Sentencia Social Nº 3678/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1107/2009 de 07 de Mayo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08096 - 44 - 4 - 2008 - 0003710

MDT

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ENRIQUE JÍMENEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 7 de mayo de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3678/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Demetrio frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Granollers de fecha 27 de mayo de 2008 dictada en el procedimiento nº 48/2008 y siendo recurrido Evelio . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 30.01.08 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de mayo de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimo la demanda interpuesta por D. Demetrio por despido, contra el empresario Evelio , y, en consecuencia, debo absolver y absuelvo al citado demandado de las pretensiones deducidas en aquélla."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El demandante, Don. Demetrio , ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia del empresario demandado, Evelio , con antigüedad del 7 de Febrero de 2005, categoría profesional de peón, y salario mensual con inclusión de prorrata de pagas extras de 1.329,49 euros (hechos no controvertidos).

SEGUNDO.- El Sr. Demetrio fue atendido en el centro CAP CANOVELLES por la Dra. Coral en fecha 31 de Diciembre de 2007 a las 15:00 horas (folio 30).

TERCERO.- El Sr. Demetrio remitió al empresario burofax de fecha 3 de Enero de 2008, del siguiente tenor: "Que habiendo sido despedido en fecha 3 de Enero de 2008, por la presente se solicita remita carta de despido, o bien, proceda a la readmisión en mi puesto de trabajo." (folios 27 y 28), sin que conste recepción por la empresa.

CUARTO.- El empresario remitió carta de sanción al Sr. Demetrio , de fecha 7 de Enero de 2008, amonestándole por falta de asistencia al trabajo los días 2 y 7 de Enero de 2008 sin causa justificada ni comunicación a la empresa, advirtiéndole que dada la reincidencia en el cometido de dichas faltas, sancionadas en meses anteriores, incurre en falta muy grave que constituye motivo de despido, y que si no recibe noticias suyas en breve, la empresa procederá a sancionarle con las medidas oportunas (folios 34, 35 y 71 a 73).

QUINTO.- En fecha 8 de Enero de 2008 el empresario comunica al Sr. Demetrio mediante carta de despido disciplinario, la extinción de la relación laboral, por sus continuas faltas de asistencia al trabajo sin justificación y reiteradamente, haciendo referencia concreta a: abandono del puesto de trabajo el 26 de Octubre de 2007, falta de asistencia el 29 de Octubre de 2007, ambas sancionadas en fecha 29 de Octubre de 2007; faltas de asistencia los días 31 de Octubre y 6 de Noviembre de 2007, ambas sancionadas en fecha 8 de Noviembre de 2007; y faltas de asistencia los días 2 y 7 de Enero de 2008, ambas sancionadas mediante burofax sin contestación del demandante (folios 37, 38, 74 y 75).

SEXTO.- Interpuesta la preceptiva papeleta de conciliación ante el órgano competente, se celebró el acto con resultado de "INTENTADO SIN EFECTO" en fecha 12 de Febrero de 2008 (folio 11).

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el trabajador demandante en los presentes autos se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que desestimó su pretensión consistente en que fuera declarado como despido improcedente el hecho de que dejara de trabajar en la empresa a partir del día 3 de enero de 2.008, lo que el trabajador en su escrito de demanda atribuía a un despido verbal por no tener la empresa trabajo que ofrecerle, tras haber faltado al mismo los festivos 1 y 2 de enero, y que la sentencia entiende que se trata de un abandono del trabajo que extingue la relación laboral por voluntad del trabajador. El presente recurso ha sido impugnado por la empresa en solicitud de que se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Como único motivo de recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por el trabajador recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo establecido en los artículos 49.1,54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores , así como la doctrina jurisprudencial establecidas en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2 de enero de 1990, y las del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de fecha 22 de abril de 1994 , de Cantabria de 22 de abril de 1996 y la de Canarias, Santa Cruz de Tenerife, de 24 de octubre de 1995, alegando que para que se entienda que ha habido abandono de trabajo es necesario que se dé un consentimiento inequívoco de la voluntad consciente, deliberada, clara y terminante del trabajador de no reincorporarse al trabajo, efectuando diversas consideraciones sobre los hechos de la sentencia recurrida, pero sin impugnarlos por el cauce legal adecuado del apartado b) del artículo 191 de la propia Ley de Procedimiento Laboral .

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación esta Sala parte del contenido de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se tiene aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos, de los que cabe destacar los siguientes: 1) la antigüedad, categoría profesional y salario del trabajador en la empresa demandada que son respectivamente desde el día 7 de febrero de 2006, la de peón, y salario de 1329,49 Euros, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias; 2) Que el trabajador remitió al empresario burofax de fecha 3 de enero de 2008 del siguiente tenor: que habiendo sido despedido en fecha 3 de enero de 2008, por la presente solicita remita carta de despido, o bien, proceda a la readmisión en mi puesto de trabajo, sin que conste su recepción por parte de la empresa; 3) que la empresa remitió al trabajador carta de sanción de fecha 7 de enero de 2008, amonestándole por falta de asistencia al trabajo los días 2 y 7 de enero de 2008 sin causa justificada ni comunicación a la empresa, advirtiéndole que dada la reincidencia en el cometido de dichas faltas, sancionadas en meses anteriores, incurre en falta muy grave y constituye motivo de despido, y que si no recibe noticias suyas en breve, la empresa procederá a sancionarle con las medidas oportunas, habiéndole comunicado por carta del siguiente día 8 de enero de 2008, su despido disciplinario, con extinción de la relación laboral, por sus continuas faltas de asistencia al trabajo sin justificación y reiteradamente, haciendo referencia concreta al abandono del puesto de trabajo el 26 de octubre de 2007, falta de asistencia el 29 de octubre de 2007, ambas sancionadas en fecha 21 de octubre de 2007; falta de asistencia los días 22 de octubre y 6 de noviembre de 2007, ambas sancionadas en fecha 8 de noviembre de 2007; y falta de asistencia los días 2 y 7 de enero de 2008, ambas sancionadas mediante burofax sin contestación del demandante; y que el trabajador presentó en fecha 15 de enero de 2008 ante el servicio administrativo correspondiente papeleta de conciliación en reclamación de despido improcedente que finalizó como intentada sin efectos el día 12 de febrero de 2.008, por incomparecencia de la empresa.

De lo anteriormente expuesto se desprende claramente que ha existido un despido disciplinario y no un abandono por parte del trabajador, ya que es la empresa la que le remite carta de despido en fecha 8 de enero de 2008, imputándole diversas faltas en el trabajo que para ella constituyen la causa justa de despido establecida en el artículo 54.2.a) del Estatuto de los Trabajadores y 70.2 del Convenio Colectivo aplicable, que no consta en autos, correspondiendo de la carga de la prueba de dicho despido de acuerdo con lo establecido en el artículo 105 de la Ley de Procedimiento Laboral , al haberlo impugnado el trabajador en tiempo y forma mediante la presentación de la papeleta de conciliación anteriormente reseñada el citado día 15 de enero de 2008, sin que haya caducado su acción por el transcurso de 20 días hábiles que establece el artículo 59.3 del propio Estatuto de los Trabajadores .

Por consiguiente, lo que ha de analizar esta Sala, partiendo de que no hubo abandono de su puesto de trabajo por parte del trabajador, es si el despido llevado a cabo por la empresa mediante carta de fecha 8 de enero de 2.008 ha de calificarse como procedente o improcedente. En dicha carta se le imputa al trabajador haber faltado sin justificación a su trabajo los día 2 y 7 de enero de 2.008, no imputándole, por tanto, falta alguna por no haber comparecido los días 1, 3, 4, 5 y 6 de enero, ya sea porque eran festivos, porque no se trabajaban en la empresa, porque el trabajador acudió a su trabajo o porque la empresa estimaba justificado que no acudiese.

Aunque en la sentencia recurrida no se declara probado cual era la actividad de la empresa, de lo actuado en autos queda claro que es del ramo de la construcción, cuyo Convenio Colectivo, el actualmente vigente para la provincia de Barcelona es el publicado en el DOGC de fecha 14 de enero de 2.008, vigente durante los años 2007 a 2011, que en sus artículos 72 y siguientes tipifica como falta grave la ausencia al trabajo durante dos días durante un mes, lo que en el caso de autos, serían las ausencias del trabajador de los días 2 y 7 de enero de 2.008, constituyendo falta muy grave sancionable con despido, la reincidencia en la comisión de faltas graves (aunque sean de una naturaleza diferente) dentro de un mismo semestre si se ha impuesto sanción por escrito, lo que encajaría en el supuesto de autos de acuerdo con el contenido del incombatido hecho declarado probado quinto de la sentencia recurrida, en que existen dos sanciones previas a la de despido, los días 29 de octubre y 8 de noviembre, ambas sancionando las ausencias injustificadas de dos días al trabajo, sanciones que no fueron impugnadas por el trabajador, lo que demuestra su existencia.

En definitiva, en el caso de autos aun siendo cierto que el despido se produjo el día 8 de enero de 2008 y no el día 3 de enero alegado por el trabajador, no estando ante un abandono del puesto de trabajo por no reunir su ausencia los requisitos jurisprudenciales exigidos al efecto, ni tampoco corresponderle al trabajador la carga de la prueba de haber cometido las faltas que se le imputan de acuerdo con lo establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo cierto es que se trata de ausencias al trabajo los días 2 y 7 de enero de 2008, mencionándose también en la carta de despido que está faltando el propio día 8 de enero, fecha del despido, lo que en sí constituiría una falta grave no sancionable con tal despido, pero que por acumulación de otras dos faltas graves, en este caso de la misma naturaleza, cometidas dentro un trimestre, dan lugar a que la empresa pueda imponer la sanción de despido y que, por tanto, esta Sala confirme la sentencia recurrida, con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el trabajador, con desestimación íntegra de su escrito de demanda.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador Demetrio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Granollers en fecha 27 de mayo de 2.008, recaída en los autos 48/08, seguidos en virtud de demanda formulada por el recurrente contra la empresa Evelio , en materia de despido, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.