Sentencia SOCIAL Nº 3678/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 287/2020 de 21 de Octubre de 2020

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación287/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 000287/2020
Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.
Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas, presidenta
Dª. Mercedes Boronat Tormo
D. Miguel Angel Beltrán Aleu
En Valencia, a veintiuno de octubre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 003678/2020
En el recurso de suplicación 000287/2020, interpuesto contra la sentencia de fecha 4 de noviembre de 2011,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ALICANTE, en los autos 000670/2018, seguidos sobre grado
invalidez, a instancia de Dª Rebeca , asistida por el letrado D. David Diez Pascual, contra INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la
parte demandante, ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Angel Beltrán Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Debo DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Doña Rebeca , con DNI nº NUM000 y afiliación a la Seguridad Social n° NUM001 , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmando íntegramente las Resoluciones del INSS de fecha 16 de mayo de 2018 (denegación inicial) y la de fecha de salida el 4 de septiembre de 2018 (desestimando reclamación administrativa previa contra la anterior Resolución), y, en consecuencia, procede absolver al INSS a la TGSS de cuantos pedimentos se deducían en su contra en los presentes autos.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- Doña Rebeca , con DNI nº NUM000 y afiliación a la Seguridad Social n° NUM002 , de profesión habitual AUXILIAR ADMINISTRATIVO, a fecha 6 de junio de 2019 le constaba como último período de prestación de servicios el comprendido entre el 23 de enero de 2017 y 23 de enero de 2018, habiendo prestado servicios anteriormente en distintos períodos, incluyendo desde el año 2011 en adelante, además de otros períodos anteriores (informe de vida laboral, folios 223 a 227).

SEGUNDO.- Iniciado el correspondiente expediente administrativo, el Informe Médico del INSS de fecha 4 de junio de 2018 le diagnosticó fibromialgia, epicondilitis derecha en curso de tratamiento desde Mayo 2019, distimia, epilepsia parcial vascular tardía; como limitaciones algias generalizadas en contexto fibromiálgico con balance articulares normales y completos sin tumefacciones articulares, dolor epicondíleo derecho a la supinación contrarresistencia, afectividad decaída cronificada y epilepsia estabilizada sin crisis desde 2013; y como conclusiones situación que puede desaconsejar realizar tareas sometidas a muy importantes requerimientos físicos, la epicondilitis mejorable con tratamiento en curso, la afectividad crónicamente decaída por circunstancias biográficas poco modificables (desempleo, familiares, sociales), sin crisis epilépticas desde el año 2013 pero en curso aún de tto antiepiléptico por lo que no debe conducir vehículos a motor (folios 163 y 164). En base a ello, el Dictamen del EVI de fecha 7 de junio de 2018 reprodujo las conclusiones del informe médico (folio 161). Finalmente, el INSS dictó Resolución de fecha de salida el 16 de mayo de 2018 denegando la invalidez permanente solicitada, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente (folio 149).

TERCERO.- Disconforme con dicha resolución, la trabajadora presentó reclamación previa administrativa de fecha 31 de julio de 2018 (folios 207 a 219), la cual fue finalmente desestimada en Resolución del INSS de fecha salida el 4 de septiembre de 2018, manteniéndose en su declaración anterior (folio 220).

CUARTO.- De la documentación aportada a las actuaciones por la demandada en el acto del juicio, y la no oposición al respecto, resulta acreditada una base reguladora para la prestación de incapacidad permanente total al igual que absoluta de 858,60 euros brutos mensuales, siendo la fecha de efectos el 7 de junio de 2018.'

TERCERO.- En fecha 4 de noviembre de 2019 se dictó Auto de Aclaración cuya parte dispositiva dice literalmente: 'ACUERDA: Que debo aclarar y aclaro la sentencia de fecha 18/10/2019, recaída en los presentes autos seguidos a instancia de Rebeca contra TGSSy INSS en el siguiente sentido: Aclarar y rectificar el Hecho Probado Cuarto en el sentido que la base reguladora para la prestación de ncapacidad permanente total al igual que absoluta es de 595,60 euros brutos mensuales'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el letrado designado por Rebeca la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Alicante en fecha 18-10- 19 autos 670/18 que desestimó su demanda por la que se impugnaba la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 16-5-18, confirmada por la de 4-9-18, que rechazó su solicitud de ser declarada afecto de incapacidad permanente siendo su profesión la auxiliar administrativa.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, articulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), se solicita la revisión del relato de hechos probados de la sentencia, solicitando A.- la adición de un hecho probado quinto del siguiente tenor literal: 'Las patologías diagnosticadas a la Sra. Rebeca se concretan en Fibromialgia en grado severo con una puntuación de 18/18 desde el mes de Marzo de 2017, Cefalea Tensional intensa desde el mes de Abril de 2017, Trastorno Depresivo crónico desde el año 2012 con tratamiento farmacológico con múltiples efectos secundarios, Epilepsia Vascular Tardía siendo estas patologías crónicas, y Epicondilitis derecha desde Mayo de 2019' Y ello tomando como elementos probatorios que respaldan la pretensión los documentos 32, 34 y 44 de la demanda.

B.- la adición de un hecho probado sexto del siguiente tenor literal: 'Las tareas fundamentales de un auxiliar administrativo son las siguientes: envío de correos electrónicos, fotocopiado, archivado, atención al teléfono, registro de mensajes, tareas de recepción, recogida y reparto de la correspondencia al departamento correspondiente, administración de datos del personal, contabilidad, facturación, etc.' Entendiendo que tal hecho debe tenerse como incontrovertido.



TERCERO.- Para resolver sobre tales solicitudes debemos partir de los criterios establecidos por la doctrina jurisprudencial para la misma tenga éxito. Asi es doctrina establecida en STS 13-5-19 Recurso de Casación núm. 246/2018 y 8-1-20 recurso de casación 129/18 que para que un motivo de revisión de hechos probados prospere es necesario: 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada).

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas 6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental. No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil.

A doctrina a la que cabe añadir que: a.- el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS (RCL 2011, 1845) ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

b.- De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746) , recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.

c.- La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( SSTS de 17 de abril de 1991 (RJ 1991, 3273) , rec. 1042/90, o 26 de mayo de 1992 (RJ 1992, 3605) , rec. 1244/1991). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso' (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002 (RJ 2002, 10920) , rec.

19/2002).

d.-No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012 (RJ 2012, 8332) , rec. 166/2011, con cita de otras muchas).



CUARTO.- Partiendo de tal doctrina procede en análisis de las modificaciones fácticas que pretende la recurrente, siendo la primera de estas la adición de un hecho probado donde se determinen ciertas dolencias en relación con la documental aportada por la actora en su demanda.

Sobre la literalidad de tales documentos viene a plantear la parte recurrente la modificación fáctica a la que no cabe acceder puesto que ante la alegación de varios documentos lo que se viene a pretender no es la acreditación de un error en el juzgador sino sustituir la valoración de la prueba que corresponde al juez de instancia ( art 97,2 LRJS) por la particular e interesada de parte. No se aprecia error por parte del juzgador puesto que tal y como obra de la fundamentación jurídica ante la existencia de información medica discrepante el juzgador debe optar sobre la acreditación de las limitaciones que las dolencias generan en la parte, a cuyo resultado debemos estar, salvo acreditación de razonamientos no ajustados a lógica, lo que no es el caso.

Por ello sin negar la realidad de la literalidad de los documentos referidos ello no determina error alguno ante la valoración de la prueba que lleva a efecto el juzgador de instancia, sin poder olvidar el carácter restringido del recurso de suplicación que impide conocer sobre la valoración de la totalidad de la prueba practicada. El proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez a quo, de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en su valoración. En cualquier otro caso, 'debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso, de acuerdo con el art. 97 de la Ley de Procedimiento Laboral ' ( Sentencia de 14 de julio de 2000 ). Sostiene, en igual sentido, la STS de 18 de noviembre de 1999 (RJ 1999, 8742) que la valoración de la prueba es facultad privativa del órgano judicial de instancia, 'sin que pueda sustituirse su valoración por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, mientras que por medio de un motivo de revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas'; y ello es así porque 'en nuestro sistema jurídico procesal y en relación con la prueba rige el principio de adquisición procesal según el cual las pruebas una vez practicadas no son de la parte, sino del Juez, quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria' ( sentencia del mismo Tribunal de 10 de noviembre de 1999) De este modo no aparece de los documentos que sirven de base para el recurso error del juzgador patente, como error de forma excluyente, contundente e incuestionable. Los documentos han sido objeto de valoración junto con el resto de acervo probatorio como obra en la fundamentación, debiendo rechazarse el error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, que en autos no aparece que se hayan ejercido sin sometimiento a las reglas de la sana critica, pues en caso contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. ( SSTS 11/11/09 -rco 38/08; 13/07/10 -rco 17/09; y 21/10/10 -rco 198/09)'.

Respecto a la adición de un hecho sexto donde obre cuales son las funciones de un auxiliar administrativo cabe reseñar que siendo la alegación de la recurrente que es un hecho conforme, tal alegación por si misma justifica la innecesariedad de llevar a efecto modificación fáctica alguna, puesto que como se recuerda en la STS de 6 de junio de 2012 (rec.166/2011), el hecho conforme no solamente está exento de prueba conforme a los arts. 87.1 LPL y 281.3, sino que ni siquiera está necesitado de ser incluido en el relato fáctico, pese a lo cual la Sala puede tenerlo en cuenta sin acceder a la correspondiente revisión fáctica, que se hace innecesaria ( SSTS 03/01/95 -rcud 950/94 -;... 17/01/07 -rco 16/05 -; 26/05/09 -rco 108/08 -; y 30/09/10 -rco 186/09 -).

Por ello no parece discutible cuales son las funciones que en principio lleva a efecto un auxiliar administrativo, si bien debiendo considerar que lo relevante no son las funciones sino cuales son los requerimientos psico fisicos de tales funciones pues son estos los que determinan la existencia de un grado invalidante.



QUINTO.- En el segundo motivo del recurso y al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en el artículo 194 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de Octubre. Se alega en concreto por la recurrente la infracción del articulo 194,5 en cuanto determina el grado de Incapacidad Permanente Absoluta, lo que podría entenderse como que articula el motivo de infracción juridica solo para mantener la solicita de tal grado invalidante (grado invalidante sobre el que gira todo el motivo de infracción normativa) si bien a la vista del suplico del recurso donde se insta de forma subsidiaria la Incapacidad Permanente Absoluta, Total y Parcial, pese a la incorrección del recurso articulado, en evitación de cualquier atisbo de indefensión se entiende por la sala que se instan cualquiera de los grados invalidantes, y que por tanto la referencia debe tener a los grados referidos en el art 194. Asi procede analizar el motivo de infracción normativa por sostener la recurrente en síntesis que las dolencias de la parte actora tiene el carácter de irreversible, que limitan cualquier profesión, de forma subsidaira la profesión de auxiliar administrativa y de forma subsidiaria de forma parcial tal misma profesión lo que la hacen merecedora de la prestación de Incapacidad Permanente Absoluta y subsidiariamente Incapacidad Permanente Total y subsidiariamente Incapacidad Permanente Parcial .

Al respecto dispone el artículo 194 de la LGSS de 2015 en su redacción por Disposición Transitoria 26 del mismo cuerpo legal que 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

........

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

Y para resolver la alegación de infracción normativa debemos referir que la doctrina interpretativa sobre los grados de invalidez ha expuesto que para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, de forma que la invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-87), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87) , sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias subjetivas de edad, preparación profesional y restantes de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico, exclusivamente ( STS 23-3-87, 14-4-88 y muchas otras), debido a que tales circunstancias pueden tomarse exclusivamente en consideración para la declaración de la invalidez total cualificada, debiéndose valorar las secuelas en sí mismas ( STS 16-12-85); pues como mantiene la jurisprudencia, deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS 18-1 y 25-1-88), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-88) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad , rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral , sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( STS 12-7 y 30-9-86, entre muchas otras), en tanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles estos mínimos de capacidad y rendimiento, que son exigibles incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, y sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88).

No se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87). En consecuencia, habrá invalidez absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( STS 23-3-88, 12-4-88). Y en tal sentido que se ha declarado que lo preceptuado en el número 5 del art. 137 LGSS, al definir la incapacidad absoluta para todo trabajo, no debe ser objeto de una interpretación literal y rígida, que llevaría a una imposibilidad de su aplicación, sino que ha de serlo de forma flexible ( STS 11-3-86).

Sobre el citado grado invalidante de Incapacidad Permanente Total el TS ha determinado una doctrina seguida por los TSJ en virtud de la cual a los efectos de la declaración de tal grado de incapacidad debe partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia; B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en trabajo cotidiano; D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar una relación de trabajo futuro'; E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional, señalándose además que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en cada caso concreto'.

De este modo procede declarar la Incapacidad Permanente Total cuando las lesiones que presente el beneficiario le inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia ( sentencia TS de 22-9-88) y con rendimiento económico aprovechable ( sentencia TS de 17-2-88) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( sentencias TS de 27-2-1989 y 14-2-1989).

Para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( sentencia TS de 29-9-1987), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( sentencia TS de 6-11-1987), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( sentencia TS de 21-1-1988).

Por su parte, la profesión 'habitual' es la ejercida de manera prolongada, 'y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante. Así aparece en diversas Sentencias de esta Sala, tanto referidas a secuelas derivadas de accidentes de trabajo ( SSTS de 31 de mayo de 1996 y de 23 de noviembre de 2000), como enjuiciando situaciones derivadas de enfermedad común ( STS 7 de febrero de 2002). Ello impone ... mantener el criterio doctrinal de que 'profesión habitual' a efectos de calificación de invalidez, es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana' ( sentencia TS de 9-12-2002, rcud 1197/2002, y las de 15-3-2011, rcud 1048/2010, y de 26-3-2012, rcud 2322/2011). A su vez, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente Convenio Colectivo o norma sectorial y no las que conforman un puesto de trabajo en determinada empresa ( sentencias TSJ-La Rioja de 10-03-93, rec 39/1993, y TSJ Castilla-León/Valladolid de 10-1-2007, rec 2134/2006).

Por su parte la jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS 1/1994 de 20 de junio perfectamente aplicable a la redacción actual y en relación con la incapacidad permanente parcial, señala que tal grado se delimita y determina de modo alternativo, tanto en el supuesto de disminución del rendimiento en el porcentaje legalmente señalado, como en el de cualquiera de los de mayor penosidad o peligrosidad, ya que en estos supuestos no cabe duda de que al ser el trabajo que se ha de realizar más penoso o peligroso, se traduce en definitiva en obtener un rendimiento inferior al logrado con anterioridad al accidente. Asi para llegar a la conclusión de si estamos o no ante una invalidez permanente parcial es preciso efectuar un análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psiquicofísicos de su profesión habitual, análisis que deberá efectuarse teniendo en cuenta la doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo que señala que las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que cuantitativo.

De este modo procede partir de la base de la doctrina establecida por entre otras la STS 4-5-16 que vienea a exponer y 21-3-05 que no 'No cabe entonces llevar a cabo un análisis aislado de las lesiones que presente un trabajador, sino que las mismas han de proyectarse sobre las tareas habituales que el ejercicio de la profesión habitual comporta'.

De este modo en todo caso procede valorar la capacidad del actor para la prestaciones de su profesión habitual parcialmente, valorando que también es doctrina de los tribunales que para valorar la incapacidad permanente debemos referir que la misma debe ser evaluado sobre las funciones propias de la categoría y no sobre un puesto concreto de trabajo, de acuerdo con su categoría. Como expone la STS 25-3-09 es cierto que el sistema de calificación que continúa vigente, (anteriormente y en la actualidad) tiene, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, carácter profesional y que en este sentido la remisión a un porcentaje de incapacidad no remite a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual. Esta, a su vez, no se define ni en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( sentencias de 17 de enero de 1989, 23 de febrero de 2006 y 10 de junio de 2008). Pero este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que en función del estado del trabajador puedan haberse adoptado en la relación de empleo. El sistema de calificación de la incapacidad permanente en nuestra Seguridad Social es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación. Por ello, la calificación es un acto que se realiza por los órganos competentes, valorando, de una parte, las lesiones del trabajador y, de otra, el marco funcional de su profesión, lo que lleva necesariamente a dar un especial relieve a la proyección funcional de las lesiones en la capacidad de trabajo, pero sin que de ello se derive ningún tipo de determinación de las decisiones de calificación por las incidencias de la relación de empleo.

De este modo las dolencias y las limitaciones que generen deben suponer una limitación para las funciones de su profesión, y que se acredite que suponen porcentualmente una afectación superior al 33% tal y como exige la doctrina que expone entre otras las STSJ Valencia de 27-6-19 recurso 1965/2018, acreditando un menoscabo no inferior al 33%, el que requiere la incapacidad permanente parcial, conjugando las capacidades restantes del actor.



SEXTO.- A la vista de la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia, así como los referidos con tal valor factico en la fundamentación juridica, a los que la Sala queda vinculada el recurso no puede prosperar, pues las limitaciones funcionales que presenta la actora al momento de ser evaluada no consta que le supongan una imposibilidad de realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión de administrativa, ni siuqiera parcialmetne en los terminos exigidos legal y jruisprudencialmente, lo que elimina la imposibilidad de cualuqier trabajo.

Para ello cabe hacer propios los razonamientos contenidos en la resolucion recurrida tomando en consideración las dolencias y limitaciones que presenta la trabajadora al momento de ser evaluada y que se pueden sintetizar en que la actora al momento de ser evaluada presenta fibromialgia, epicondilitis derecha en curso de tratamiento desde Mayo 2019, distimia, epilepsia parcial vascular tardía; dolencias que le generan limitaciones tales como algias generalizadas en contexto fibromiálgico con balance articulares normales y completos sin tumefacciones articulares, dolor epicondíleo derecho a la supinación contrarresistencia, afectividad decaída cronificada y epilepsia estabilizada sin crisis desde 2013; situación que puede desaconsejar realizar tareas sometidas a muy importantes requerimientos físicos, la epicondilitis mejorable con tratamiento en curso, la afectividad crónicamente decaída por circunstancias biográficas poco modificables (desempleo, familiares, sociales), sin crisis epilépticas desde el año 2013 pero en curso aún de tto antiepiléptico por lo que no debe conducir vehículos a motor.

Tales dolencias se aprecia que pese a la cronificacion no han impedido la prestación de servicios entre el año 2010 a 2018, determinando que el historial laboral acredita una variabilidad en la afectación de la dolencia crónica que sufre la actora y que incluso han determinado una declaración de discapacidad. Cabe concluir de los numerosos informes aportados y el referido historial laboral que la demandante alternó períodos de reagudización de sus dolencias, con aptitud para trabajar, no constando debidamente acreditada la razón de cesar en la prestación de servicios tras un año de trabajo cuando ya tenia diagnosticadas las dolencias.

En el caso de la actora estamos ante un trabajadora cuya profesión de auxiliar admintrativao no cabe tomarla como de especial carga fisica ni mental, mas alla de si tiene atribuidos trato con publico exista cierta carga mental, (vesae a tales efectos los requerimientos propios de las citadas profesiones según la Clsificacion Nacional de Ocupaciones como GUÍA DE VALORACIÓN PROFESIONAL en los empleos con codigo NUM003 y NUM004 ) no apreciándose que se haya visto visto impedida para prestar servicios compatibilizando las dolencias crónicas con la prestación de servicios, no acreditándose que la fibromialgia crónica y depresion de años de evolución hayan evolucionada en los términos que pretende la parte actora a efectos impeditivos.

Debemos en todo caso dejar constancia la sala de una cuestión que expresada en la resolución recurrida aparece como de evidente interes, y ello es que la actora según manifestaciones al folio 162 Informe de Valoración medica tiene una discapacidad del 33% y refiere prestar servicios en trabajos por discapacidad.

Sobre tal cuestion debemos referir que la valoración de la Incapacidad Permanente no viene vinculada de forma paralela por la determinación del grado de discapacidad, gados de discapacidad donde se valoran de forma conjunta limitaciones y factores sociales complementarios, ajenos a las limitaciones psico fisicas.

Y ello por ser doctrina establecida en resoluciones de los TSJ Andalucia Malaga 18-4-18, Madrid 27-2-06, 16-5-06, 17-6-06 y Muruca 29-9-08 que la forma de determinar la incapacidad permanente tiene un sistema de valoración propio de la modalidad contributiva distinto de la minusvalía, la valoración de las lesiones a efctos de minusvalia debe realizarse con arreglo al baremo contenido en la respectiva norma reguladora, actualmente RD 1971/1999, mientras que a efectos de invalidez contributiva se trata de determinar la capacidad en relación al trabajo. Criterio este que expone el TS en sentencia 29-1-08 (rcud 921/07) al referir que existen distintos propósitos de protección que persiguen las normas de protección de la discapacidad y la acción protectora de la Seguridad Social en el ámbito de la incapacidad permanente, la definición de los grados de incapacidad permanente a efectos de Seguridad Social atiende exclusivamente a consideraciones de empleo y trabajo; en cambio, la definición de la minusvalía incluye como se ha visto otras dimensiones de la vida social, como son la educación y la participación en las actividades sociales, económicas y culturales. De este modo pueden existir coincidencia de los respectivos campos de cobertura de una y otra legislación pero hay otros espacios que corresponden privativamente bien a la Seguridad Social bien a la protección de los discapacitados, y cuyos beneficiarios han de ser determinados, en principio, mediante los procedimientos establecidos en uno y otro sector del ordenamiento social.

Pero a ello se une que si la actora ha venido prestando servicios en razón de su discapacidad la profesión de la actora debe valorarse como de trabajo de persona con discapacidad (posible un centro especial de empleo) puesto que debemos considerar que la profesión laboral se incardina como la propia de discapacitados con requerimientos que no con los propios de un peón montador ordinario, siendo los requerimientos de su profesión más livianos desde el punto de vista físico o psicológico, siendo doctrina de los TSJ Cataluña 21-2-01, Pais Vasco 17-3-98 y Cantabria 20-11-02 no puede valorarse de igual modo la incapacidad laboral de un trabajador 'normal' que la de quien presta servicios en virtud de contrato de personas con discapacidad o contrato para Centro Especial de Empleo, porque en este caso la situación de partida es bien distinta, ya que, la relación laboral especial que incluso indica la actor viene condicionada por la inicial reducción de la capacidad laboral de la que parten, que motiva, además, un tratamiento especial a efectos no sólo laborales sino de salud.

SEPTIMO.- Por lo expuesto y ante la determinación de las funciones de la pare actora, de variado contenido, en razón de su discapacidad, con prestación de servicios pese a la presencia de unas dolencias crónicas y de años de evolución, no es factible entender que las mismas hayan evolucionado al momento de ser evaluada hasta determina la existencia de una imposibilidad total para la profesión habitual ni una limitación no inferior al 33%, cuyo computo o valoración ni siquiera se plantea la recurrente en su recurso, de modo que la actora no acredita las tareas o sometimiento a sobrecarga de la profesión, con lo que la misma mismo no llega a determinar mínimamente que la limitación que le genera la dolencia alcance el 33% tal y como viene requiriendo la doctrina jurisprudencial, y sin poder plantear en la fundamentación jurídica una nueva valoración conjunta de la prueba que como antes se explicito corresponde al juez de instancia. Por tal razon la actora no puede ser incardinada dentro de una Incapacidad Permanente Total ni una Incapacidad Permanente Parcial, lo que elimina tambien el grado mayor de Incapacidad Permanente Absoluta que supone impedimento para cualquier profesión.

No siendo obice para ello las alegaciones en cuanto a existencia de resoluciones incluso de esta misma sala donde ante dolencias iguales o muy similares se han concedido prestaciones como la instada. Al respecto debemos señalar que la valoración de un grado de incapacidad no permite la realización de términos comparativos con otras resoluciones donde se puedan analizar dolencias similares puesto que la valoración de las dolencias y afectación deben llevarse a efecto según los específicos 'hechos singulares' del caso ( SSTS de 17-3- 89, 27-11-91 o de 9-4-92), toda vez que, lesiones que aparentemente parecen idénticas, o bien pueden diferenciarse en su concreta graduación, o bien afectar de un modo distinto a los diversos trabajadores, o especialmente, tener un distinto alcance en cuanto a su particular repercusión funcional ( SSTS de 25-1-00 o de 11-2-04, entre otras); lo que conduce en la practica a una situación de casi imposibilidad de poder llegar a una generalización unificada de soluciones homogéneas en esta materia ( SSTS de 9-3-95, 22-10-96, 3- 3-98 o 11-2-04), que son siempre muy casuísticas cuando se refieren a la concreta determinación de la afectación de las secuelas y a su subsunción en uno u otro grado invalidante; lo que ha determinado la imposibilidad de acceso a la unificación de doctrina mas alla de supuestos de discrepancia jurídicas y no fácticas ( SSTS 27-1-97 o 11-2-04, entre otras).

Por ello sin perjuicio de que las dolencias limiten el trabajo de la parte actora no se acredita seun los hechos probados a los que viene sujeta la sala lmitaicion para su profesión habitual un en 33% como Incapacidad Permanente Parcial o para las funciones o requerimiento de su profesión como Incapacidad Permanente Total, ni tampoco para cualquier trabajo como Incapacidad Permanente Absoluta y no se puede concluir en modo alguno que se encuentre en alguna de las situaciones protegidas contempladas en los artículos 193 y 194 LGSS/2015, no constando que al momento de ser evaluada la situación de la parte actora determinase una incapacidad absoluta, total o parcial para su profesión habitual de auxiliar administrativo, procediendo la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Rebeca frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Alicante en fecha 18-10-19 autos 670/18 y en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 0287 20, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a veintiuno de octubre de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.