Sentencia Social Nº 368/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 626/2007 de 23 de Mayo de 2007

Encabezamiento

RSU 0000626/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00368/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0020005, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 626/2007

Materia: Indeminización por daños y perjuicios derivada de enfermedad profesional

Recurrente/s: NAVANTIA S.L.

Recurrido/s: Jose Miguel , EADS Construcciones Aeronaúticas S.A. (CASA) y

MUSINI, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. hoy MAPFRE EMPRESAS S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 10 de MADRID, DEMANDA 472/2006

J.S.

Sentencia número: 368/2007

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID a veintitrés de Mayo de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta

por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 626/2007, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Julián María Crespo Carrillo en nombre y representación de NAVANTIA S.L., contra la sentencia de fecha veintisiete de noviembre de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 10 de MADRID, en sus autos número 472/2006, seguidos a instancia de Jose Miguel frente a la parte recurrente, EADS Construcciones Aeronáuticas S.A. (CASA) y MUSINI, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. hoy MAPFRE EMPRESAS S.A., sobre Indemnización por Daños y Perjuicios derivada de enfermedad profesional, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- El demandante Don Jose Miguel , con DNI n° NUM000 , y nacido el 24-02-1950, ha prestado servicios para las siguientes empresas:

-NAVANTIA S L, desde el día 14-09-1965 hasta el 22.12.1984, con las categorías profesionales de:

Aprendiz del Gremio de Armadores desde el inicio hasta 29.06.1969,

Oficial 2ª de Armadores desde 30.06.69 hasta el 28.02.75,

Oficial 1ª de Armadores desde 01.03.75 a 28.02.77 y

Oficial 1ª "A" de Armadores de 01.03.77 a 22.12.84 en que causó baja pasando al denominado Fondo de Protección de Empleo (ERE) del sector naval.

-EADS-CONSTRUCCIONES AERONÁUTICAS S.A. con la categoría de Oficial 1ª, con nivel salarial GP 3, desde 09.09.1987 hasta el 31.10.2005, fecha en que fue declarado en situación de incapacidad permanente total.

(Folios nº 95 a 98, 101 y 453 a 514 de autos)

SEGUNDO.- La empresa Izar Construcciones Navales SA, actualmente denominada NAVANTIA SL, desde abril de 2002 tenía concertadas Pólizas de Seguro de Responsabilidad Civil con MUSINI SA, cuya de denominación social cambió el 22.06.2005 a MAPFRE EMPRESAS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA. Pólizas, Anexos y Suplementos de Renovación de las mismas, en cuyas Condiciones Especiales y concretamente en el Capítulo VII de "Riesgos y Prestaciones no cubiertos", enumera bajo el epígrafe 7.15: "Enfermedades profesionales de cualquier tipo incluso siendo definidas como "accidente laboral", (por ejemplo: neumoconiosis, asbestosis, silicosis.)".

(Folios n° 536 a 611 de autos).

TERCERO.- NAVANTIA SL desde los años 1950 poseía un Comité de Seguridad e Higiene en el Trabajo que realizaba las correspondientes Memorias de actuación; en 1963 la empresa efectúo dos cursos sobre "prevención de riesgos Profesionales" así como actuaciones de formación en materia preventiva desde 1965 a 1968; y de Normativa referida a Prendas de Protección en el trabajo, tales como: casco, gafas, guantes, auditivos, mascarillas y cinturón de seguridad; realizó Campañas de Seguridad desde años 1974 a 1977; y elaboró Normativa específica de medidas de Prevención y de Protección a partir de 1980. Constan queNavantia SL efectuó reconocimientos médicos al demandante en el periodo de 1966 a 1970, y entre 1982 a 1984.

(Folios n° 67 a 79, 104 a 283, 423 a 432 y 458 a 514 de autos).

CUARTO.- El servicio médico de la empresa EADS-CONSTRUCCIONES AERONÁUTICAS SA conociendo que el demandante había prestado anteriormente servicios en Izar, remitió al trabajador al Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo para valoración, emitiendo éste el 05.12.2002 Informe Médico con el diagnóstico de

"Asbestosis pulmonar" y con los siguientes datos:

-Exploraciones complementarias:

1. Función respiratoria: FVC 2,33 (57,7%).etc.

2. Test de difusión: TLCOc SB.(52,8%)

3. Estudio radiológico: ... imagen nodular (q.r) intersticial.etc. y

-Comentario:

"Fibrosis pulmonar compatible con Asbestosis pulmonar, dado el antecedente de exposición hace unos 16 años durante 22 años. Control radiológico y de su función respiratoria anualmente".

(Folios n° 99 y 526 de autos y Testifical de Don Daniel , Responsable del servicio médico de CASA)

QUINTO.- El demandante inició Incapacidad temporal el 05.03.2003, y promovido expediente para la Determinación de Contingencia, la Dirección Provincial del INSS, dictó Resolución declarando el carácter de Enfermedad Profesional.

La Dirección Provincial del INSS mediante Resolución de fecha 31.10.2005 ha declarado al demandante en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual derivada de la contingencia de enfermedad profesional, con el diagnóstico de "Asbestosis Pulmonar" y siguientes datos: base reguladora de 2.652,00, porcentaje del 75% y efectos desde el 06.09.2004.

(Folios n° 100 a 102 y 527 a 530 de autos).

SEXTO.- En la empresa Navantia SL, (anteriormente Izar) hasta el año 1981 los trabajadores utilizaban productos terminados en cuya composición se encontraba el amianto. (Interrogatorio del representante legal de la empresa citada).

SÉPTIMO.- En la empresa Navantia SL, el demandante trabajaba en el interior de los buques, en los que, los trabajadores utilizaban "mantas" o placas de amianto, que desprendían un polvo formado por partículas de asbesto; placas de amianto que llegaban en fardos luego separados en mantas o placas terminadas, y que se utilizaban para la protección ignífuga de los paramentos de la estructura y de las tuberías de vapor del barco.

Los barcos disponían de extractores únicamente en la cubierta del barco y para la salida de humos. Los que trabajaban con el amianto no disponían habitualmente de mascarillas y cuando en ocasiones las tenían eran de papel.

(Testificales de Don Braulio y de Don Pedro Miguel , practicadas a instancia del actor).

OCTAVO.- En EADS-Construcciones Aeronáuticas SA el demandante efectuaba las labores de Montador con la función de ensamblar elementos del avión, utilizando para ello productos sellantes constituidos por resinas de polisulfuros, y empresa en la que no consta la utilización de productos con componentes de asbesto.

(Folios n° 532 a 535 de autos y Testifical de Don Daniel , responsable del servicio médico de EADS practicada a instancia de ésta).

NOVENO.- Se ha celebrado el intento conciliatorio previo. (Folio n° 7 de autos).

DÉCIMO.- La Asbestosis es una enfermedad producida por la inhalación de partículas de asbestos, que se define como una fibrosis intersticial pulmonar difusa producida por haber estado expuesto al polvo de amianto y los síntomas y signos clínicos son, disnea y tos. La enfermedad tiene un largo periodo de latencia, manifestándose alrededor de 15 a 25 años después de la fecha de exposición.

Una variedad del asbesto es el amianto que se presenta en fibras flexibles, finas y sedosas. Y ante la sospecha de asbestosis no está justificada la biopsia pulmonar, debiendo basarse para la filiación de la enfermedad en la historia laboral y en los signos y síntomas clínicos.

(Folios n° 99, 102, 515 y siguientes de autos)."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva de MAPFRE EMPRESAS COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. y estimando en parte la demanda interpuesta por Don Jose Miguel condeno a NAVANTIA S.L. a abonar la cantidad de CIENTO VEINTIDOS MIL NOVECIENTOS UN EUROS (122.901) en concepto de indemnización de daños y perjuicios derivada de la enfermedad profesional de asbestosis. Se absuelve de la presente reclamación a EADS CONSTRUCCIONES AERONÁUTICAS S.A.."

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada (Navantia S.L.). Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte ( actora y Musini S.A. hoy Mapfre Empresas S.A).

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha nueve de febrero de dos mil siete , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día diecisiete de mayo de dos mil siete para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- De los cinco motivos de que consta el recurso de la empresa demandada, el primero se ampara en el apartado a) del art 191 de la LPL e insta la anulación de la sentencia de instancia por vulneración del art 376 de la LEC en relación con el 1.248 del CC, 326.1 y 319 de la LEC e infracción del art 24 de la C.E ., por considerar, en sustancia, que las declaraciones de los testigos se han evaluado con infracción de las reglas de la sana crítica y desconociendo el valor de la prueba documental aportada por dicha parte.

Tal argumentación ni es atendible en los términos y con la finalidad que se formula ni justifica el recurso a un motivo de esta clase, siendo de reseñar al respecto, en primer lugar, que en la fundamentación jurídica de la sentencia combatida no se hace una alusión concreta a la testifical (sólo en la declaración fáctica, que puede, en consecuencia, combatirse mediante motivos de igual naturaleza con base en prueba distinta o en la motivación jurídica, en su caso) y menos aún otorgándole un valor superior a las demás pruebas, sino que, por el contrario, se dice que los extremos que se dan por demostrados lo han sido "de conformidad con los distintos medios de prueba practicados" (párrafo segundo de su segundo fundamento de derecho), es decir, que han sido tenidos todos en cuenta y se han evaluado conjuntamente, siendo libre la Juez en tal ponderación, y de extraer, en consecuencia, sus propias conclusiones, sin perjuicio de combatirlas, en su caso, mediante otros motivos, sin que, en fin y por otro lado, sea obstáculo a dicha valoración que la documental no haya sido impugnada de adverso, porque ello no supone más que no se le niega autenticidad pero no que se esté de acuerdo con la misma, ni, menos aún, con la interpretación que de ella haga la parte que la aporta.

SEGUNDO.- El segundo motivo, con base, como el siguiente, en el apartado b) del repetido art 191 de la LPL, propone la supresión del último párrafo del hecho séptimo de los declarados probados en la resolución impugnada y la sustitución del párrafo por el texto que concreta de su segundo fundamento de derecho.

Cita en su apoyo los documentos obrantes a los folios 89 vuelto, 159-163, 188-192, 206, 212 y 416, todos los cuales mencionaba igualmente en el motivo precedente, reiterando sus ataques a la prueba testifical practicada, que no es susceptible de revisión en suplicación, sin que por otra parte, pueda acogerse el motivo porque esa documentación ya ha sido tenida en cuenta, en unión del resto de la prueba, por la Juez de instancia, siendo libre, como ya se anticipó, en su ponderación, y es claro que con tal propuesta no se trata sino de sustituir el criterio objetivo e imparcial de aquélla acerca de lo que considera probado y lo que no por el subjetivo de dicha parte, careciendo de toda trascendencia a los efectos litigiosos extremos tales como el de la felicitación que dice que efectuó en 1965 la DPT al Comité de Seguridad e Higiene en el Trabajo con motivo de la organización de unos cursos sobre divulgación sobre riesgos profesionales, y no cabiendo incluir en el relato, por otra parte, lo que las normas de la clase que sean (incluso las de la propia empresa) dicen o no acerca de instalaciones, elementos, mediciones, ventilación y otros extremos, con independencia de que, en su caso, puedan traerse a colación en la motivación jurídica del recurso.

Lo que en cualquier caso parece claro y resulta de todo punto trascendente es que el actor ha sido diagnosticado de asbestosis por exposición o contacto en su trabajo con el amianto y que esta sustancia era utilizada y estaba presente en el sector de la producción y en la concreta actividad a que se dedicaba la recurrente, sin que conste ninguna otra fuente como posible causa de tal dolencia, y ello es lo que no consigue eludir dicha parte con la propuesta revisora de su recurso ni con el resto del mismo, a pesar de su extensa y esforzada argumentación al respecto, plausible (en la primera acepción del término) pero al fin, ineficaz.

TERCERO.- El tercer motivo, solicita se modifique el hecho quinto de la sentencia recurrida para que se precise en los términos que manifiesta el diagnóstico que recoge añadiéndose un párrafo donde igualmente se haga constar que el actor a fecha 5 de diciembre de 2002 era fumador de 15 cigarrillos diarios desde hacía veinte años, lo que asimismo está condenado al fracaso porque, independientemente del tabaquismo, resulta evidente de todo cuanto obra en autos que el diagnóstico es el de una enfermedad derivada total o principalmente del uso del amianto como sustancia cancerígena de perfiles específicos, lo cual se infiere claramente del comentario del informe médico del INSHT a que alude el cuarto de los hechos probados de la sentencia donde se recoge que la tan repetida asbestosis tiene como origen la exposición a dicha sustancia "hace unos 16 años durante 22"(folios 99 y 526 de los autos), siendo de subrayar, en fin, que la neumonitis intersticial a que alude la recurrente no consiste sino en una cirrosis del pulmón que es perfecta consecuencia o acorde con ("compatible") la asbestosis, de manera que no puede sostenerse el motivo sobre la base de una teórica -pero finalmente inexistente- contradicción entre el contenido del documento del precitado folio 99 con el de los folios 101-102 (dictamen-propuesta del INSS sobre IP).

CUARTO.- El cuarto y quinto motivos, en fin, se apoyan en el apartado c) del reiterado art 191 de la LPL y son susceptibles de tratamiento conjunto en cuanto constituyen aspectos complementarios (procesal el primero de ellos y de fondo el segundo) de la misma cuestión, señalando el primero la infracción del art 1.101 del CC y 217 de la LEC así como la de la jurisprudencia (menor) que menciona, argumentando, en esencia, que no es admisible la inversión de la carga de la prueba, y, el segundo, la vulneración de la normativa en la materia desde el Decreto de 10 de enero de 1.947 en adelante en relación también con el art 1.101 del C.C ., debiendo correr igual suerte negativa como consecuencia de cuanto se ha razonado hasta ahora y cuanto de más se contiene en las SSTTSSJJ de Galicia (6-2-04), Murcia (23-5 y 2-11-05),País Vasco (25-10-05), Cataluña (25-1-06) y Madrid (Sección 5ª, 20-4-04 y Sección 3ª, 12-12-05), entre otras, a todas las cuales y a cuantas las mismas relacionan a su vez, se hace remisión, dando expresamente por reproducidos sus argumentos en la materia, que tienen como denominador común el tema del amianto como causa patógena y la asbestosis como dolencia profesional y la responsabilidad de la empresa empleadora (entre ellas, como en las mencionadas sentencias de 23-5 y 2-11-05 del TSJ de Murcia, la propia demandada en la presente litis, que entonces ostentaba el nombre de Ízar S.A.).

En el conjunto de dichas resoluciones se hace un detenido examen de toda la normativa aplicable desde el meritado Decreto de 1.947 en adelante y se examinan los mismos o similares argumentos que ahora se esgrimen para llegar finalmente y en todos los casos a la antedicha conclusión de la responsabilidad empresarial por ser la entidad empleadora deudora genérica de seguridad, situando como mínimo en 1.961 la obligación normativa específica (Decreto de 13 de junio de ese año) de prevenir los riesgos profesionales derivados de la sustancia referida por quienes la utilizaban en su producción, ello sin contar con que la literatura científica al respecto venía efectuando las advertencias pertinentes desde muchos años antes, por lo que bastaba con su emisión para la exigencia de esa deuda genérica de seguridad contraída por la empresa por el mero hecho de la relación laboral y la necesidad de que el empresario actúe en todo caso con la diligencia que su condición requiere, del mismo alcance que la de un buen padre de familia que se toma como parámetro genérico, de modo que no es necesario un mayor esfuerzo dialéctico al respecto para confirmar lo resuelto en la instancia.

QUINTO.- La desestimación del recurso comporta las consecuencias de los arts 202 y 233 de la LPL .

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de NAVANTIA S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid, de fecha veintisiete de noviembre de dos mil seis , en virtud de demanda formulada por Jose Miguel frente a la parte recurrente, EADS Construcciones Aeronáuticas S.A. (CASA) y MUSINI, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A. hoy MAPFRE EMPRESAS S.A., sobre Indemnización por Daños y Perjuicios derivada de enfermedad profesional, y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución condenando a la parte recurrente al abono de 400 € al Sr. Letrado del demandante y 100 € al Sr. Letrado de la Mutua igualmente impugnante, así como a la pérdida de la consignación y depósito efectuados para recurrir en los términos de la normativa aplicable, una vez sea firme esta resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-0626-07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.