Sentencia Social Nº 368/2012, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 368/2012 de 05 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

ILMO. SR. D. VICTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a CINCO DE NOVIEMBRE de dos mil doce .

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 368/2012

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON ALFONSO ARBELOA ROCH , en nombre y representación de DON Jacinto , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 3 de Pamplona/Iruña sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN ARNEDO DIEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº TRES de los de Navarra, se presentó demanda por DON Jacinto , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se condene a las demandadas a que le reconozcan la situación de Incapacidad Permanente Total, así como al pago de la pensión que de esta declaración devenga.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que desestimando la demanda sobre reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente total deducida por D. Jacinto contra INSS, MUTUA NAVARRA, TGSS y ARTE VERDE NAVARRA SL, debo absolver y absuelvo a dichos demandados de las pretensiones frente a ellos deducidas.'

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- El demandante D. Jacinto nació el NUM000 de 1960 y se encuentra afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social, con número de afiliación NUM001 , de profesión habitual jardinero.- SEGUNDO.- El 24 de septiembre de 2009 el actor sufrió un accidente de tráfico, que tuvo la consideración de accidente de trabajo in itinere. A consecuencia del mismo presentó fractura diafisaria del húmero derecho, siendo diestro.- TERCERO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente derivada de la contingencia de accidente de trabajo el INSS, previa propuesta del EVI de fecha 17 de septiembre de 2010, dictó resolución el 17 de septiembre de 2010, reconociéndole afecto de lesiones permanentes no invalidantes, por inclusión de las que le afectan en los epígrafes 71, 73 y 110 del baremo vigente, y derecho a percibir un total de 2.880 euros con cargo a Mutua Navarra, con quien la empresa Arte Verde Navarra SL, para la que prestaba servicios el actor, tenía aseguradas las contingencias profesionales.- En el reconocimiento de un baremo de lesiones permanentes no invalidantes se valoraron como dolencias del demandante en el hombro derecho limitación de la movilidad conjunta de la articulación en menos del 50%, y en el codo limitación de la movilidad en menos del 50% también en el derecho, y cicatrices ni incluidas en epígrafes anteriores.- CUARTO.- El servicio de prevención de Mutua Navarra calificó al demandante apto con limitaciones, y el 18 de marzo de 2011, estando el actor en nueva baja por recaída iniciada el 6 de octubre de 2010, se presenta nueva solicitud de valoración de incapacidad permanente.- En el expediente de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo el INSS, previa propuesta del EVI de fecha 29 de abril de 2009, dictó resolución el 5 de mayo de 2011, denegando la prestación de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados al considerar que las lesiones que padece el actor no son constitutivas de una incapacidad permanente, y que se trata de lesiones ya valoradas con el baremo de lesiones permanentes no invalidantes.- Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución de fecha de salida 31 de agosto de 2011.- QUINTO.- Las lesiones que presenta el demandante y el menoscabo funcional que le producen son las siguientes: fractura diafisaria del húmero derecho consolidada, con limitaciones en la movilidad del hombro derecho menor del 50% y del codo derecho también menor del 50%. Presenta también una cicatriz quirúrgica en el codo de 7 cm., con una discreta pérdida de fuerza a expensas del tríceps por desuso.- El actor también padece una artrosis acromioclavicular derecha, y tendinopatía degenerativa del supraespinoso, dolencias que no guardan relación con las lesiones producidas en el accidente de tráfico.- El conjunto de dolencias del demandante no han sufrido agravación o alteración funcional relevante respecto a la situación que tenía cuando se le reconoció afecto de lesiones permanentes no invalidantes. La exploración del hombro derecho revela una limitación en los últimos grados de abducción y extensión, con un déficit global de la movilidad del 23,8%, y en el hombro codo derecho se aprecia una leve limitación en los últimos grados de flexión y extensión, con pronosupinación normal, y un déficit global de la movilidad del 2,5%, siendo el resto de la exploración de la extremidad superior derecha normal, sin alteraciones en la fuerza y con la sensibilidad conservadas.- SEXTO.- Las tareas o funciones que realiza el demandante como jardinero constan en el certificado de la empresa que obra unido a los autos y que se da aquí por reproducido.- SEPTIMO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo es de 19.798,80 euros al año, y la fecha de efectos económicos el 29 de abril de 2011, extremos que admiten expresamente las partes litigantes para el caso de que se estime la demanda, al igual que un plazo de revisión de 2 años.- OCTAVO.- Por sentencia firme dictada el 29 de diciembre de 2011 por el Juzgado de lo Social número 1 de esta ciudad , en el procedimiento 283/2011, se declaró que el proceso de incapacidad temporal que inició el demandante el 6 de octubre de 2011, y en el que se mantuvo hasta el 11 de febrero de 2011, deriva de la contingencia de enfermedad común, y no de la de accidente de trabajo, y todo ello con referencia a la patología degenerativa del manguito de rotadores y artrosis acromioclavicular que le afecta. La sentencia confirmó así la resolución del INSS que declaró que la contingencia de tal proceso de incapacidad temporal derivaba de enfermedad común (sentencia que obra unida a los autos y que se da aquí por reproducida).'

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan cinco motivos, el primero y cuarto al amparo del artículo 193.b) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos declarados probados, y el segundo y tercero amparados en el artículo 193.a) del mismo Texto legal , denuncia infracción del artículo 97.2 de la Ley Adjetiva Laboral , 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24.2 de la Constitución Española , y el quinto, al amparo del artículo 193.c) de la LRJS , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción de los artículos 87.1 y 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , 428.1 y 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 24. 2 de la Constitución y, fundamentalmente dl artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social .

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la Mutua demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda deducida por D. Jacinto sobre reconocimiento de una Incapacidad Permanente Total, es recurrida en Suplicación por el actor a través de siete motivos.

En dos de ellos, por el cauce del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia infracción del artículo 97.2 de la Ley Adjetiva Laboral , 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24.2 de la Constitución Española , considerando, de una parte, que en el proceso se aportó la sentencia de 16 de marzo de 2012 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Pamplona en el Juicio de Faltas nº 5668/11 donde se reconoce al actor una Incapacidad Permanente Total y sin embargo la sentencia recurrida no hace referencia alguna a esa prueba y; de otra, que la sentencia resulta incongruente por cuanto en el acto del juicio se practicó prueba tendente a determinar la afectación entre las limitaciones del Sr. Jacinto y las actividades concretas de su trabajo de jardinero y, sin embargo, la sentencia no resolvió sobre este punto de debate.

A ello debe responderse, en primer lugar, recordando que es notoria la doctrina judicial de esta Sala (sentencias de 27 de marzo de 2002 y 18 de febrero de 2009 ), limitada a este ámbito autonómico, siguiendo reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo de ociosa cita, la de evitar en la medida de lo posible la nulidad de actuaciones por las dilaciones que conllevan y las consecuencias negativas que entrañan tanto para la economía procesal como para el interés público, al que sirve el proceso, constituyendo un remedio extraordinario, cuya aplicación debe quedar reservada a supuestos de tal carácter, como lo imponen las nuevas orientaciones legislativas al establecer una concepción restringida en la apreciación de la nulidad por defectos procesales; y así el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial vincula la nulidad de pleno derecho por tales defectos a la inobservancia total y absoluta de normas esenciales del procedimiento siempre que efectivamente se haya producido indefensión.

Y en segundo lugar, que es también doctrina reiterada del Tribunal Constitucional (Sentencia 11-4-1994 ) que el derecho a la tutela judicial efectiva que garantiza el Art. 24.1 de la Constitución comporta que en todo proceso deba respetarse el derecho a la defensa contradictoria de las partes contendientes, a quienes debe darse la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos, principio éste que se complementa con el de igualdad de armas procesales, igualdad que además ha de ser real y efectiva para las partes. También tiene declarado que la regla de la interdicción de la indefensión reclama un indudable esfuerzo del órgano jurisdiccional a fin de preservar los derechos de defensa de ambas partes, y que corresponde a los órganos judiciales procurar que en un proceso se dé la necesaria contradicción entre las partes, de que posean idénticas posibilidades de alegar y probar, y en definitiva, de ejercer su derecho a la defensa en cada una de las instancias que lo componen ( Sentencias Tribunal Constitucional 226/1988 y 162/1993 ).

La indefensión ( Sentencias Tribunal Constitucional 150/1988 , 9/1989 , 26/1989 y 33/1989 , entre otras) consiste en un impedimento del derecho a alegar y a demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándole de su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción.

No obstante lo anteriormente señalado, igualmente conviene poner de manifiesto, como ya exponíamos antes, que la declaración de nulidad de una resolución, en cuanto supone una frustración, aunque sea provisional, del proceso seguido en la instancia, con el consiguiente estado de insatisfacción para los justiciables, por lo que se refiere a la obtención de una resolución, fundada en derecho, que dé respuesta a las cuestiones debatidas en el litigio, sin dilaciones indebidas, constituye un remedio procesal que ha de ser manejado con el mayor cuidado y ponderación, no llevándose más allá de los límites impuestos por el propio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que nuestra Constitución- artículo 24-1 de la misma- proclama y garantiza; y de ahí, que cuando no exista indefensión, no proceda la declaración de nulidad de la sentencia y la reposición de los autos al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento, de acuerdo con lo que establece el apartado a) del artículo 193 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Y si por indefensión entendemos la situación en la que queda el titular de un derecho o interés discutido cuando se ve imposibilitado para obtener o ejercer los medios legales suficientes para su defensa, en el presente caso no se da dicha situación, por cuanto la parte recurrente puede -como lo hace- interesar la modificación o adición de las circunstancias fácticas que estime convenientes por la vía del apartado b) del ya citado artículo 193 de la Ley Adjetiva Laboral .

Pues bien, en el presente enjuiciamiento, aplicando las anteriores consideraciones, no puede estimarse ninguna de las infracciones denunciadas en los dos primeros motivos de Suplicación pues, en relación con la ausencia de referencia fáctica a la sentencia de 16 de marzo de 2012 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Pamplona en el Juicio de Faltas nº 5668/11podría resolverse, caso de estimarse trascendente, pidiendo su inclusión en el relato fáctico por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y, en lo atinente a la denunciada incongruencia, porque estimamos no se produce puesto que el Magistrado de instancia valoró toda la prueba practicada exponiendo en el quinto hecho probado cuales eran los padecimientos del demandante y las limitaciones funcionales que le provocaban, concluyendo en el quinto fundamento jurídico que seguía capacitado para realizar las tareas que integran el núcleo básico de su profesión habitual de jardinero.

De ahí, y en virtud de todo lo expuesto, que los motivos deban ser rechazados.

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita las siguientes revisiones fácticas:

1º) La adición de un nuevo hecho probado, que ocuparía en ordinal noveno, donde se refleje que por sentencia nº 139/12, de 16 de marzo, dictada en el Juicio de Faltas nº 5668/11 del Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Pamplona , relativo al accidente de tráfico de 24 de septiembre de 2009 en el que se vio afectado el actor, se establece en su fundamento jurídico sexto que la cantidad reclamada de 54.423,26 euros en relación a Incapacidad Permanente Total se considera con base al informe del Dr. Jose Ramón y aclaraciones realizadas por el Médico Forense que resulta acreditada la limitación en cuanto a la posibilidad de utilización de máquinas con vibración y al menos la contraindicación de cargar pesos de 10 Kg, que junto a la existencia de limitación en determinados movimientos del hombro conlleva que vean impedidas la realización de movimientos y carga de pesos, las actividades que son habituales en su vida diaria, valorándose no obstante y atendiendo a la edad y a las actividades concretas que se consideran limitadas en el tercio inferior de los tres en que cabe dividir la cuantía indemnizatoria.

2º) La adición de otro hecho nuevo en el que se deje constancia de que la demandada, Arte Verde Navarra SL (Jardinería Arvena), afirma y ratifica que las funciones que desarrollaba el Sr. Jacinto en dicha empresa al momento del accidente eran las siguientes:

-Labores con maquinaria pequeña, con desbrozadora, soplador, herramienta manual en general (azada, pala, rastrillo...).

- Labores manuales como limpieza, recogida de restos, ramas y piedras, extendido manual de tierras o enmiendas, podas, escardas y plantaciones.

Así mismo dicha empresa encargo a Prevención Navarra que valorara las capacidades del actor para su puesto de trabajo tras el alta médica, recomendándose que evitase tareas que requieran de trabajos por encima de la altura de los hombros y/o con los brazos en extensión de forma mantenida, especialmente con manejo manual de cargas. Y evitar tareas con exposición a vibraciones de forma mantenida en extremidades superiores.

3º) La eliminación en el hecho probado 5º, párrafo tercero de la referencia al déficit global de la movilidad del 23,8%, sustituyéndolo por otro donde se reflejen las conclusiones que el relación con la movilidad del hombro y brazo derecho se contienen los informes periciales emitidos por los Dres. Jose Ramón y Juan María .

Como reiteradamente tiene declarado este Tribunal Superior siguiendo constante doctrina del Tribunal Supremo, es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley Adjetiva Laboral , en relación con el artículo 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil . De manera tal que en el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y, sólo de excepcional manera, puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador «a quo» hubiera podido incurrir, o cuando los razonamientos que le han llevado a éste a su conclusión fáctica, a los que debe referirse en los fundamentos de derecho carezcan de la más elemental lógica.

Aplicando esta doctrina al caso ahora enjuiciado, deben desestimarse la modificaciones fácticas solicitadas en cuanto: la primera se sustenta en las apreciaciones contenidas en una sentencia del Juzgado de instrucción donde se tramitó el Juicio de Faltas en relación con el accidente de tráfico sufrido por el trabajador demandante y sabido es que lo resuelto en una sentencia no tiene eficacia más allá del concreto proceso en que ha sido pronunciada, pues la relación de hechos probados obedece a una específica valoración de la prueba que no vincula a otros juzgadores ni en diferentes procesos; porque el hecho declarado probado ya da por reproducido el certificado de la empresa codemandada que describe las tareas o funciones realizadas por el actor, y; en último término, porque los informes periciales médicos a que alude la parte recurrente ya fueron valorados convenientemente por el Magistrado de instancia, junto con el resto de informes aportados a las actuaciones (1º FJ), sin que evidencia error valorativo alguno.

TERCERO.- Como censuras jurídicas denuncia infracción de los artículos 87.1 y 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , 428.1 y 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 24. 2 de la Constitución y, fundamentalmente dl artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social considerando que el actor es acreedor de una Incapacidad Permanente Total.

Pues bien, como ha venido recordando esta Sala en numerosas Sentencias, entre otras, de 28 de enero y 31 de marzo de 2000 , 18 de octubre de 2001 y 12 de diciembre de 2005 , la invalidez permanente viene definida en nuestra legislación como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral' (ex Art. 134.1 LGSS ).

Son, pues, tres las notas características que definen el concepto legal de la invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta».

Con el fin de resolver si el actor se encuentra en la situación de invalidez permanente postulada en el recurso, de incapacidad permanente total, que define el artículo 137.4 del la Ley General de la Seguridad Social , conveniente resulta comenzar recordando que la Incapacidad Permanente Total es esencialmente profesional, que ha de conectarse ineludiblemente con las tareas propias del afectado; pues no se olvide que la Jurisprudencia viene destacando con reiteración - Sentencias del Tribunal Supremo de 12-6 y 24-7-1986 , entre otras muchas-, el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del trabajador; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de grado invalidante en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a la Incapacidad Permanente Total, el núm. 4 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , en vigor de conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria quinta bis de la Ley 24/1997, de 15 de julio , la refiere a la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión habitual, debiendo declararse en esta situación contingencial cuando las lesiones o secuelas impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige. ( Sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra (Sala de lo Social), de 29 julio de 2002 .

Si en el caso ahora enjuiciado, y conforme al relato fáctico de la sentencia de instancia, el demandante padece fractura del hombro bien consolidada, artrosis acromioclavicular derecha y tendinopatía degenerativa del supraespinoso, lo que le ocasiona una limitación de la movilidad del hombro del 23,8%, ninguna duda cabe que esos déficit anatómicos, en su actual estado, no le impiden continuar realizando las tareas propias de su profesión habitual de jardinero, sin perjuicio de que pueda cursar procesos de I.Temporal en aquellos periodos en los que los síntomas de su enfermedad se reagudicen.

Así pues, y por todo lo expuesto procede confirmar la sentencia combatida previa desestimación del recurso contra la misma interpuesto.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por la representación procesal de D. Jacinto , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES de los de Navarra en el Procedimiento núm. 1051/11, seguido a instancia de dicho recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA NAVARRA y la empresa ARTE VERDE NAVARRA, SL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, confirmando la resolución de instancia.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.