Sentencia SOCIAL Nº 368/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2831/2018 de 26 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00368/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2017 0002132
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002831 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000528 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Candida
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: BEATRIZ IGLESIAS MARTINEZ
Sentencia nº 368/19
En OVIEDO, a veintiséis de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de
Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. MARÍA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002831/2018, formalizado por la LETRADA DE LA
ADMINISTRACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL Dª SONIA CEREZO NUÑEZ en nombre y representación
del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 354/2018 dictada por
JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000528/2017, seguidos a
instancia de Dª Candida frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-
Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Candida presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 354/2018, de fecha veintiséis de septiembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º.- Doña Candida nació en el año 1966.

Está incorporada al régimen general de la Seguridad Social.

Es su profesión habitual la de Limpiadora.

2º.- Registra tres procesos de incapacidad temporal por patología en columna lumbar: -De mayo a agosto de 2013.

-En marzo de 2017.

-En abril de 2018.

3º.- El 9/4/2017 solicitaba valoración de incapacidad permanente.

En el expediente tramitado al efecto el Facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades (EVI) emitió dictamen médico de síntesis. Apreció obesidad troncular de grado IV que condiciona la estática vertebral, dolor en apófisis lumbares, moderada limitación de la movilidad lumbar con distancia dedos-suelo en la flexión lumbar a 45º, Lassegue derecho positivo a 20º. Concluye que la trabajadora muestra una limitación de la movilidad determinada por la obesidad, que la patología lumbar es susceptible de control con analgésicos y tratamiento rehabilitador en periodos de agudización.

El EVI dictaminó en contra de la declaración de incapacidad permanente solicitada, para un cuadro clínico residual de lumboartrosis y moderada estenosis de canal lumbar.

El INSS dictó resolución en fecha 4/5/2017, declaró que la trabajadora presenta lesiones que no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad laboral.

4º.- La trabajadora presenta menoscabos en su salud por artrosis degenerativa en toda la columna lumbar, espondiloartrosis, osteofitos, protusión en L1-2, compromiso de los agujeros de conjunción derechos de L4 a S1, afectación neurógena crónica derecha en L5-S1.

Este cuadro patológico solo es susceptible de tratamiento analgésico paliativo y desencadena dolor con la carga de pesos o la realización de esfuerzos de manera repetida. La pauta médica pasa por evitar la deambulación por terreno irregular, no caminar con peso, no mantener de manera prolongada la bipedestación, no subir/bajar cuestas empinadas y escaleras.

Está pendiente de tratamiento en la Unidad de Dolor con infiltraciones.

5º.- La base reguladora de prestaciones por incapacidad permanente total derivada de enfermedad común ascendía a 775,47€'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo estimar y estimo la demanda en la pretensión de incapacidad permanente total.

Debo declarar y declaro que: 1) La demandante se encuentra en incapacidad permanente total por enfermedad común, para la profesión de limpiadora.

2) Corresponde a la demandante prestación económica en el importe del 55% de una base reguladora mensual de 775,47€, con efectos desde el día siguiente a que tenga lugar el cese en la actividad.

3) La prestación se devenga a razón de catorce mensualidades al año.

Debo condenar y condeno al INSS a que haga efectivos los derechos del demandante en situación de incapacidad permanente total'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 10 de diciembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de febrero de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.- En la demanda origen del pleito, la demandante, limpiadora de profesión, afiliada al régimen general de la Seguridad Social, pretendía la declaración de estar afecta de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común.

Frente a la sentencia de instancia que, estimando la demanda, declara que las secuelas que afectan a la demandante la constituyen en la situación de incapacidad permanente total solicitada, se alza en suplicación la representación letrada de la Entidad Gestora demandada, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a fin de que se mantenga la declaración de no invalidez realizada en la resolución administrativa, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social .

Segundo.- Por vía de censura jurídica, denuncia la Letrada de la Administración de la Seguridad Social recurrente, en el motivo único de su Recurso, la infracción, por errónea interpretación, de lo dispuesto de lo dispuesto en el Art. 194.b) de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con la disposición transitoria vigésimo sexta del propio texto legal.

Considera que las dolencias acreditadas (lumboartrosis en el contexto de patología degenerativa y obesidad) carecen de la entidad suficiente como lo evidencian las pruebas diagnosticas incorporadas a los autos que hablan de una moderada estensosis del canal; en todo caso, en la exploración practicada por el facultativo del EVI no se constatan déficits funcionales bastantes como para poder afirmar que no puede seguir desarrollando las tareas propias de una limpiadora, puesto que la única restricción destacable es una moderada limitación de la flexión lumbar condicionada por su obesidad, dolencia esta última que no cabe calificar como definitiva.

La situación patológica que se declara probada en la resolución de Instancia se concreta, como dolencias más significativas, en: lumboartrosis, moderada estensosis del canal lumbar. Obesidad mórbida.

La incapacidad permanente total viene definida por el Art. 194.4 de ley General de la Seguridad Social -que, ha de recordarse, se mantiene transitoriamente en vigor en la anterior redacción por la disposición transitoria quinta bis de dicho texto legal -, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta. Tal incapacidad también ha de ser declarada, aunque teóricamente pueda desempeñarse las tareas habituales de la profesión, cuando esta sea incompatible con un ambiente determinado. Teniendo en cuenta que la profesión habitual, a efectos de reconocer este grado de incapacidad, es aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la invalidez, lo que obliga asimismo a realizar una valoración concreta de todas las circunstancias en las que se desenvolvía aquella actividad laboral, incluida la compatibilidad con un ambiente determinado.

En este sentido ha considerado la Sala que una hernia discal puede dar lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente total cuando se trata de profesiones de esfuerzo y va acompañada de efecto compresivo radicular porque es un padecimiento que normalmente impide desempeñar un trabajo que obligue a realizar tales esfuerzos, bipedestación prolongada o a una flexión constante de la columna lumbar; en concreto, la hernia discal L5-S1 se hace acreedora del reconocimiento pretendido cuando se trata de profesiones de esfuerzo y va acompañada de efecto compresivo radicular ( STSJ Cantabria de 16 de junio y 14 de diciembre de 2005 ; STSJ Murcia 12 de junio de 2006 ; STSJ Castilla La Mancha de 31 de julio de 2006 o STSJ-Asturias de 30 de abril de 2004 ).

La Magistrada de instancia, después de hacer suyo el dictamen del EVI, cuyas conclusiones transcribe -polidiscopatía degenerativa lumbar con abombamientos y protrusiones discales en todos los discos, más significativas estas últimas en L4-L5 y L5-S1 afectados con compromiso de los agujeros de conjunción y afectación neurógena crónica en L5- S1 derecha, osteofitos anteriores en prácticamente todos los niveles de la columna lumbar y charnela dorsolumbar, - advierte que, a la vista de los referidos antecedentes clínicos y las limitaciones para la realización de aquellas actividades que comporten exigencias físicas intensas o esfuerzos físicos sostenidos, con molestias irradiadas a las extremidades inferiores (Lassegue a los 60º), y, advertido que el profesiograma laboral de la actora viene caracterizado precisamente por las sobrecargas de la columna lumbar, unido al hecho de que ha sufrido continuados procesos de incapacidad temporal por lumbalgias y ciatalgias que se incrementan al tratar de reincorporarse a su actividad laboral, concluye que si la trabajadora se halla afectada por las dolencia reseñadas y sujeta a tratamiento en la Unidad del dolor, la conclusión resultante es que la lumbociatalgia es crónica y, al no poder llevar a cabo las funciones de tal profesión, tributaria del grado total de la invalidez.

Criterio que se ha de compartir en esta alzada, teniendo en cuenta que la resolución estimatoria de instancia no solamente tiene presente el informe médico de síntesis como pretende la recurrente, sino también los dictámenes del Servicio de Traumatología y la pericial privada. Las pruebas de imagen practicadas objetivan un cuadro incidente en toda la zona lumbar, con pinzamientos múltiples y una reacción ostefitaria generalizada, que compromete los agujeros de conjunción derechos de L4-L5 y L5-S1, compatible además con una afectación radicular de charnela lumbosacra de intensidad moderada -Lassegue positivo a los 60º, favorecido por la estenosis del canal raquídeo a dicho nivel-; lo que se confirma por EMG (10/17), informada como patrón neurógeno crónico en territorios dependientes de las raíces L5-S1 derecho, al que se superpone una afectación del nervio ciático poplíteo de carácter subagudo.

Es cierto que los servicios médicos que atienden a la paciente descartan la intervención quirúrgica en el actual estadio evolutivo del cuadro, pero ello obedece a que la patología no es solucionable porque la artrodesis afectaría a todo el segmento lumbar. En este sentido el Servicio de Traumatología sigue informando en abril de 2015 de una mala respuesta a los tratamientos con persistencia del dolor lumbar e irradiación a la cara anterior del muslo desaconsejando, como ya se indica en la resolución combatida, la realización de una actividad física intensa o que comporte subir y bajar cuestas y escaleras o la bipedestación prolongada.

Esto es, nos hallamos ante una afectación severa y a este mal pronóstico se le suma una obesidad mórbida (IMC 40), de difícil control debido al tratamiento corticoideo, lo que condiciona asimismo la funcionalidad de la paciente y ello nos lleva a concluir, que la patología tiene carácter crónico e irreversible y que limita la realización de tareas que impliquen sobrecarga funcional de la columna dorsolumbar, tales como realizar movimientos repetitivos de flexo-extensión, cargar pesos con ambos brazos, caminar durante mucho tiempo, mantener postura de bipedestación prolongada o adoptar posturas forzadas de columna, y dichas limitaciones de la actora por tal dolencia la inhabilitan, cuando menos, para la realización de las fundamentales tareas de una profesión como la considerada, en la que habrá de moverse de forma continuada y con cierta agilidad, agacharse, levantarse y cargar pesos, todo lo cual le resulta desaconsejado, pudiendo realizar actividad laboral de tipo sedentario, que no implique sobrecarga de la columna vertebral y que le permitan cambios posturales periódicos.

En definitiva, teniendo en cuenta el concepto de incapacidad permanente expuesto y las restricciones que aquejan a la demandante como consecuencia del proceso patológico que padece, la Sala considera que limitan hasta tal punto su capacidad laboral que carece de suficiente aptitud para afrontar con profesionalidad, rendimiento y eficiencia, las tareas fundamentales de su profesión habitual de limpiadora, caracterizada precisamente por la carga biomecánica de espalda y columna, si no fuera con un esfuerzo y sufrimiento no exigibles a ningún trabajador, habida cuenta que también se significa una enfermedad metabólica crónica, que ya de por si dificulta el desempeño de aquella profesión laboral, debiendo reconocerse la situación de incapacidad permanente total, con derecho a las prestaciones correspondientes en aplicación del artículo 194.4 y 196 de la Ley General de la Seguridad Social , y, al haberlo entendido así la Magistrada de instancia no infringió, antes al contrario aplico correctamente el precepto legal que se denuncia como vulnerado.

Lo expuesto determina la desestimación del motivo y del recurso y la confirmación de la Resolución impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social contra la sentencia de 26 de septiembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social núm.

3 de Gijón en los autos núm. 528/17, seguidos a instancia de Dª. Candida contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma en su integridad.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en estos y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Recurso por la Entidad Gestora Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS , deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.