Acerca de operadores lógicos
Última revisión
06/05/2021
Sentencia SOCIAL Nº 368/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 152/2021 de 23 de Febrero de 2021
Relacionados:
Tiempo de lectura: 27 min
Orden: Social
Fecha: 23 de Febrero de 2021
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: MARTIN MORILLO, JESUS MARIA
Nº de sentencia: 368/2021
Núm. Cendoj: 33044340012021100349
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2021:467
Núm. Roj: STSJ AS 467:2021
Encabezamiento
C/ SAN JUAN Nº 10
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000778 /2019
En OVIEDO, a veintitrés de febrero de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Presidente, MARÍA VIDAU ARGÜELLES, Dª. MARÍA CRISTINA GARCÍA FERNÁNDEZ y Dª. LAURA GARCÍA-MONGE PIZARRO Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 152/2021, formalizado por el Graduado Social D. FERNANDO PINTUELES GARCIA, en nombre y representación de Trinidad, contra la sentencia número 329/2020 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000778/2019, seguidos a instancia de Trinidad frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a MUTUA MONTAÑESA, siendo Magistrado-Ponente el
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
El día 14 de junio de 2019, la testigo Guadalupe entró en el referido local a las 20:42 horas, estando allí trabajando el que parecía ser el dueño del negocio al que los clientes se refieren como 'Rober'. Asimismo alli estaba, en la cocina, Doña Trinidad. El camarero Rober sacaba platos de la cocina, tipicos de una espicha estando ésta anunciada en un cartel pegado en el cristal del local. La actora salía de la cocina a la zona de mesas y entraba nuevamente a la cocina, y hablaba con los clientes. A las 00:04 horas salió a la calle, habló con un cliente y luego entró de nuevo en la taberna. A la 1:15 horas salió con un cubo de fregar y vació el agua en la calle en dos ocasiones , luego entró de nuevo. A las 2:03 horas salió a la calle, con un delantal de cocina sobre la ropa. A las 2:18 horas estaba barriendo la calle delante del local, y habló con Rober y con clientes. A las 2:45 horas salió con el abrigo puesto, arrancó el cartel anunciador de la espicha y tras cerrar el dueño la puerta, se marcharon ambos caminando.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
'El día 21 de mayo de 2019 (martes), se procede a establecer un servicio de observación en las instalaciones de la taberna 'Onde Rober', sita en la calle Buenaventura Paredes nº 2, en Oviedo; a las 14:01 horas'.
Para el ordinal duodécimo propone la siguiente redacción alternativa:
'De resolver que la pretensión relativa a la declaración de la extinción de la prestación de incapacidad decretada por Mutua Montañesa no es ajustada a derecho la pretensión relativa al abono de la cuota de autónomos se tendría derecho a la cantidad de 278,88 euros/mensuales, en el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2019 (fecha en que habían transcurrido 60 días de baja) y el 21 de octubre de 2019 (fecha de alta de IT). En caso de estimar procedente la extinción de la prestación económica de la IT, a la actora se le adeudaría el abono de la cuota de autónomos en el periodo de situación de IT comprendido entre el 1 de enero de 2019 (fecha en que habían transcurrido 60 días de baja) y el 31 de mayo de 2019 (fecha de la extinción de la prestaciones (doc. 16 Mutua). Cuestión a la que no se opone Mutua Montañesa (página. nº 38 último párrafo)'.
Tal y como nos recuerda la STS de 25 de enero de 2018, que cita la de la misma Sala IV de 19 de diciembre de 2013, recurso 37/2013 : «Requisitos generales de toda revisión fáctica
A la vista de la doctrina expuesta se han de descartar las modificaciones que se postulan en el motivo. En el caso del cuarto de los hechos probados, por resultar intrascendente para la resolución de la litis y porque, como sustento de la pretendida modificación, invoca prueba testifical, siquiera se trate de una testifical documentada; se fundamenta, por tanto, en prueba inhábil a los fines perseguidos, con olvido de que las pruebas de índole personal - pues idéntico tratamiento se ha de dispensar a las manifestaciones de la demandada efectuadas en la prueba de interrogatorio de parte - no pueden ser valoradas por la Sala.
La misma adversa consideración merece la segunda de las revisiones, en primer lugar, porque en apoyo de tal pretensión se invoca la instructa de la parte demandada, obviamente sin firmar y sin valor probatorio alguno y, además, porque toda revisión de hecho probados ha de venir acompañada de la oportuna argumentación ( art. 196.2 de la L.R.J.S. 'En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos'), y en el presente caso la recurrente no cumple con todos estos requisitos, pues en vez de proceder a una concreta y pormenorizada identificación de los medios probatorios en los cuales basa su petición y con su análisis ofrecer las razones que justifiquen la pertinencia de la modificación, se limita a su cita genérica por el lugar de su localización en los autos - así por ejemplo 'documentos 16 Mutua'- siendo así que en ningún caso la Sala pueda auxiliar a la parte en la construcción de un recurso defectuoso en su formulación.
Argumenta que, de conformidad con la doctrina de la Sala IV, la capacidad de las Mutuas en la gestión de la prestación de IT llega hasta la posibilidad de decidir la pérdida o suspensión del subsidio, cuando se halla fundada en la realización de trabajos incompatibles con la percepción de la prestación si aquella decisión se limita a la pérdida o suspensión por el período durante el que se acreditó la actividad incompatible, pero que una decisión de alcance superior basada en la realización de aquellos trabajos excede de las posibilidades de gestión para quedar incluida dentro del régimen sancionador, que en modo alguno se encontraba dentro de las posibilidades de actuaciones de tales Entidades Colaboradoras, sino de la Entidad Gestora, en este caso el INSS.
El artículo 175.1 de la LGSS señala que el derecho al subsidio por incapacidad temporal podrá ser denegado, anulado o suspendido: a) cuando el beneficiario haya actuado fraudulentamente para obtener o conservar dicha prestación, y b) cuando el beneficiario trabaje por cuenta propia o aj ena.
La cuestión que se plantea es si la Mutua tiene facultad para extinguir, como ha hecho, la prestación económica por haber realizado la asegurada trabajos por cuenta propia durante la percepción de la prestación.
Al respecto la sentencia de la Sala de lo social del TS de 18 de febrero de 2009 (rec. 2116/2007), recogiendo la doctrina ya unificada por la Sala en sentencias de fechas 5-10-2006 (rec. 2966/05); 9-10-2006 (rec. 2905/05); 10-10-2007 (rec. 4133/05); 5-11-2007 (rec. 647/07), vino a señalar que de entre las facultades de extinción, denegación, anulación o suspensión del subsidio de IT que se contemplaban en los arts. 131 bis y 132 LGSS/1994 ( Arts. 174 y 175 del actual texto refundido de al LGSS), únicamente carece la MATEPSS de toda posibilidad de extinguir el subsidio o suspender su percepción por tiempo superior al del trabajo, en el concreto supuesto de actividad laboral por cuenta propia o ajena realizada por el beneficiario; medidas que únicamente puede adoptar la Entidad Gestora ex art. 48.4 LISOS, que ha de ejercitarla en el oportuno procedimiento sancionador ( arts. 51 y siguientes LISOS). Aunque las citadas sentencias se adentran también en otras materias y concluyen que en supuestos distintos, dicha competencia si está atribuida a las Mutuas en cuestión.
Sin embargo, como recuerda la STSJ de Cantabria de 30 de junio de 2016 (rec. 269/2016), no puede obviarse que con posterioridad a esta doctrina jurisprudencial ha de tenerse presente la nueva normativa publicada sobre el particular. En concreto, el art. 8 del Real Decreto 625/2014, en relación con el control de la prestación económica y de las situaciones de incapacidad temporal, señala:
'1. El Instituto Nacional de la Seguridad Social, el Instituto Social de la Marina, en su caso, y las mutuas, a través de su personal médico y personal no sanitario, ejercerán el control y seguimiento de la prestación económica de la incapacidad temporal objeto de gestión, pudiendo realizar a tal efecto aquellas actividades que tengan por objeto comprobar el mantenimiento de los hechos y de la situación que originaron el derecho al subsidio, a partir del momento en que se expida el parte médico de baja, sin perjuicio de las competencias que corresponden a los servicios públicos de salud en materia sanitaria.
Los actos de comprobación de la incapacidad temporal que lleven a cabo los médicos del respectivo servicio público de salud, los inspectores médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o, en su caso, del Instituto Social de la Marina, así como los médicos dependientes de las mutuas deberán basarse tanto en los datos que fundamenten los partes médicos de baja y de confirmación de la baja, como en los derivados de los reconocimientos médicos e informes realizados en el proceso. A tal efecto, aquellos podrán acceder a los informes médicos, pruebas y diagnósticos relativos a las situaciones de incapacidad temporal, a fin de ejercitar sus respectivas funciones...'
La finalidad del precepto es comprobar el mantenimiento de los hechos que originaron el derecho al subsidio y, por tanto, atribuye, a los médicos del INSS, del ISM y de las Mutuas, incluso a su personal no sanitario, competencias genéricas para poder realizar todo tipo de actividades encaminadas a comprobar el mantenimiento de la situación motivadora del subsidio, desde que se expidió el parte de baja, sin que ello afecte a las competencias del servicio público en materia estrictamente sanitaria.
La Ley 35/2014, de 26 de diciembre, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el régimen jurídico de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, y, pese al título de la norma, no solo modifica el régimen de las Mutuas, sino que introduce cambios en la gestión de la incapacidad temporal derivada de enfermedad común.
En concreto, el apartado Dos del artículo único modifico la disposición adicional undécima del texto refundido de la LGSS/1994, que paso a disponer
1. Las Mutuas Colaboradoras con la Seguridad Social desarrollarán la gestión de la prestación económica por incapacidad temporal derivada de contingencias comunes a favor de los trabajadores al servicio de los empresarios asociados y de los trabajadores por cuenta propia adheridos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 72.1.a), párrafo segundo, y 72.1.b), párrafo primero, y en las normas contenidas en el Capítulo IV del Título II, así como en sus disposiciones de aplicación y desarrollo, con las particularidades previstas en los Regímenes Especiales y Sistemas en que aquellos estuvieran encuadrados y en la presente disposición.
2. Corresponde a las Mutuas Colaboradoras con la Seguridad Social la función de declaración del derecho a la prestación económica, así como las de denegación, suspensión, anulación y declaración de extinción del mismo, sin perjuicio del control sanitario de las altas y bajas médicas por parte de los servicios públicos de salud y de los efectos atribuidos a los partes médicos en esta ley y en sus normas de desarrollo.
Los actos que se dicten en el ejercicio de las funciones mencionadas en el párrafo anterior serán motivados y se formalizarán por escrito, estando supeditada su eficacia a la notificación al beneficiario. Asimismo se notificarán al empresario en los supuestos en que el beneficiario mantenga relación laboral.'
Esto es, la Ley 35/2014, en atención a sus facultades de gestión, les confirió a las Mutuas la declaración del derecho a la prestación económica, así como la denegación, suspensión, anulación y también la facultad de extinción en el supuesto de actividad incompatible con la percepción de la prestación económica.
El Art. 82. 4 a) del vigente texto refundido de la LGSS de 2015 establece que: 'Corresponde a las mutuas colaboradoras con la Seguridad Social la función de declaración del derecho a la prestación económica, así como las de denegación, suspensión, anulación y declaración de extinción del mismo, sin perjuicio del control sanitario de las altas y bajas médicas por parte de los servicios públicos de salud y de los efectos atribuidos a los partes médicos en esta ley y en sus normas de desarrollo'.
Superada de este modo la jurisprudencia que asimilaba la denegación o anulación por fraude o por compatibilización de la incapacidad con el trabajo, en contingencias comunes, a un acto sancionador para el cual la Mutua no tenía competencia, es plenamente aplicable el Art. 175 de la LGSS, pues ningún exceso existe en el ejercicio de esa facultad de gestión.
Procede, por tanto, desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia, que aplicó correctamente los arts. 175. 1.b) de la vigente LGSS, al considerar que la beneficiaria actuó fraudulentamente al trabajar por cuenta propia estando de baja, cuya extinción por la Mutua debe estimarse ajustada a derecho. Por lo expuesto,
En términos de la STS/IV de 18/11/2004 -rcud. 6623/2003-, 'El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina (sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003, entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal' ( STC 215/1999, de 29 de noviembre). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero)'.
Y esta doctrina ha de seguirse en este caso, puesto que la trabajadora demandante había solicitado en el suplico de su demanda y reiteró en el recurso no solamente que se deje sin efecto el acuerdo de la Mutua por el que se acordó la extinción de la prestación de incapacidad temporal, sino también el reintegro de las cotizaciones ingresadas en la Tesorería General de la Seguridad Social durante el tiempo en el que permaneció en tal situación de baja laboral a partir del día 1 de enero de 2019. Sin embargo, la sentencia impugnada se limitó a resolver sobre el ajuste a la legalidad vigente del acuerdo adoptado por la Mutua el 20 de junio de 2019, pero guardo silencio en relación con la segunda de las pretensiones formulada por la recurente, lo que determina la existencia de incongruencia omisiva y la infracción legal denunciada en el recurso.
Sucede, sin embargo que la cuestión aquí suscitada, esto es, que la Mutua se haga cargo del pago de las cuotas a la seguridad una vez transcurridos los primeros 60 días desde la baja médica ex Art. 308.1 de la LGSS y le reintegre las ingresadas indebidamente por la recurrente durante el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2019 y el 21 de octubre de 2019, excede de las competencias del orden social de la jurisdicción.
De conformidad con lo previsto en el Art. 3.f) de la L.R.J.S. es competencia del orden contencioso-administrativo la revisión de los actos de gestión recaudatoria, en sentido amplio, de modo que todo lo relativo al régimen de las cotizaciones queda excluido del ámbito de la jurisdicción del orden social, sino que 'la jurisdicción en esta materia corresponde al orden contencioso-administrativo 'tanto si la controversia afecta a la declaración y determinación de la deuda contributiva, como cuando, por alguna de las causas del artículo 16.5 de la Ley 40/1980 se combate un acto correspondiente al procedimiento estrictamente recaudatorio de una deuda ya declarada y liquidada'. Y así se ha declarado la falta de jurisdicción del orden social no sólo cuando se impugnaban reclamaciones administrativas de deudas contributivas en sentido amplio, sino también cuando se trataba de las pretensiones sobre devolución de cuotas ingresadas indebidamente por error' ( sentencias de 19 y 21 de julio, 7 de octubre y 14 de noviembre de 1988 y 26 de octubre de 1989).
En este sentido se ha declarado: 'la falta de jurisdicción del orden social para conocer de la pretensión relativa a la cotización, pues, de acuerdo con la doctrina de la sentencia de 29 de abril de 2002 (Rec.- 1184/2001) dictada en Sala General el artículo 3.1.b) de la Ley de Procedimiento Laboral excluye del ámbito de la jurisdicción social no sólo las controversias sobre recaudación en sentido estricto, sino todas aquellas que tengan por objeto la declaración de la existencia de la obligación de cotizar o la determinación del importe y alcance de las cotizaciones, sin que el hecho de que no exista un acto administrativo previo de liquidación contra el que se recurra altere la regla de competencia que rige también cuando la reclamación de cotización se dirige frente al empresario para que éste proceda al abono de las cotizaciones que se estimen procedentes'. ( STS de 12 de julio de 2004 (rec. 1156/2003).
Procede, en consecuencia, sin necesidad de retrotraer las actuaciones por razones de economía procesal y tratarse de una cuestión de orden publico procesal, declarar la incompetencia del Orden Jurisdiccional Social para conocer y resolver sobre la pretensión relativa a la devolución de las cuotas analizada.
Vistos los precepto legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación técnica de Dª Trinidad contra la sentencia de 30 de octubre de 2020 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Oviedo en los autos núm. 778/19, seguidos a su instancia frente a la 'MUTUA MONTAÑESA' Mutua Colaboradora con la Seguridad Social, en relación con la reclamación sobre prestaciones de incapacidad temporal derivada de riesgos comunes, confirmando el pronunciamiento de instancia.
Que declaramos la incompetencia de este orden jurisdiccional para el conocimiento de la pretensión referida al reintegro de las cotizaciones, para la que son competentes los Tribunales del orden contencioso-administrativo ante los que podrán plantearla las partes, si a su derecho conviniere.
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer
La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).
En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de
Si el ingreso se realiza mediante
De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.
Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad,
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.