Sentencia SOCIAL Nº 3680/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 209/2020 de 21 de Octubre de 2020

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación 209/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 000209/2020
Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.
Dª. Isabel Moreno de Viana-Cardenas, presidenta
Dª. M.ª Mercedes Boronat Tormo
D. Miguel Angel Beltrán Aleu
En Valencia, a veintiuno de octubre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 003680/2020
En el recurso de suplicación 000209/2020, interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de octubre de 2019,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 16 DE VALENCIA, en los autos 001137/2018, seguidos sobre
Grado de Invalidez, a instancia de Dª Petra asistida por la letrada Dª Josefa Peris Martinez, contra CENTROS
RESIDENCIALES SAVIA, S.L. asistida por el letrado D. Luis Ignacio Diaz Barbero, INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y UMIVALE MUTURA COLABORADORA
S.SOCIAL Nº 15 asistida por el letrado D. Juan Manuel Romero Colomer, y en los que es recurrente Dª Petra
, ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Angel Beltrán Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por DÑA. Petra debo absolver y absuelvo de la misma a los demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la mercantil CENTROS RESIDENCIALES SAVIA, S.L, y la Mutua UMIVALE MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL N.º 15,de todas las pretensiones formuladas en su contra.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- La parte actora, Dña. Petra nº NUM000 , nacida el NUM001 /61, se encuentra afiliada en el Régimen General de la Seguridad Social, con la categoría profesional de auxiliar de enfermería (geriatría).

SEGUNDO.- La actora inició proceso por I.T. en fecha 16/8/16 por accidente de trabajo sucedido en fecha 12/8/16 por incremento de dolor en trapecio izquierdo y hombro izquierdo tras manipular a un usuario de la residencia donde trabaja, cuando el paciente estaba en la ducha y al ayudarle sufrió un 'tirón' de espalda' cuando prestaba servicios para la empresa CENTROS RESIDENCIALES SAVIA, S.L, la cual tiene cubiertas las contingencias profesionales a través de la Mutua UMIVALE. En fecha 27/10/16 se emite alta por la mutua, que se le extiende por curación y sin secuelas.

TERCERO.- En fecha 4/11/16 la actora causó nueva baja por IT como contingencia común con diagnóstico de cervicalgia. Por Resolución del INSS de fecha 23/11/17, se emitió alta con fecha de efectos el 10/11/17 una vez agotada la duración máxima de 365 días.

CUARTO.- Inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, por Resolución de fecha 13/9/18, de acuerdo con el dictamen del EVI, denegó la prestación de Incapacidad Permanente por no ser constitutivas de incapacidad permanente las lesiones que padece, en ninguno de los grados establecidos por la Ley, ni valoraciones como Lesiones Permanentes no Invalidantes, según lo dispuesto en los art. 193. 194 y 201 de la LGSS, RDL 8/2015, de 30 de octubre (BOE 31/10/15). Ni lesiones baremables. Y por tanto se le denegó el derecho a prestaciones económicas.

Interpuesta Reclamación Previa el día 15/10/18, solicitando que se le declare en situación de incapacidad permanente total para para la profesión que ejercía, con derecho a la correspondiente prestación económica.

Dicho escrito de reclamación se puso en conocimiento del EVI, el cual ha modificado su dictámen-propuesta anterior, por nuevo dictamen de fecha 23/1/19. Por Resolución de INSS de 7/2/19 se declaró que la actora se encuentra afecta de lesiones permanente no invalidantes recogidas en el baremo n.º 71 izquierda, por importe de 830 euros, siendo responsable del pago del mismo UMIVALE MCSS N.º 15.

QUINTO.- El dictamen del EVI de fecha 12/9/18 propuso la no calificación de la actora como incapacitada no permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, ni lesiones baremables, determinado el cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales suguientes: Espondilosis C5 a C7. Síndrome miofascial. Tendinopatía del supraespinoso del hombro izquierdo. No se evidencian limitaciones que impidan el desarrollo de las tareas fundamentales de su trabajo habitual. El dictamen del EVI de fecha 23/1/19 propuso la calificación de la actora como afecta de lesiones permanentes no invalidantes, determinado el cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales suguientes: Espondilosis C5 a C7. Síndrome miofascial. Tendinopatía del supraespinoso del hombro izquierdo. Limitación de la movilidad conjunta de la articulación del hombro en menos de un 50%.

SEXTO.- Iniciado el expediente para la determinación de la contingencia, por el INSS se dictó resolución en fecha 9/2/18, por el que se declara que el proceso de incapacidad temporal de la actora iniciado, con baja médica en fecha 4/11/16, tiene su origen en la contingencia de ACCIDENTE DE TRABAJO.Y asimismo determina como responsable de la misma a la mutua UMIVALE. Resolución adoptada de conformidad con el preceptivo informe del EVI de fecha 9/2/18 donde se determina que el proceso de IT esta motivado por la patología de CERVICALGIA. INFORME PROPUESTA: El equipo considera que el proceso de IT tiene su origen en accidente laboral porque: Existe continuidad clínica y temporal con un proceso anterior derivado de accidente de trabajo. En fecha 22/3/18 se emitió parte de accidente de trabajo respecto de la actora, por la mercantil codemandada CENTROS RESIDENCIALES SAVIA SAU, y como fecha de accidente el 4/11/16. SÉPTIMO.- La actora padece: Espondilosis C5 a C7.

Síndrome miofascial. Tendinopatía del supraespinoso del hombro izquierdo. Con limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Dolor cervico dorsal que irradia a brazo izquierdo, abducción de 90º, sensibilidad y tono muscular conservados. Limitación de la movilidad conjunta de la articulación del hombro en menos de un 50% OCTAVO.- La base reguladora de la incapacidad permanente total asciende, caso de estimación de la demanda, a la cantidad de 1.315'23 € y Fecha de efectos económicos 23/1/19. NOVENO.- La actora desde que prestó servicios en la mercantil codemandada CENTROS RESIDENCIALES SAVIA SAU, desde el 10/1/2008 con categoría profesional de Gerocultora, ha realizado las siguientes funciones: - Colaboración con el plan de cuidados individualizados de las personas dependientes a través de la observación de sus hábitos de comportamiento y actitudes, asi como la detección de sus necesidades.- Colaboración en la organización de las actividades de la vida diaria de las personas residentes.- Recepción y acompañamiento de residentes y familiares a la planta que le sea asignado, atendiendo, informando y vigilando hasta que esté instalado donde corresponde.- Comprobación, mantenimiento (limpieza, desinfección, esterilización) y notificación, en caso de deficiencia de los medios materiales y de los recursos técnicos destinados a los usuarios y usuarias de la institución.- Realización de las actividades de higiene (aseo, ducha, limpieza) y alimentación y en la promoción de hábitos saludables tanto en personas con dependencia moderada como de personas con gran dependencia.- Recepción de carros de comida y distribución de la misma, atendiendo a la colocación y retirada de las bandejas, cubiertos, vajillas y carros.- Realizar tareas de limpieza y mantenimiento de efectos personales, cama y dependencias comunes de la institución y realización de los cuidados postmortem. Recoger, clasificar, ordenar y llevar ropa y lencería a lavandería y colaborar en el mantenimiento de las habitaciones.- Realización de tareas de higiene preventiva en residentes con dependencia moderada y gran dependencia para evitar posibles lesiones.- Registro de las actuaciones e incidencias relacionadas con la higiene, ingesta y limpieza de las personas residentes y demás actuaciones realizadas.- Colaboración en la preparación de las personas dependientes para actuaciones como la exploración física, toma de temperatura, movilizaciones, así como información a dichas personas sobre estos procedimientos. - Controlar la postura estática de los residentes, levantar, acostar, sentar y ayudar en su caso en la deambulación de los mismos. Realizar cambios posturales.

- Colaboración con el equipo multidisciplinar del centro en tareas como administración de medicamentos, medición de constantes vitales, sondaje urinario, oxigenoterapia, úlceras por presión, bolsas de colostomía, etc.- Verificación y comprobación de la adecuada posición anatómica de los residentes en función de la actuación que precise.- Atención individualizada a los residentes en función de sus necesidades.- Colaborar con las actividades pautadas por el equipo interdisciplinar y registro de las mismas y de posibles incidencias.- Colaborar con la recepción de volantes y documentos para la asistencia de las personas residentes, trasladar las comunicaciones verbales, documentos, correspondencia y objetos que le sean confiados por sus superiores, así como el registro de control, seguimiento, altas y bajas.- Colaborar en las actividades pautadas por el equipo interdisciplinar y registro de las mismas y de posibles incidentes.- Guardar absoluto silencio y discreción sobre los procesos patológicos que sufran los residentes, así como asuntos referentes a su intimidad. DÉCIMO.- En fecha 4/12/17 se emite informe por VALORA Prevención, por que se estima para el puesto de trabajo de la actora como AUXILIAR CLINICA RESIDENCIA/GEROCULTOR como: NO APTO PARA EL DESEMPEÑO DEL PUESTO DE TRABAJO. Con las siguientes observaciones: Con los datos clínicos, las limitaciones orgánico funcionales son incompatibles con los requerimientos del puesto (sobreesfuerzos por posturas forzadas y manejo manual de cargas), no siendo posible la adaptación propuesta. DÉCIMO
PRIMERO.- Por escrito de la mercantil demandada CENTROS RESIDENCIALES SAVIA SAU de fecha 19/12/17 se comunicó a la actora, de conformidad con lo establecido en el art.52 a) del ET el despido por causa objetiva motivado por el examen de salud que efectuó Valora Prevención, cuyo resultado fue NO APTO. La parte actora formuló demanda por despido que tuvo entrada en fecha 11/1/18 en el Juzgado de lo Social n.º 10 en procedimiento n.º 33/2018, la cual fue admitida por Decreto de fecha 17/1/18, en cuyo suplico solicitaba se reconozca la nulidad del despido notificado en fehca 19/12/17, y que proceda a readmitir a la demandante en su puesto de trabajo y le abone los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta que se produzca su readmisión, o para el caso de no ser posible la readmisión, proceda a reconocer la improcedencia del despido y la indemnice conforme a la legislación vigente. '.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Dª Petra , habiendo sido impugnado por UMIVALE MUTUA COLABORADORA S. SOCIAL Nº 15. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el letrado designado por Petra , la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 16 de Valencia en 23-10-19 autos 1137/18que desestimó su demanda por la que se impugnaba la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 13-9-18 y 7-2-19, que rechazó su solicitud de ser declarada afecto de incapacidad permanente para su profesión habitual de auxiliar de enfermería, geriatría.

Frente al recurso articulo impugmacion la mutua Umivale.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, articulados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), se solicita la revisión del relato de hechos probados de la sentencia a fin de que: .- se modifique el hecho segundo quedando del sigueinte tenor literal: La actora inició proceso de I.T., en fecha 16 de agosto de 2016 por accidente de trabajo el día 12 de Agosto de 2016 a causa de la realización de su trabajo habitual de Gerocultor realizando el aseo diario de uno de los internos en la ducha de la residencia donde trabaja, y como consta en el parte accidente descripción de la lesión: Esguinces y torceduras por esfuerzo excesivo causante de roturas, distensiones y desgarramientos de músculos, tendones y ligamientos, etc. Y parte del cuerpo lesionada: 31, espalda, incluida la columna y las vértebras dorso-lumbares cuando el paciente estaba en la ducha y al ayudarle sufrió un tirón de espalda cuando prestaba servicios para la empresa CENTRO RESIDENCIALES SAVIA S.L.U., la cual tiene cubiertas las contingencias profesionales a través de la Mutua UMIVALE. En fecha 27 de Octubre de 2016 se emite el alta por la Mutua, que se le extiende por mejoría que permite trabajar por curación y sin secuelas.' (supone anadir las expresiones en negrita).

Modificación que fundamenta en los folios 46,47 y 50 del juzgado.

.- se modifique el hecho séptimo del sigueinte tenor literal: 'La actora padece: Dedo en resorte, Poliartalgia Dolor articulación hombro. Espondilosis C5C6 y C6C7.

Osteofitosis con disminución del canal radicular C5 C6 derecho y mucho menos en C6 C7 Izquierdo resto N.

Dolor agudo en cuello Hipertransanemia' Modificación que fundamenta en los folios 53 a 62 y 65 del juzgado.

.- se modifique el hecho noveno para añadir la siguiente redacción: '... que son las tareas fundamentales y diarias de la profesión habitual y el trabajo diario que realizaba la actora según consta en el propio contrato, y en la certificación de las funciones realizadas por la actora.' Modificación que fundamenta en los folios 53, 76 a 80 del juzgado.

.- se modifique el hecho probado decimo en los siguientes termonos que se subrayan en negrita: 'En fecha 4/12/2017 el informe emitido por la empresa de Prevención de Riesgos Laborales VALORA PREVENCION de fecha 4 de diciembre de 2017 declara que, tras realizar los protocolos acordes al trabajo efectivo que viene realizando la es NO APTA PARA EL DESEMPEÑO DE SU PUESTO DE TRABAJO, lo que motivó el despido de la trabajadora pues la empresa en el Juzgado Social 10 expediente 33/2018 manifestó que no podía reubicarla, como ya constaba en la carta de despido, en otro puesto de trabajo como se pedía en el Suplico de la demanda e indemnizo como despido improcedente mediante acta judicial previa al juicio que no se celebró por el acuerdo adoptado.' Modificación que fundamenta en los folios 5y del juzgado 3, 76 a 80 del juzgado.



TERCERO.- Para resolver la cuestión debemos referir que es doctrina establecida por los tribunales que como explican, entre otras muchas, las SSTS 28/05/2013 -rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016 -rec. 153/2015) o 04/07/2016 -rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Y en concreto respecto a la prueba documental se ha venido a exponer que, como señala en la STS de 11 de enero de 2017 (rec.24/2016), , la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS, u.d. de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. Y a ello se anuda como viene señalando la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016): 'los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente,y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 -rco 79/05; y 20/06/06 -rco 189/04)'.

Y en todo caso Como se argumenta en la STS de 11 de enero de 2017 (rec.24/2016) recogiendo una doctrina tradicional, para que la modificación de los hechos que la sentencia declara probados pueda prosperar es necesario que el error sea trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo ( STS 11 de febrero de 2014, Rec. 27/2013). Ello no obstante en la STS de 20 de junio de 2018 /rec.168/2017) se señala que: 'esta última exigencia (en referencia a la necesidad de que la revisión debe tener trascendencia en el fallo de la sentencia) ha sido matizada en tiempo recientes, en el sentido de que igualmente haya de admitirse la viabilidad de aquellas modificaciones que -cumplido el requisito de adecuado soporte documental- aún sin incidir en el fallo, de todas formas clarifiquen la argumentación y consientan una mejor justificación del fallo, en tanto que refuerzan o facilitan la exposición de la 'ratio decidendi', o bien sirvan de soporte al razonamiento recurrente, o en último término subsanen la ausencia de un dato que si bien no es imprescindible para resolver el tema de fondo, en todo caso su constancia ofrece una visión más adecuada del presupuesto fáctico del litigio (así, SSTS 26/06/12 -rco 19/11-; 19/12/13 -rco 37/13-; ... SG 23/09/14 -rco 231/13-; 21/10/14 -rco 11/14-; 03/02/16 -rco 31/15-; SG 23/11/16 -rco 94/16-; y SG 710/2017, de 26/09/17 -rco 80/17-).

A ello se debe añadir que los hechos conformes como se recuerda en la STS de 6 de junio de 2012 (rec.166/2011), no solamente está exento de prueba conforme a los arts. 87.1 LPL y 281.3, sino que ni siquiera está necesitado de ser incluido en el relato fáctico, pese a lo cual la Sala puede tenerlo en cuenta sin acceder a la correspondiente revisión fáctica, que se hace innecesaria ( SSTS 03/01/95 -rcud 950/94 -;... 17/01/07 -rco 16/05 -; 26/05/09 -rco 108/08 -; y 30/09/10 - rco 186/09 -).



CUARTO.- A ello se debe añadir que es es doctrian a su vez expuestas que debe prevalecer el criterio del juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes (ex art. 97.2LPL ; y correlativo de la vigente LRJS). Al respecto se ha venido reiterando que el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez a quo, de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en su valoración. En cualquier otro caso, 'debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso, de acuerdo con el art. 97 de la Ley de Procedimiento Laboral ' ( Sentencia de 14 de julio de 2000 ). Sostiene, en igual sentido, la STS de 18 de noviembre de 1999 (RJ 1999, 8742) que la valoración de la prueba es facultad privativa del órgano judicial de instancia, 'sin que pueda sustituirse su valoración por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, mientras que por medio de un motivo de revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas'; y ello es así porque 'en nuestro sistema jurídico procesal y en relación con la prueba rige el principio de adquisición procesal según el cual las pruebas una vez practicadas no son de la parte, sino del Juez, quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria' ( sentencia del mismo Tribunal de 10 de noviembre de 1999).

Como recuerda la STC de 14 de julio de 2000 -'(...) al combinarse en nuestro ordenamiento civil y laboral los sistemas de prueba legal y de prueba libre debe el Juzgador actuar, en todo momento, con sometimiento a las reglas de derecho y de la razón, optando, cuando existe una colisión entre el contenido de los diversos elementos probatorios, por aquellos que le ofrezcan, en función de su eficacia, una mayor garantía de certidumbre y poder de convicción para acreditar cumplidamente los fundamentos de derecho ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1985 (RJ 1985, 122) ); sin que, por lo tanto, la libertad del órgano judicial en la valoración de la prueba suponga aceptar las más absoluta soberanía o admitir que el juez ha de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989 de 20 de febrero (RTC 1989, 44) ); pues debe respetar las normas de valoración tasada de 'pruebas' que contiene nuestro ordenamiento jurídico (medios probatorios que, en cualquier caso, tienen un significado más restrictivo que el de 'elementos de convicción' a que alude el artículo 97.2 de la Ley Adjetiva Laboral ).



QUINTO.- Partiendo de tales premisas procede resolver en el siguiente sentido: .- que no procede la modificación del hecho segundo en cuanto lo que pretende es reflejar el total contenido del parte de accidente así como el parte de alta, cuando ello no es trascendente para resolver la cuestión litigiosoa que es el grado invalidante, y sin que sea factible el pretender que l a sentencia recoja literalmente en los hechos probados el contenido de todos y cada uno de los informes y documentos que obran en el expediente, sino que la labor del juez es fijar los hechos (probados) que se consideren relevantes para la solución del pleito en las distintas instancias o que faciliten, en su caso, que los litigantes puedan recurrir. Siendo el parte de accidente un documento valorado por el juzgador así como el parte de alta, cuya bondad en cuanto a la existencia de lesiones incapacitantes es objeto de controversia.

.- tampoco procede la modificación de hecho séptimo en cuanto a la determinación de los padecimientos de la actora puesto que los documentos en los que basa la modificación la recurrente no acreditan error alguno, han sido valorados por el juzgador de instancia, no pudiendo pretender por la vía de revisión de hechos modificar la valoración imparcial de la prueba por el juzgador por la particular de la parte, y considerando incluso las referencias que sobre la realidad de las lesiones que expone la actora se toman como acreditadas según la fundamentación jurídica.

.- la modificación del hecho noveno no supone mas que añadir una reiteración en cuanto a las funciones que leva a efecto la actora son las referidas en tal hecho como ya reconoce el hecho probado al señalar al inicio que la actora había realizado en la empresa en la que se accidentó las funciones recogidas. Excede el ámbito del recurso e impide la modificación de hechos tanto la inexistencia del error como la pretensión de una redacción alternativa de hechos que no modifican los mismos mas allá de obtener una redacción interesada o de mayor agrado de la recurrente.

.- finalmente la modificación del hecho décimo tampoco puede ser aceptada en cuanto a que los documentos en los que se basa la actora no determinan el hecho que pretende introducir como es especialmente que tras la declaración de no apta que motivo el despido objetivo la empresa reconoció la improcedencia del mismo, puesto que no consta designado documento alguno que lo acredite (el folio 54 solo contiene la carta de despido) y en todo caso la declaración de improcedencia del despido solo viene a acreditar la inexistencia de una ineptitud sobrevenida, en contra de los intereses de la actora.

De este modo no derivándose de la apreciación del juzgador de instancia una un error de forma excluyente, contundente e incuestionable, mas allá de la discrepancia de la parte recurrente con el resultado de la sentencia, no procede acceder a la estimación del motivo de recurso ante la suficiencia de hechos probados y la valoración conjunta de la prueba que lleva a efecto el juzgador de instancia y se refleja en la fundamentación a todos los efectos. Y sin que las manifestaciones sobre incongruencia contenidas en el motivo no puedan en modo alguno ser admitidas puesto que la incongruencia que se alega, no resolver sobre la Incapacidad Permanente Total instada, queda desvirtuada por el tenor de la sentencia y el contenido del recurso, no pudiendo tomar como incongruencia la no estimación de la demanda.



SEXTO.- En el segundo motivo del recurso y al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en el artículo y 194 de texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de Octubre. Se sostiene en síntesis que las dolencias de la actora tiene el carácter de irreversible, que limitan las tareas fundamentales de su profesión, y que la hacen merecedora de las prestación instada de Incapacidad Permanente Total.

Al respecto dispone el artículo 194 de la LGSS de 2015 en su redacción por Disposición Transitoria 26 del mismo cuerpo legal que 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

........

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Se pretende por la recurrente se determine el desacierto de la sentencia recurrida por entender que la dolencia del trabajador impide totalmente su trabajo o al menso de forma parcial en los términos legales, valorando para ello el trabajo o requerimientos de especialista de primera preparación de hilatura.

Sobre el citado grado invalidante de Incapacidad Permanente Total el TS ha determinado una doctrina seguida por los TSJ en virtud de la cual a los efectos de la declaración de tal grado de incapacidad debe partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia; B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en trabajo cotidiano; D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar una relación de trabajo futuro'; E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional, señalándose además que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en cada caso concreto'.

De este modo procede declarar la Incapacidad Permanente Total cuando las lesiones que presente el beneficiario le inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia ( sentencia TS de 22-9-88) y con rendimiento económico aprovechable ( sentencia TS de 17-2-88) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( sentencias TS de 27-2-1989 y 14-2-1989).

Para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( sentencia TS de 29-9-1987), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( sentencia TS de 6-11-1987), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( sentencia TS de 21-1-1988).

Por su parte, la profesión 'habitual' es la ejercida de manera prolongada, 'y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante. Así aparece en diversas Sentencias de esta Sala, tanto referidas a secuelas derivadas de accidentes de trabajo ( SSTS de 31 de mayo de 1996 y de 23 de noviembre de 2000), como enjuiciando situaciones derivadas de enfermedad común ( STS 7 de febrero de 2002). Ello impone ... mantener el criterio doctrinal de que 'profesión habitual' a efectos de calificación de invalidez, es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana' ( sentencia TS de 9-12-2002, rcud 1197/2002, y las de 15-3-2011, rcud 1048/2010, y de 26-3-2012, rcud 2322/2011). A su vez, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente Convenio Colectivo o norma sectorial y no las que conforman un puesto de trabajo en determinada empresa ( sentencias TSJ-La Rioja de 10-03-93, rec 39/1993, Castilla-León/Valladolid de 10-1-2007, rec 2134/2006).

Partiendo de tales circunstancias y doctrina legal no es factible acceder a la solicitud de la parte actora puesto que la valoración que lleva a efecto la recurrente parte de una valoración conjunta de la prueba que pretende una modificación fáctica no estimada, y siendo la conclusión fáctica obrante en autos la referida en hechos probados y en la fundamentación jurídica con valor fáctico. Y así haciendo propia la argumentación del juzgador de instancia cabe entender que la actora sufre unas dolencias sin entidad suficiente para privarle de su capacidad laboral, inhabilitándole por completo para el desempeño de todas o las fundamentales funciones de su profesión habitual de auxiliar de enfermería (geriatría), porque vistas las limitaciones que padece según se han declarado probadas (dolor cervico dorsal que irradia a brazo izquierdo, abducción de 90º, sensibilidad y tono muscular conservados. Limitación de la movilidad conjunta de la articulación del hombro en menos de un 50%), en relación con las funciones de su puesto de trabajo (hecho probado noveno), funciones que son de gran amplitud y que no siempre requieren esfuerzos físicos, limitaciones que se entiende serían compatibles con la mayor parte de su actividad laboral, pues la mayor parte de dicha actividad no requiere forzamiento continuo de los miembros afectos (zona cervico dorsal y brazo izquierdo), y además puede tener el auxilio de o bien otros trabajadores o de grúas, o sillas de ruedas, u otros medios mecánicos para efectuar para mover o desplazar a los residentes, por lo que en este momento no se aprecia la gravedad necesaria en las dolencias y limitaciones que presenta la actora que le impidan la realización de todas o las principales funciones de su profesión habitual, pues una limitación de la movilidad inferior al 50% no justifica la incapacidad permanente total solicitada, con independencia de que existan otras limitaciones o molestias que podrían en su caso, dar lugar a procesos de IT en fase de agudización del dolor.

Por ello cabe entender que si bien la actora puede tener ciertas limitaciones en razón de la cronicidad de sus dolencias no se encuentra impedida totalmente en los términos legales para su profesión habitual y no cabe estimar que las dolencias de la actora impidan las funciones o requerimiento de su profesión como Incapacidad Permanente Total y sin perjuicio de que las reagudizaciones de sus dolencias puedan dar lugar a situaciones de Incapacidad Temporal, no siendo motivo de declaración de incapacidad el hecho que se manifiesta en el recurso que de haber tenido ayuda no hubiera sufrido el accidente, pues una cuestión es la relativa a la causa del accidente y otra que los impedimentos que generan el accidente alcancen la consideración de una Incapacidad Permanente Total .

Y dicha consideración no se puede dejar sin efecto por el hecho que el trabajador sea en su caso declarado como no apto por la empresa empleadora puesto tal falta de aptitud, incluso generadora de un despido por causas objetivas, no determina por si mismo la Incapacidad Permanente Total. Es doctrina al respeto que el concepto de ineptitud sobrevenida es un concepto desconectado del de incapacidad física o psíquica, producida a consecuencia de alguna de las contingencias protegidas por la Seguridad Social, la ineptitud sobrevenida se refiere, según constante interpretación, a una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador y también, como se ha expuesto por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo, percepción, destreza, rapidez ( STS de 2-5-1990), lo que es distinto al concepto de invalidez, situación aquella que por sí misma permite la extinción contractual de forma que puede declararse la resolución del contrato por tal causa cuando, como es el caso, el trabajador no alcanza ninguno de los grados de invalidez permanente en los grados previstos en la LGSS, sin embargo resulta incapaz en la realización de su trabajo ordinario. De este modo los supuestos en que se deniega a un trabajador la declaración de incapacidad permanente, no determinan de forma necesaria, que éste tenga aptitud para el correcto desempeño de las funciones que hasta entonces venía desarrollando, pudiendo en tales supuestos extinguirse válidamente el contrato de trabajo con base a la ineptitud cuando resulte incapaz en la realización de su trabajo ordinario siempre que la enfermedad sea posterior a la fecha de iniciación de su trabajo.

La diversidad entre el cese por ineptitud sobrevenida en base a las dolencias que padece el trabajador y la resolución administrativa que deniega la declaración de incapacidad permanente total para su profesión habitual permite señalar que el Estatuto de los Trabajadores reconoce efectivamente, como motivo de extinción del contrato por causa objetiva, la ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa. La ineptitud implica la ausencia de las condiciones necesarias para poder seguir desempeñando el trabajo que tiene asignado por pérdida de sus habilidades o de las facultades profesionales necesarias para ello y ello supone como recuerda la STSJ-Cataluña de 28 de febrero de 2012 (JUR 2012, 166469) , lo que el art. 52.a del ET contempla es 'una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación o de actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo, percepción, destreza, falta de capacidad de concentración, rapidez, etc...'. La ineptitud se distingue de las situaciones de incapacidad temporal o permanente que pueden motivar por sí mismas la suspensión o la extinción del contrato de trabajo.

Advierte en este sentido la STS de 10 de Octubre del 2011 que 'el criterio profesional de la calificación de la incapacidad permanente no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación', añadiendo a continuación que, 'en las normas de distribución competencial sobre esta materia, tanto en la LGSS como el RD 1300/1995 (RCL 1995, 2446) y en la Orden de 18 de enero de 1996, no se establece ninguna vinculación de los órganos de calificación por las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relación de empleo, lo que comporta que puede declararse procedente la resolución del contrato por esta causa aún cuando el trabajador no alcance ninguno de los grados de invalidez permanente prevenidos en la Ley General de la Seguridad Social y al contrario que no se determine un grado de invalidez pese a existir una declaración de no apto del trabajador.

Y en el caso sometido a consideración de la sala cabe valorar incluso que el hecho manifestado por la recurrente respecto a que el despido por ineptitud sobre la base de la declaración de no apto por el servicio de prevención fue reconocido como improcedente viene a suponer la inexistencia aceptada por empleador y empleadora de ineptitud que impida la prestación de servicios.

Por ello cabe entender que si bien la actora puede tener ciertas limitaciones en razón de la cronicidad de sus dolencias no se encuentra impedida totalmente en los términos legales para su profesión habitual y no se puede concluir en modo alguno que se encuentre en alguna de las situaciones protegidas contempladas en los artículos 193 y 194 LGSS/2015, no constando que al momento de ser evaluada la situación de la actora determinase una incapacidad total para su profesión habitual, desestimando el recurso.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Petra , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 16 de Valencia en 23-10-19, autos 1137/18, y en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 0209 2020, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a veintiuno de octubre de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.