Sentencia SOCIAL Nº 3689/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2885/2017 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Recurso Nº 2885/17 -B Sent. Núm.3689 /18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.
DON. EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
DOÑA EVA Mª GÓMEZ SÁNCHEZ
En Sevilla, a 20 de diciembre de 2018.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 3689 /2018
En el recurso de suplicación interpuesto por DON Luis Andrés contra la Sentencia del Juzgado de
lo Social número 1 de los de Huelva, autos nº13/15 ; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO
PALOMO BALDA

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por DON Luis Andrés contra ENCE ENERGIA Y CELULOSA S.A., sobre contrato de trabajo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 19 de Noviembre de 2016 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' I.- Don Luis Andrés , con DNI NUM000 , vino prestando sus servicios para la empresa Ence Energía y Celulosa, S.A., con CIF A28212264, desde el 17 de octubre de 1989 , con la categoría profesional de Técnico Superior, formalizándose su relación laboral en virtud de un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo ( folios 92 y 93), estipulándose la jornada establecida para el centro de trabajo y una retribución bruta anual de 8.750.562 pesetas, que se distribuía en los siguientes conceptos: 'Sueldo: 7.093.424 pts( 12 meses y 2 pagas extras) y Complemento salarial 1.657.138 pts/año distribuidas en 12 meses.

Asimismo, entre las cláusulas adicionales al contrato se incluía las siguientes: 'Primera. Percibirá anualmente una Paga en función del Desempeño y de los Objetivos conseguidos, cuyo importe, será, como máximo, del 27% al 100% de cumplimiento, de la retribución fija que figura en la Cláusula 3ª de este contrato.

Segunda. Percibirá también una Paga Anual en función del Cash-Flow de la Empresa, en las mismas condiciones que el resto del Personal Técnico'.

II.- El demandante ostentaba el cargo de Jefe de Proyectos de Mejora , dependiendo únicamente del Director de la Fábrica. Sus actividades principales consistían en implementar y desarrollar proyectos destinados a obtener mejoras en los procesos fabriles y optimizar los mismos. Hasta septiembre de 2013 ocupó el puesto de Jefe de Mantenimiento de las instalaciones.

III.- El Sr. Luis Andrés ocupaba un puesto de máximo nivel y responsabilidad en la compañía, siendo uno de los responsables de la fábrica, desarrollando su trabajo con plena autonomía y flexibilidad, no estando sujeto a una jornada fija determinada ni a control horario alguno. Trabajaba con base en objetivos y planes de acción, gozando de total libertad para organizar su tiempo de trabajo y sus tareas, sin fiscalización alguna.

IV.- La retribución fija anual del actor ascendía a 86.203,58 euros, correspondiente a 12 pagas ordinarias de 6.515,93 euros y dos pagas extraordinarias de 4.006,21euros, conformándose las nóminas ordinarias por los conceptos de Salario base , Complemento salarial técnico y Disponibilidad.

V.- Asimismo, el actor tenía establecidos unos objetivos y en función del cumplimiento de los mismos, percibía o no una retribución variable ( incentivos), que se devengaba por años naturales y se abonaba, de cumplirse los objetivos, en el mes de marzo o abril del año siguiente.

El actor en el año 2014 percibió 14.160,92 euros en concepto de incentivos.

Obra en autos los recibos salariales del trabajador correspondiente al periodo noviembre de 2013 a octubre de 2014 y los documentos de concertación de objetivos .

VI.- La norma colectiva que regía las relaciones laborales de los trabajadores del Complejo Industrial de Huelva era el Convenio Colectivo del Complejo Industrial de Huelva 2006-2012 ( BOP 31/05/2007), y en el que se establecía en su artículo 2 que estaban excluidos del ámbito del convenio : 'Las personas que desempeñen cargos de Directores, Subdirectores, Gerentes, Jefes y Técnicos'.

VII.- La empresa demandada dispone de un registro de presencia mediante el cual controla quien accede a las instalaciones y quien sale de las mismas. Este control es de obligado cumplimiento tanto para el personal de Ence, como para el personal de contratas y para las visitas externas que deben registrarse.

Los picajes realizados quedaban registrados en el sistema informático de la empresa, teniendo los trabajadores acceso al mismo a través del 'Portal del empleado', previa introducción de su número de usuario y contraseña .

VIII.-. En el interior de la fábrica existe un comedor, en el que se encuentra un reloj de picaje cuya finalidad es controlar quien accede al comedor y descontar un euro por comida en la nómina, encontrándose subvencionado el resto del importe de la comida por la empresa. Dicho sistema no contabiliza el tiempo que el empleado usa en comer.

IX.- En la empresa demandada existía un procedimiento para el devengo y abono de horas extraordinarias, que viene regulado en el artículo 28 del Convenio , en cuya virtud el superior jerárquico debía solicitar al trabajador la prestación de las mismas, y tras el consentimiento del trabajador, autorizarlas, documentándose en un parte firmado por trabajador y superior jerárquico y que se remitía a Recursos Humanos para que procedieres a su abono.

X.- El horario del personal sujeto a Convenio que prestaba servicios en la fábrica de Huelva era el siguiente: -Jornada partida: de 08:00 a 14:00 horas y de 14:50 a 17:30 horas.

-Jornada intensiva: de 08:00 a 14:30 horas.

XI.- El 19 de septiembre de 2014 se inició periodo de consultas y se constituyó la Comisión Negociadora para el procedimiento de despido colectivo, de modificación sustancial de condiciones de trabajo, movilidad geográfica y suspensión temporal de contratos de trabajo en Ence Energía y celulosa, S.A. que finalizó con Acuerdo de 19 de octubre de 2014, cuya Acta figura a los folios 167 a 189, y en cuyo apartado cuarto se establecía lo siguiente: 'b) Indemnizacion para trabajadores que extingan su contrato al amparo de los artículos 40 y 41 del ET ( movilidad geográfica y modificacion sustancial de las condciones).

A los trabajadores objeto de recolocacion necesaria que implique modificacion sustancial de sus condciones de trabajo y/o movilidad geográgica y opten por la extincion de su relacion laboral se les abonará una indemnizacion adicional que sumada a la legal alcance la indicada en el punto a) anterior'. La indemnización indicada en el punto a) anterior consistía en 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestacion de servicios anterior al 12 de febrero de 2012 y de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestacion de servicios posterior hasta la fecha de efectos de la extincion, en los términos previstos por la Disposicion Tansitoria 5ª de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.

'Adicionalmente, en el supuesto en que comuniquen la voluntad de extinguir su contrato de trabjo en un plazo inferior a 72 horas desde la notificacion por la empresa de la medida, percibirán una indemnización adicional de 20.000 euros brutos.

En ningún caso, la suma de las indemnizaciones contempladas para este supuesto podrá superar los salarios netos que queden por percibir al trabajador hasta la edad de acceso a la jubilacion ordinaria'.

XII-. Mediante comunicación de fecha 21 de octubre de 2014, la empresa participa al actor que pasaría a prestar servicios como Jefe de Mantenimiento en la planta de 40 MW de Ence en Huelva. ( folios 191 a 201).

XIII.- El actor solicitó mediante carta de 23 de octubre de 2014, la extinción de su contrato de trabajo por modificación sustancial de las condiciones de trabajo, interesando la indemnización calculada conforme a la DT 5ª de la Ley 3/2012 , la cantidad adicional de 20.000 euros brutos al haber comunicado su decisión en el plazo de los 72 horas, al amparo de lo dispuesto en el punto 4º b) del Acta de Acuerdo de 19 de octubre de 2014, y el abono de la cantidad bruta de 1.000 euros como resarcimiento por la merma sufrida en el periodo de desempleo correspondiente al ERTE de 2009, de acuerdo con lo establecido en el punto 4º e) del citado Acuerdo Colectivo.

XIV.- El 14 de noviembre de 2014 la empresa entrega al actor comunicación de extinción del contrato al amparo del art. 41 del ET , con fecha de efectos 16 de noviembre de 2014 , abonándosele una indemnización que ascendió a la cantidad de 75.273,38 euros netos, y como liquidación de haberes la cantidad de 10.682,45 euros.

Según consta en dicha carta :'las cantidades indemnizatorias abonadas se han calculado conforme a la documentación aportada por usted y que consta en su expediente. A este respecto, se adjunta a la presente, como Documento n.º 2, la referida documentación, que consta de: (i) certificado emitido en fecha 21/10/1993 por D. Bernardo , Jefe de Registro de Inscripción Marítima de la Capitanía Marítima de Gijón; (ii) documento de cálculo del coeficiente reductor 1990 ( 4 años, 9 meses y 21 días) firmado por el Jefe de Negociado, D.

Cayetano , (iii) Una página del Informe de vida laboral a fecha 03/09/2014 ( en concreto, la página 3 a 6)'.

XV.- El 10 de diciembre de 2014 el demandante presentó papeleta de conciliación ante el CMAC, dándose por celebrado con el resultado de 'sin efecto', el 22 de diciembre de 2014.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- El actor en el proceso, nacido el NUM001 de 1955, prestó servicios para la empresa ENCE hasta que el día 16 de noviembre de 2014 la relación laboral quedó extinguida al amparo de lo dispuesto en el art. 41.3 del Estatuto de los Trabajadores .

El trabajador ejercitó la facultad conferida por dicho precepto a raíz de la modificación sustancial de sus condiciones laborales adoptada por la empresa en el marco del proceso de reestructuración de la plantilla llevado a cabo, concluido con acuerdo con los representantes del personal suscrito el 19 de octubre de 2014.

En el punto 4 b) del citado pacto se estableció que a los trabajadores objeto de recolocación necesaria que implicase una modificación sustancial de sus condiciones que optasen por la rescisión del contrato se les abonaría una indemnización adicional que sumada a la legal alcanzase la fijada para el despido improcedente, más 20.000 euros si comunicaban su opción en un plazo inferior a 72 horas, sin que en ningún caso la suma de las indemnizaciones pudiese superar los salarios netos que les quedasen por percibir hasta la edad de acceso a la jubilación ordinaria.

Con la comunicación en la que aceptó la decisión del trabajador, la empleadora puso a su disposición la cantidad de 75.273,38 euros en concepto de indemnización que le hizo efectiva mediante transferencia bancaria. Para su cálculo tuvo en cuenta que al actor le resultaba de aplicación un coeficiente reductor de la edad de jubilación de 4 años, 9 meses y 21 días, en razón de los trabajos realizados en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar antes de incorporarse a la empresa.

II.- Disconforme con la cuantía percibida el trabajador presentó la demanda que ha dado origen a las presentes actuaciones, objeto de posterior aclaración, a través de la cual reclamó la diferencia de 332.049,38 euros o subsidiariamente de 319.609,92 euros, fundamentando su pretensión en que la empresa no había incluido en el salario regulador de la indemnización el importe de la retribución variable correspondiente al año 2014 y el promedio de la compensación económica de las horas extraordinarias realizadas con carácter habitual y que la toma en consideración de la reducción de la edad de jubilación por aplicación del coeficiente reductor no resultaba ajustada a derecho.

III.- El Juzgado de lo Social nº 1 de Huelva desestimó íntegramente la demanda al entender que: 1º) la retribución variable por objetivos a considerar era la devengada en el año 2013, cobrada en el año 2014, efectivamente computada por la demandada , y no la correspondiente al ejercicio 2014 postulada por el actor; 2º) el trabajador estaba excluido del ámbito del convenio colectivo del Complejo Industrial de Huelva en su condición de personal de dirección y no estaba sujeto a la jornada máxima anual fijada en el mismo; además, su planteamiento se basa en los datos resultantes del sistema de control de presencia implantado en la empresa que refleja la hora de entrada y salida de las instalaciones pero no el tiempo efectivo de trabajo y por ello no constituye un medio probatorio idóneo para acreditar las horas extraordinarias alegadas, a lo que se une que los resultados del mencionado control no ponen de manifiesto el cumplimiento de los horarios que aduce; 3º) la cláusula que limita la cuantía de la indemnización resulta válida al igual que la decisión empresarial de tener en cuenta que la edad ordinaria de jubilación del actor era la de 60 años y 2 meses.



SEGUNDO.- I.- Contra dicha sentencia se alza en suplicación el demandante planteando dos cuestiones diferentes referida la primera a la efectiva realización de las horas extraordinarias alegadas y a su cómputo para la determinación del salario regulador de la indemnización por la extinción por la extinción del contrato y, la segunda, a la inaplicabilidad del coeficiente reductor de la edad ordinaria de jubilación a efectos de establecer el importe de la indemnización.

II.- En apoyo de la primera pretensión enunciada articula los motivos que encabezan y cierran el recurso formulados respectivamente al amparo de los párrafos b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

A) En la vertiente fáctica solicita la ampliación del hecho probado primero a fin de dejar constancia de que en el contrato de trabajo concertado en su día se pactó que la jornada de trabajo sería la establecida en el convenio colectivo de la fábrica de Huelva.

Tal petición no merece favorable acogida por una triple razón. De un lado, el texto propuesto no se atiene al contenido del documento de apoyo pues lo que en él se dice es que 'la jornada de trabajo será la establecida para el Centro de Trabajo'. De otra parte, y atendiendo a lo que es más relevante, tal previsión figura incorporada a un contrato concertado por el actor el 12 de enero de 2000 para prestar servicios como técnico sin que haya alegado ni probado que desde ese mismo momento desempeñase funciones como Jefe de Proyectos de Mejora bajo la dependencia directa del Director de la Fábrica, lo que impide llegar a la conclusión de que el demandante, en el período anterior a su cese, tuviese que regirse por el convenio colectivo del Complejo Industrial de Huelva con sujeción a la jornada estipulada en el mismo. Por último, porque según se establece en el hecho probado tercero de la sentencia en términos que no han sido combatidos por la única vía hábil, el demandante era uno de los responsables de la fábrica y desarrollaba su trabajo con plena autonomía y flexibilidad, no estando sujeto a una jornada fija determinada ni a control horario alguno, gozando de total libertad para organizar su tiempo de trabajo y sus tareas, sin fiscalización alguna, lo que corrobora que, al menos en los años previos a su cese, no estaba sometido a la regulación que en materia de jornada, calendarios y horarios de trabajo se contiene en los arts. 16 y 17 del convenio colectivo aplicable en la fábrica donde llevaba a cabo su actividad directiva.

B) En el plano jurídico, la parte recurrente señala como vulnerados los arts. 34 y 35 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 26.3 de esa misma norma , argumentando en síntesis que los datos resultantes del registro de presencia se corresponden con la jornada efectivamente realizada y que la interpretación dada en la instancia legitima el incumplimiento empresarial del art. 35.5 del Estatuto de los Trabajadores .

El motivo debe correr la misma suerte desestimatoria que el precedente, porque inalterado en este punto el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, la falta de acreditación de las horas de presencia del actor impide acoger la interpretación que defiende. Ello es así, porque en la narración histórica de la sentencia, fruto de la consideración y examen de la total actividad probatoria, no se declara probado que el demandante hubiese permanecido en la empresa de 8 a 14 horas y de 14,45 horas y de 14,45 a 17,30 horas de lunes a jueves y de 8 a 14,40 horas los viernes, ni que en los meses de verano y en los períodos de Navidad y Semana Santa estuviese en su recinto de 8 a 14,30 horas de lunes a viernes, como alegó en el escrito de aclaración de la demanda, razonándose expresamente en el fundamento de derecho cuarto que no se considera acreditado ese dato. Por consiguiente, para poder sostener con éxito que el pronunciamiento de instancia había infringido los preceptos invocados, sería indispensable que el recurrente hubiese formulado algún motivo de revisión fáctica al objeto de incorporar dicha circunstancia al relato fáctico, lo que no ha hecho, por lo que no habiéndose desvirtuado la convicción judicial resulta inviable la censura jurídica formulada.

Esta conclusión no quiebra por las consideraciones que se realizan en el desarrollo del motivo pues las mismas se formulan al margen de lo que se declara probado por la resolución combatida, olvidando que el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social otorga al Juez de instancia plenas facultades en orden a la valoración y enjuiciamiento del material probatorio y que el tribunal de suplicación no está habilitado para realizar una revisión general de la valoración realizada por aquél, para extraer de ella una nueva convicción, como si de una segunda instancia se tratara, pues ello suplantaría la función apreciatoria del juez 'a quo', alterando la naturaleza y función de este motivo de recurso.

A tenor de lo expuesto, no habiéndose acreditado tan siquiera los tiempos que resultan del registro de presencia, el motivo carece de soporte alguno que propicie su estimación al faltar el presupuesto imprescindible para ello.

III.- A mayor abundamiento, la tesis defendida en el motivo ya ha sido analizada y rechazada por esta Sala conociendo de asuntos en los que personal directivo de la empresa demandada afectado por el mismo expediente de regulación de empleo deducían similar pretensión frente a ENCE. Así, la sentencia de 13 de septiembre de 2018 (Rec. 3004/07 ) razona de la siguiente forma: 'Y difícilmente podría derivarse la jornada de trabajo realmente realizada por la recurrente de los picajes del reloj o informáticos, pues no era tal su finalidad ni registraba realmente el tiempo de trabajo, de ahí que la sentencia recurrida recoja como hechos probados 7º y 8º que: 'SÉPTIMO. La empresa demandada dispone de un registro de presencia mediante el cual controla quien accede a las instalaciones y quien sale de las mismas.

Este control es de obligado cumplimiento tanto para el personal de Ence, como para el personal de contratas y para las visitas externas que deben registrarse. Los picajes realizados quedaban registrados en el sistema informático de la empresa, teniendo los trabajadores acceso al mismo a través del 'Portal del empleado', previa introducción de su número de usuario y contraseña . OCTAVO. En el interior de la fábrica existe un comedor, en el que se encuentra un reloj de picaje cuya finalidad es controlar quien accede al comedor y descontar un euro por comida en la nómina, encontrándose subvencionado el resto del importe de la comida por la empresa. Dicho sistema no contabiliza el tiempo que el empleado usa en comer.' En el mismo sentido, esta Sala ya resolvió la reclamación de las horas extraordinaria, denegándolas, con base en los mismos hechos probados que constan en la sentencia ahora recurrida, en procedimientos instados por otros trabajadores -también jefes o directivos-, en dos sentencias de fecha 7 de marzo de 2018 (dictadas en los recursos 487/2017 y 577/2017 ), en las que se dijo y se reitera ahora con la debida adaptación, al no haber razones para variar de criterio, que: 'Los hechos probados establecen que el actor realizaba su trabajo con plena autonomía y flexibilidad horaria, que no estaba sometido a control horario alguno, que gozaba de total libertad para organizar su tiempo y sus tareas y que existía un procedimiento para el devengo y abono de horas extras, en cuya virtud el superior jerárquico solicitaba al trabajador la realización de las mismas, que quedaba documentada en un parte rubricado por el propio trabajador y por persona responsable de la empresa. Por otra parte, los fundamentos jurídicos de la sentencia, valorando las declaraciones de los testigos que depusieron en el acto del juicio y la documental aportada, razonan que el sistema de picaje era un mero control de las personas que se encontraban en la empresa, tanto trabajadores como visitas, por razones de seguridad, que el trabajo extraordinario efectivamente realizado no se puede acreditar con las horas de entrada y salida al centro de trabajo y que el actor no tenía horario, desarrollando su trabajo de manera libre y a su conveniencia. No hay, por tanto, ningún dato que revele que el actor realizara horas extraordinarias, y las conclusiones que se realizan en los fundamentos jurídicos a partir de los hechos probados son acertadas, correctas y acordes con la normativa de aplicación y la jurisprudencia en la materia.

Alega el trabajador que la interpretación de la sentencia de instancia supone la vulneración de lo establecido en el artículo 35.5 ET . En relación con tal alegación, que no se había efectuado con anterioridad al recurso, se ha de estar, en cualquier caso, al criterio establecido por el TS en relación con el mencionado precepto, recogido en la sentencia de 23/3/17 (...) IV.- En definitiva, la falta de prueba del exceso de jornada que aduce, impide reconocer el derecho del demandante a devengar la mayor retribución que postula y, por ende, a aumentar el módulo regulador de la indemnización por la extinción contractual en los términos que propone, y determina que no exista diferencia alguna que reconocer por tal causa. Se impone, por tanto, la confirmación de la sentencia de instancia en este punto.



TERCERO.- I. En torno a la segunda cuestión controvertida gira la petición de modificación del ordinal quinto del relato fáctico de la resolución impugnada que deduce el actor en el segundo motivo del recurso con el objeto de que se añada un nuevo hecho probado que recoja que el día 10 de agosto de 2015 comenzó a prestar servicios para la empresa Atalaya Río Servicios Minera, SL., en la que seguía en alta en la fecha del juicio.

La propuesta ha de ser atendida pues los particulares alegados han quedado acreditados por el informe de vida laboral designado a tal fin, que asimismo pone de manifiesto que el trabajador fue perceptor de la prestación por desempleo entre el 6 de diciembre de 2014 y el 9 de agosto de 2015, los cuales no han sido cuestionados de adverso sin perjuicio de negarles trascendencia decisoria. Al respecto no hay que olvidar que no siendo la suplicación el último grado de la jurisdicción social este Tribunal está obligado a establecer el relato definitivo de los hechos, incorporando todos los que 'a priori' no resulten manifiestamente irrelevantes para la resolución n del asunto, de forma que los litigantes dispongan de todos los elementos que les permitan acreditar la eventual contradicción y fundar la crítica jurídica ante el órgano de casación.

Resta señalar que la juzgadora, en el último párrafo del fundamento de derecho quinto de su sentencia, hace referencia a que el demandante ha optado por continuar trabajando para una tercera empresa tras su cese en Ence negando relevancia a esa circunstancia que conviene incorporar al relato fáctico en los términos más precisos postulados por el recurrente.

II. - En los motivos tercero y cuarto del recurso, susceptibles de estudio conjunto por la conexión existente entre ellos, el demandante, con correcta cita de los preceptos que considera infringidos, expresa su discrepancia con la decisión adoptada por el órgano de instancia de considerar ajustada a derecho la aplicación por la empresa del límite previsto en el último párrafo del apartado 4 b) del Acuerdo alcanzado en el expediente de regulación de empleo para los trabajadores que extingan su contrato al amparo de los arts.

40 y 41 del Estatuto de los Trabajadores , según el cual 'en ningún caso la suma de las indemnizaciones contempladas para este supuesto podrá superar los salarios netos que queden por percibir hasta la edad de acceso a la jubilación ordinaria'.

Los argumentos esgrimidos por la parte recurrente en apoyo de la posición que defiende pueden resumirse de la siguiente forma siguiendo un orden lógico en su exposición.

1º) El Acuerdo Colectivo alude a la edad de acceso a la jubilación ordinaria, referencia que debe entenderse hecha a la fecha en que el trabajador cumple 65 años, que además es la que el art. 14 del convenio establece como de jubilación obligatoria, y no al cumplimiento de la edad mínima para causar la pensión de jubilación regulada en el Real Decreto 1311/2007, de 5 de octubre , por el que se establecen nuevos criterios para determinar la pensión de jubilación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar en función de trabajos realizados antes de ingresar en la empresa.

2º) La interpretación contraria llevaría a concluir que el demandante tenía que jubilarse obligatoriamente a los 60 años y 2 meses, lo que contraviene la Disposición Adicional Décima del Estatuto de los Trabajadores así como los arts. 7 , 8 , 9 y 13 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre , pues le coloca en peor situación que a los restantes empleados afectados por el expediente pese a pertenecer al colectivo de trabajadores de más edad considerado como de especial protección por la norma invocada.

3º) Para beneficiarse de la cotización adicional por trabajar después de los 65 años tiene que seguir en activo después de cumplir esa edad.

4º) El adelanto de edad de jubilación es una facultad del trabajador y no una obligación legal, resultando abusiva y contraria a la buena fe la actuación de la empresa, que pretende utilizar ese derecho en beneficio propio y en perjuicio del afectado, limitando la indemnización que le corresponde percibir por la extinción de su relación laboral en función del tiempo de servicios prestados.

III.- Antes de entrar a examinar el fondo de la cuestión planteada debemos pronunciarnos sobre la excepción que se formula en el escrito de impugnación del recurso referida a la inadecuación del procedimiento seguido.

En el citado escrito se afirma que la vía procesal adecuada para canalizar la pretensión deducida en el litigio es bien la de impugnación del Acuerdo Colectivo suscrito el 19 de octubre de 2014 bien la de conflicto colectivo, que el actor no está legitimado a entablar. Intenta hacer así uso, aunque no cite el precepto al que se acoge, de la previsión contenida en el art. 197.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , La objeción se desestima. El derecho que asiste a la parte recurrida es el de articular aquellos medios defensivos que habiendo sido hechos valer, sin éxito, en el proceso, vengan a avalar el pronunciamiento de instancia, ante la eventualidad de que prosperen los motivos de suplicación formulados por la contraparte. No sucede así en este caso en el que la excepción planteada por la empresa excede de los límites marcados por la propia naturaleza del trámite de impugnación, la interdicción de la 'reformatio in peius' y la posibilidad de recurso que conforme a lo previsto en el art. 17.5 del Texto Adjetivo Laboral asistía a ENCE, que lo que persigue es que esta Sala revoque el fallo de instancia en lo que respecta a la concreta pretensión que se analiza y en su lugar acoja la excepción rechazada en la instancia, obviando los requisitos legales para recurrir.

Este planteamiento resulta manifiestamente inadmisible pues como señaló el Tribunal Constitucional en su sentencia 227/2002 , el único medio procesal adecuado para lograr una finalidad como la perseguida por la demandada es la interposición del correspondiente recurso de suplicación, cumpliendo los requisitos legalmente previstos. En el mismo sentido se ha pronunciado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencias de 15 de octubre de 2013 (Rec. 1195/13 ) y 18 de febrero de 2014 (Rec. 42/13 ), en las que se razona que el escrito de impugnación únicamente puede interesar la confirmación de la sentencia impugnada, y en modo alguno servir de cauce para la revocación total o parcial de su parte dispositiva.

A mayor abundamiento, la Sala no comparte el criterio de la parte recurrida pues el objeto del presente litigio no es la impugnación del Acuerdo Colectivo referenciado, y tampoco su interpretación con carácter general, sino determinar si la aplicación que del mismo ha hecho la empresa respecto del actor resulta o no ajustada a derecho, y si por ende la demandada está obligada o no a abonarle la diferencia en la indemnización que reclama, pretensión que es propia del procedimiento ordinario, a lo que no es óbice que para su resolución sea necesario pronunciarse sobre si la interpretación que de la misma efectúa la empresa conculca determinadas normas del ordenamiento jurídico.



CUARTO.- I. Entrando ya en el enjuiciamiento del tema controvertido lo primero que debemos señalar es que la cita de la Disposición Adicional Décima del Estatuto de los Trabajadores como infringida carece de sentido por la elemental razón de que el apartado 4 b) del Acuerdo logrado en el ERE no impone la jubilación obligatoria, de forma directa o indirecta, sino que establece un límite máximo para las indemnizaciones adicionales contempladas a favor de los trabajadores afectados por una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que voluntariamente opten por resolver el contrato, sin perjuicio de respetar la indemnización legal prevista en el art. 41.3 del mencionado Estatuto.

Sentado lo anterior, la adecuada solución de la cuestión sometida a la consideración de la Sala exige ubicar la estipulación debatida en el marco en el que se pacta. A tal efecto procede poner de manifiesto que la actividad que desarrolla la empresa demandada está encuadrada en el Régimen General de la Seguridad Social y que en dicho Régimen la edad de jubilación ordinaria es la fijada en el art. 161 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aplicable por razones cronológicas, que cuando el trabajador acredita 38 años y 6 meses de cotización está fijada en 65 años, edad que, de no reunir ese período, va aumentando progresivamente cada año hasta llegar a los 67 en el 2027.

De este contexto partieron los negociadores del Acuerdo al hacer referencia a 'la edad de acceso a la jubilación ordinaria', sin señalar una edad concreta ni plantearse hipotéticas situaciones individuales como las derivadas del hecho de que con anterioridad a su ingreso en la empresa un trabajador hubiese realizado trabajos determinantes de la aplicación de coeficientes reductores de la edad de retiro.

Lo expuesto nos lleva a relativizar la circunstancia alegada por el recurrente de que la cláusula litigiosa hiciese mención a la 'edad de acceso a la jubilación ordinaria', y no a la 'edad mínima para causar la pensión de jubilación', máxime si se tiene en cuenta que la expresión 'edad mínima' también le es aplicable a la jubilación ordinaria, como se desprende de lo dispuesto en el apartado primero del art. 161 bis de la Ley General de la Seguridad Social , si bien se trata de una 'edad mínima general'.

Pero es que, además, la 'edad de acceso a la jubilación ordinaria' no se identifica necesariamente con la que con carácter general establece el art. 161 de la Ley General de la Seguridad Social para causar la pensión de jubilación del Régimen General. En el marco en el que se sitúa la presente contienda, la edad de jubilación ordinaria es aquella en la que el trabajador, en razón de su carrera de seguro, atendiendo tanto a los años cotizados como a las actividades realizadas, puede acceder a la prestación sin merma alguna en su cuantía vinculada a la edad, aunque sea inferior a la que como regla general contempla el precepto mencionado.

Así lo confirma el art. 7.3 del Real Decreto 808/2006, de 30 de junio , modificado por el Real Decreto 1545/2011, de 31 de octubre, que establece el régimen de ayudas por costes laborales mediante prejubilaciones, destinadas a cubrir costes excepcionales vinculados a planes de cierre de unidades de producción de las empresas mineras del carbón, que al enumerar los requisitos que deben cumplir los trabajadores a los que se asocien esas ayudas, señala que las mismas se otorgarán 'hasta que alcancen los sesenta y cinco años con la aplicación del coeficiente reductor que les corresponda (edad de acceso a la jubilación ordinaria)'.

La conclusión que se obtiene de los criterios gramatical y sistemático resulta reforzada por el lógico o finalista pues el propósito perseguido por los negociadores con la fijación del tope objeto de estudio en una situación de reestructuración empresarial era el de que las mejoras sobre la indemnización legal establecidas a favor de los empleados que decidiesen extinguir voluntariamente su contrato al amparo de los arts. 40 y 41 del Estatuto de los Trabajadores no diesen lugar a que la indemnización percibida por el afectado excediese de los salarios netos que le quedasen por percibir hasta el momento en que pudiese jubilarse con el 100 por 100 de la pensión atendiendo a su edad, superación que efectivamente se habría producido si el demandante hubiese ejercitado su derecho a jubilarse a los 60 años y 2 meses, lo que le hubiese permitido obtener una cantidad muy superior a la que hubiese devengado de haber continuado trabajando hasta esa fecha, lo que no resulta lógico y no se ajusta a la expresada finalidad.

Con base en las precedentes consideraciones es posible revertir el argumento de la parte recurrente y afirmar que siendo así que el actor alcanzaba la edad para acceder a la jubilación ordinaria con una pensión equivalente al 100 por 100 de su base reguladora en razón de la edad, al cumplir 60 años y 2 meses de edad, al resultarle de aplicación el correspondiente coeficiente reductor de la edad de jubilación por los trabajos realizados bajo el Régimen Especial de Trabajadores del Mar, la decisión adoptada por la empresa de aplicarle el límite prefijado en el Acuerdo Colectivo resultaba ajustada a la literalidad, finalidad y contexto de la cláusula que lo establecía, sin que su adecuación a derecho resulte desvirtuada por las previsiones o por los actos futuros del actor, por muy legítimos que sean, en función de sus propios intereses.

El demandante era libre para no jubilarse a los 60 años y 2 meses e incorporarse a otra empresa, y para continuar su actividad incluso después de cumplir los 65 años, pero lo que no puede pretender es que sus decisiones al respecto se erijan en título jurídico para eludir la aplicación del límite establecido en la estipulación cuya aplicación preconiza.

Por lo demás, no puede confundirse el acceso del actor a la situación de jubilación ordinaria, que es voluntaria, con la aplicación de los coeficientes reductores, que es un derecho del que no puede disponer y cuya operatividad a efectos de acreditar edad suficiente para jubilarse con el 100 por 100 de la pensión en razón de la edad es el que justifica la aplicación del tope que impugna.



QUINTO.- I.- Procede, por todo lo razonado, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

II.- Atendiendo a lo preceptuado en el art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, no ha lugar a imponer al actor las costas causadas al gozar del beneficio de justicia gratuita y no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación procesal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Luis Andrés contra la sentencia de fecha 19 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Huelva en los autos nº 13/2015 seguidos a su instancia frente a Ence, Energía y Celulosa S.A., en reclamación de cantidad y, en su consecuencia, confirmamos la resolución impugnada.

No procede imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .-La extiendo yo, la Letrada de la Administración de Justicia para hacer constar que, una vez extendida la anterior sentencia y firmada por los Magistrados que la dictan, se procede a la publicación y depósito en la Oficina Judicial, en el día de la fecha, ordenándose su notificación y archivo y dándose publicidad en la forma permitida u ordenada en la Constitución y en las Leyes. Doy fe.