Sentencia Social Nº 369/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 2180/2008 de 04 de Junio de 2008

Encabezamiento

RSU 0002180/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00369/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0027428, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002180/2008-P

Materia: DESPIDOS DISCIPLINARIOS

Recurrente/s: SERVIGESPLAN SL

Recurrido/s: Elisa , GRUPO MGO SA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 34 de MADRID de DEMANDA 0000844/2007

Sentencia número: 369/2008-P

284208

Ilma. Sra. DOÑA M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

PRESIDENTA

Ilma. Sra. DOÑA M. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

Ilmo. Sr. DON RODRIGO MARTÍN JIMÉNEZ

__________________________________________________

En Madrid, a cuatro de junio de dos mil ocho, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Segunda, compuesta por los Ilmos. Srs. citados

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A:

En el recurso de suplicación número 2180/08 interpuesto por SERVIGESPLAN, S.L., frente a la sentencia número 1/08, dictada por el Juzgado de lo Social número Treinta y cuatro de los de Madrid, el día 10 de enero de 2008, en los autos número 844/07, siendo ponente la Ilma. Sra. Doña M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por DOÑA Elisa, por despido, contra SERVIGESPLAN, S.L. y GRUPO MGO, S.A. y en su día se dictó la sentencia que ahora se recurre, que en su parte dispositiva dice:

"Que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta por DOÑA Elisa contra SERVIGESPLAN SL, y GRUPO MGO SA y a su tenor, previa declaración de improcedencia del Despido practicado debo condenar a Servigesplan SL, a que a su opción, readmita a la trabajadoras despedida en las mismas condiciones vigentes con anterioridad al Despido o le indemnice en la suma de QUINIENTOS CINCO EUROS CON NOVENTA Y NUEVE CENTIMOS DE EURO abonándole además los salarios de tramitación devengados desde el día siguiente al despido esto es desde el 18 de septiembre de 2007 a la fecha de notificación de esta sentencia si optare por indemnizar y a la de la readmisión si optare en dicho sentido.

La expresada opción deberá efectuarse por escrito o comparecencia en el Juzgado, en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia. Caso de no efectuarse en tiempo y forma se entenderá que optan por readmitir a la trabajadora demandante.

Y debo absolver libremente a GRUPO MGO SA de los pedimentos contenidos en la Súplica de la demanda.

Sin esperar a la firmeza de esta Sentencia, póngase la misma en conocimiento de la Autoridad Laboral."

SEGUNDO.- En dicha resolución se declaran probados los siguientes hechos:

"1º.- Prestó la actora sus servicios por cuenta de la demandada Servigesplan SL, con antigüedad de 1 de junio de 2007, categoría profesional de Conserje y unas retribuciones mensuales brutas de 1011,97 euros, equivalentes a los 900 netos postulados en demanda que se desglosan como sigue: Salario base, 571,00 euros; pp. de paga extra: 95,16 euros, complemento de puesto de trabajo: 65,00 euros; dietas: 80,81 euros; plus de vestuario: 102 euros; plus de transporte: 98,00 euros. La base de cotización a la Seguridad Social asciende a 731,16 euros. Los conceptos nominalmente extrasalariales importan 280,81 euros mensuales.

2º.- La actividad de la Empresa Servigesplan SL es la propia de una Empresa de Multiservicios, concretándose los mismos en su página Web oficial en los siguientes términos: "auxiliares, controladores, conserjes, azafatas, acomodadores, recepcionistas, tratamiento de correspondencia, custodia de llaves, consultoría... Se define a sí misma como "empresa de servicios de ámbito nacional que pone a su disposición todo el personal logístico que su empresa precise en cada momento y punto de España". En el contrato de trabajo de la actora como actividad económica consta "servicio de suministro de personal". No consta que Servigesplan SL, esté autorizada para actuar como Empresa de Trabajo Temporal.

3º.- La trabajadora prestaba sus servicios en el centro de trabajo de Santa Rita 9 de Madrid, perteneciente a MGO SA, dedicada a la actividad de Oficinas Técnicas y más en concreto, es un Servicio externo de prevención de riesgos laborales, junto con otra compañera también en plantilla de Servigesplan SL, realizando las funciones propias de conserje, sin que tuvieran ningún desarrollo jerárquico en el centro. Como Supervisor externo o Inspector, que atendía los problemas y les llevaba las nóminas, actuaba el testigo Don Aurelio

4º.- El día 3 de septiembre de 2007 y por el Vigilante de Seguridad de las instalaciones de MGO SA y la compañera de trabajo de la actora se le impide que fiche y se incorpore a su puesto de trabajo en las instalaciones de esta Empresa.

5º.- Por carta de fecha 3 de septiembre de 2007 notificada el día 11 de septiembre de 2007 se le participa que "a partir del día 5 de septiembre de 2007 deja de prestar sus servicios en las instalaciones del Grupo MGO SA pasando a ser su nuevo servicio en las instalaciones de Transportes Ochoa SA, sitas en las calle Austria s /núm. del Polígono Industrial de Coslada en Madrid, donde deberá incorporarse a las 07,00 horas de este día. Además le comunicamos que a partir de dicha fecha su contrato de trabajo se transforma en indefinido en esta Empresa. Por otro lado le rogamos pase mañana día 4 de septiembre por nuestras oficinas a fin de hacerle entrega de la uniformidad correspondiente y de su nuevo horario.

6º.- Por burofax remitido el día 17 de septiembre de 2007 y notificado el propio día se le participa su despido disciplinario por haber faltado injustificadamente al trabajo los días, 5, 6, 7, 10 y 11 de septiembre.

7º.- En fecha 11 de septiembre de 2007 se celebró acto de conciliación ante el SMAC que resultó sin efecto conciliatorio."

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpone recurso de suplicación por la demandada SERVIGESPLAN, S.L., con intervención de la Letrada DOÑA SUSANA ELENA VILLAR OLÍAS, habiendo sido impugnado de contrario por el Letrado DON LUIS MANZANO PORTERO, en representación de la demandante. Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Social se dispuso el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo alega la demandante en su escrito de impugnación del recurso, que éste se ha interpuesto fuera de plazo, por haberse tenido por anunciado y haberse puesto los autos a disposición del Letrado de la recurrente, mediante providencia que fue notificada el día 14 de febrero de 2008 , habiéndose presentado el escrito de formalización el día 4 de marzo de 2008.

Efectivamente la providencia aludida se notificó el día 14 de febrero de 2008, pero el escrito de formalización no se presentó en la fecha indicada, sino el día anterior tal y como aparece en el sello estampado en tal escrito por la Delegación del Decanato de los Juzgados de lo Social de Madrid y, por tanto, al día hábil siguiente al del vencimiento del plazo, en la forma establecida en el artículo 135.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , considerándose conforme a este precepto, como presentado dentro de plazo, por lo que ha sido correctamente admitido.

SEGUNDO.- Con amparo en el apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , interesa la recurrente que se repongan los autos al estado en que se encontraban en el momento que considera se le ha ocasionado indefensión por infracción de lo dispuesto en los artículos 74.1 y 97.2 de la citada Ley, en relación con el 24 de la Constitución, señalando como causa de la misma el incumplimiento por parte del Juzgador a quo, de los principios rectores del procedimiento laboral, de inmediación, oralidad, concentración y celeridad, por haberse interrumpido el acto del juicio, previo permiso a las partes personadas, perdiendo entrar en Sala a otros Letrados para firmar un acuerdo en procedimiento ajeno totalmente al que se estaba celebrando, aduciendo que la petición de permiso a las partes no debe en ningún caso servir de justificación para el incumplimiento de las normas y principios del proceso. Además considera infringido el artículo 97.2 de la repetida Ley , por incurrir el Magistrado de Instancia en un error, ya que lo que se discute es si se produjo un despido verbal el día 3 de septiembre de 2007, con independencia de que después se le haya despedido posteriormente, hecho éste contra el que, a juicio de la recurrente, la trabajadora no ha accionado.

La primera de las alegaciones carece de cualquier fundamento, por cuanto, como la propia recurrente reconoce, el Juzgador a quo preguntó a las partes si no tenían inconveniente en que firmase un acta de conciliación, con el fin de no tener a los interesados en ella esperando, a cuyos efectos interrumpió unos segundos el acto del juicio, con la previa aquiescencia de quien ahora recurre, que, consecuentemente no puede ir contra sus propios actos y denunciar como indebida una actuación que propició con su consentimiento y que, desde luego, no le ocasiona indefensión alguna ni vulnera los principios procesales a los que se refiere porque, en todo caso, el juicio se celebró en unidad de acto al ser irrelevante la aludida breve interrupción no más trascendente que la que se produce, por ejemplo, cuando se espera a que entre un testigo y a que éste encuentre y facilite su carnet de identidad, etc.

En cuanto a la segunda, tampoco puede ser acogida, atendiendo al relato fáctico de la sentencia, por cuanto se trata de un único despido que se desarrolla en tres actos, el primero el que se narra en el hecho probado cuarto, cuando se impide a la trabajadora incorporarse a su puesto de trabajo en MEGO, S.A., el segundo por carta de la misma fecha en la que se comunica a la actora un cambio de puesto de trabajo, que no se recibe por ésta sino ocho días después, el día 11 de septiembre de 2007 y el tercero cuando se le envía la carta de despido por no acudir a su centro de trabajo los días que mediaron entre el que la impidieron incorporarse al anterior centro y aquél en que recibió la notificación del nuevo, siendo este único despido el enjuiciado y no habiendo lugar a la nulidad interesada.

TERCERO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, interesa la recurrente la modificación del hecho probado cuarto , proponiendo para el mismo la siguiente redacción:

"Tras volver de vacaciones la trabajadora en el mes de septiembre, la empresa le comunica verbalmente, que se han recibido quejas del cliente para el que presta servicios, MGO, y que el día 3 no se incorpore a ese servicio, que pase por las oficinas de la empresa para que le entreguen el nuevo cuadrante de servicio.

No obstante, la trabajadora el día 3 de septiembre de 2007 acude a las instalaciones de MGO con el fin de incorporarse a su trabajo en ese centro, comunicándole entonces el Vigilante de Seguridad de las instalaciones de MGO SA y la compañera de trabajo de la actora, que ese ya no era su centro o lugar de trabajo y que allí no podía trabajar.

La trabajadora llama por teléfono a la empresa y se persona en el servicio Don Augusto quien le reitera lo que ya le habían dicho antes indicándole que al día siguiente 4 de septiembre acudiera por las oficinas para que se le diera el nuevo cuadrante y el uniforme."

Para ello se basa en las alegaciones del Letrado de la parte actora, así como en la prueba testifical y en el documento nº 1 de su ramo de prueba, consistente en burofax remitido por su parte a la trabajadora el día 3 de septiembre.

La prueba testifical no es susceptible de revisión en fase de recurso, de conformidad con lo dispuesto en el precepto en el que se ampara la recurrente, así como con los principios de inmediación e instancia única que rigen el proceso laboral, siendo el Juzgador a quo el llamado a valorarla, por lo que no puede modificarse el hecho sobre la base de dicha prueba, no resultando la modificación pretendida de las alegaciones de la otra parte, ni pudiéndose deducir de un burofax enviado por la empresa, lo que sucediera el mismo día a primera hora en el centro de trabajo, por lo que se rechaza la revisión interesada.

Para el hecho probado quinto solicita la recurrente la siguiente redacción:

"Con fecha 3 de septiembre de 2007, la empresa dirige a la trabajadora una carta que no es notificada hasta el día 11 de septiembre, tras un anterior intento el día 5 de septiembre, en la que se le participa que: "Por la presente por decisión de la empresa ante las quejas recibidas del cliente se le comunica que a partir del día 5 de septiembre de 2007 deja de prestar sus servicios en las instalaciones del Grupo MGO SA pasando a ser su nuevo servicio en las instalaciones de Transportes Ochoa SA, en Coslada, calle Austria s/n, a donde deberá incorporarse a las 07,00 horas. Además le comunicamos que a partir de dicha fecha su contrato de trabajo se transforma en indefinido en esta Empresa. Por otro lado le rogamos pase mañana día 4 por nuestras oficinas a fin de entregarle el nuevo cuadrante y el uniforme correspondiente."

Se remite al efecto al mismo documento nº 1 de su ramo de prueba, que es del que se ha extraído el hecho que se quiere modificar, siendo la revisión pretendida irrelevante, al haberse recogido ya lo sustancial, por lo que se rechaza.

Solicita por último la recurrente la modificación del hecho probado sexto en la siguiente forma:

"Posteriormente a dicha comunicación y ante la incomparecencia de la trabajadora a las oficinas de la empresa, ésta le remite diversas comunicaciones de fecha 6 de septiembre de 2007 y 11 de septiembre de 2007, requiriéndole para que justifique la falta de asistencia a su puesto de trabajo los días 5, 6, 7, 10 y 11 de septiembre, requiriéndole para que se incorporase de forma inmediata al puesto de trabajo que tenía asignado según el cuadrante entregado.

Finalmente por burofax de fecha 17 de septiembre de 2007 se le comunica a la trabajadora su despido disciplinario con efectos del mismo día 17 de septiembre, frente al que la trabajadora no ha accionado."

Basándose en los documentos nº 3, 4 y 5 de su ramo de prueba, que carecen de trascendencia para alterar el signo del fallo, toda vez que tales comunicaciones no llegaron a poder de la trabajadora antes del transcurso de los días que se imputan después como ausencias injustificadas, por lo que se rechaza la modificación.

CUARTO.- De conformidad con el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la recurrente la infracción de los artículos 103, 104 105 de la misma Ley, 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores y 24 de la Constitución, alegando que no existe despido el día 3 de septiembre , siendo éste el único contra el que la trabajadora acciona y en base al cual interpone la papeleta de conciliación el día 3 de septiembre, celebrándose el acto el día 11 del mismo mes, pese a lo cual la sentencia declara la improcedencia del despido por lo hechos ocurridos con posterioridad a la fecha de despido denunciada por la trabajadora, concluyendo que el despido disciplinario no se ha impugnado y el verbal no existe, por lo que solicita que se desestime la demanda.

Tal y como pone de manifiesto el Juzgador de Instancia en su fundamentación jurídica, la actora, en su escrito de demanda, no sólo hacía alusión a que el despido se produjo el día 3 de septiembre por no dejarle acceder a su puesto de trabajo, sino que también, en el hecho segundo, se refería a la confirmación del despido por burofax, manifestando que no estaba de acuerdo con los hechos alegados en la carta de despido, por lo que es evidente que si se introdujo en la demanda este despido expreso y que frente al mismo se accionó en tiempo y forma, debiéndose de resaltar que, como se dijo en el anterior ordinal, la empresa para extinguir el contrato de la trabajadora, ha llevado a efecto diversas acciones que culminan con la comunicación de una carta de despido, siendo las previas favorecedoras del desconcierto y la confusión de la actora, propiciando que las actuaciones impugnatorias puedan no resultar todo lo claras que serían de haber procedido desde el principio la empresa conforme la Ley exige y así, tal y como pone de relieve el Magistrado a quo en su fundamentación jurídica, si realmente lo que pretendía era cambiar a la actora de puesto de trabajo, debió de seguir los pasos que marca el Estatuto de los Trabajadores y no, desde luego, proceder a impedirle la entrada al centro de trabajo a través de un vigilante de seguridad y de otra compañera, sin entregarle una comunicación escrita en la que se le hiciera saber tal cambio y los motivos para el mismo, y, después de tan irregular actuación, espera a que pasen unos cuantos días hábiles durante los cuales no consta que se hiciere a la trabajadora ninguna comunicación y, transcurridos los necesarios para justificar un despido se le comunica el mismo sobre la base de esas inasistencias provocadas por las anomalías empresariales y por tanto no imputables a la actora, por lo que, en corolario, nos encontramos ante un único despido que se manifiesta a través de diversas actuaciones que concluyen en una comunicación basada en hechos propiciados por las anteriores irregularidades de la propia demandada y la demanda recoge todo lo acontecido incluida la citada comunicación, por lo que se denuncia ese único despido que, correctamente, se ha declarado improcedente en la resolución impugnada que se confirma desestimándose íntegramente el recurso.

A la vista de cuanto antecede,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por SERVIGESPLAN, S.L., frente a la sentencia número 1/08, dictada por el Juzgado de lo Social número Treinta y cuatro de los de Madrid, el día 10 de enero de 2008 , en los autos número 844/07, en procedimiento por despido seguido a instancias de DOÑA Elisa y en consecuencia confirmamos la misma y condenamos a la recurrente a la pérdida de los depósitos y consignaciones a los que se dará el destino legal, así como al pago de los honorarios del Letrado de la parte recurrida, en cuantía de 500 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, que ha de prepararse por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose, en relación con los dos últimos preceptos citados, que cuando el recurrente no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita ni ostente la condición de trabajador o beneficiario de la Seguridad Social, o causahabiente de alguno de ellos, ni se trate del Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u Organismo Autónomo dependiente de alguno de ellos, deberá acreditar ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso la consignación del importe de la condena en la cuenta corriente número 2827000000218008, que esta Sección Segunda tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº 1.026, sita en la Calle Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista y además deberá depositar 300 euros ingresándolos en la cuenta 2410 del Banco Español de Crédito, Sucursal de la Calle Barquillo nº 49 (oficina 1.006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala al tiempo de personarse en ella.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.