Sentencia Social Nº 369/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1745/2008 de 26 de Mayo de 2008

Encabezamiento

RSU 0001745/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00369/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 1745-08

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 18 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 917-07

RECURRENTE/S:ESTRELLA DORADA MANTENIMIENTO Y SERVICIOS S.L.

RECURRIDO/S: DOÑA María Purificación

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a veintiséis de mayo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos.

Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA,

Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 369

En el recurso de suplicación nº 1745-08 interpuesto por el Letrado DOÑA ANGELES ROMERO DIAZ FUENTES, en

nombre y representación de ESTRELLA DORADA MANTENIMIENTO Y SERVICIOS S.L., contra la sentencia dictada por el

Juzgado de lo Social nº 18 de los de MADRID, de fecha VEINTIDOS DE NOVIEMBRE DE DOS MIL SIETE, ha sido Ponente el

Ilmo Sr. D. BENEDICTO CEA AYALA

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 917-07 del Juzgado de lo Social nº 18 de los de Madrid, se presentó demanda por DOÑA María Purificación contra ESTRELLA DORADA MANTENIMIENTO Y SERVICIOS S.L., en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en VEINTIDOS DE NOVIEMBRE DE DOS MIL SIETE, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Estimando la demanda, declaro improcedente el despido de DOÑA María Purificación y condeno a la empresa ESTRELLA DORADA MANTENIMIENTO Y SERVICIOS, S.L., a que opte, en el plazo de cinco días, por escrito ante este Juzgado, entre la readmisión de la actora o el abono como indemnización de 2.068 ,65 euros, y al abono de los salarios dejados de percibir; desde 21 de septiembre de 2007 sólo procede por la diferencia, si es que existe, entre el que le corresponde en la empresa demandada y el percibido en la nueva empresa. Se entiende que procede la readmisión si no se opta en plazo expresamente a favor de la indemnización."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- DOÑA María Purificación y la empresa ESTRELLA DORADA MANTENIMIENTO Y SERVICIOS, S.L. suscribieron contrato de trabajo a tiempo parcial, 20 horas semanales, de 10 a 14 horas, de lunes a viernes, con fecha de inicio 1.3.2005, categoría de Limpiadora y salario mensual con prorrata de 539,18 euros. SEGUNDO. La actora ha estado en incapacidad temporal desde 11 de noviembre de 2005 hasta 10.5.2007, causando alta por agotamiento de plazo de i,l.t. TERCERO. Por resolución de 11.7.2007, se deniega la incapacidad permanente (folios 80 y 81). CUARTO. La actora firma, con fecha 29 de agosto de 2007,en el CAISS de Aranjuez el recibí de la resolución del expediente de incapacidad permanente (folios 82 y 83). QUINTO. La actora causa alta en ASOCIACION DE SERVICIOS ASER y ha prestado servicios desde 2 de agosto de 2007 a 31 de agosto de 2007, parcialidad del 67,8%, y desde 21.9.2007 parcialidad del 12,4 %. SEXTO. La actora envió dos correos a ard@telefonica.net, el 3 de septiembre de 2007, a las 11:48:12 y 11:49:26, en los que consta Datos adjuntos resolución (folios 85 y 86). SEPTIMO-. El 6 de septiembre de 2007, la actora impone un burofax a la empresa: A través de la presente le comunico que he recibido comunicación de la Dirección Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social por la que se resuelve no reconocerme Incapacidad Permanente Total. Desde que recibí la mencionada resolución, en varias ocasiones me he puesto en contacto con su empresa con el fin de que me indiquen cuál es la fecha de incorporación a mi puesto de trabajo. Solicito que se me señale cuál es el día y el lugar en el que tengo que prestar servicios para su empresa". Consta "no entregado, casa cerrada" en c/ Vereda, 47 - Ciempozuelos. OCTAVO. El 12 de septiembre de 2007, vuelve a enviar burofax (folio 14). NOVENO. Consta recibido el 19 de septiembre de 2007 (folio 16). DECIMO. La empresa contesta: "Nos dirigimos a Ud., en contestación a su burofax recibido en fecha 19 de los corrientes, donde solicita se le señale día y hora para reincorporarse a su puesto de trabajo, al haberle sido denegada la incapacidad total solicitada por Ud., por agotamiento de plazo. Sin embargo, esta parte, al no haber recibido comunicación alguna del organismo pertinente, ha contactado con la Dirección Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Sequridad Social, a fin de confirmar dicho extremo y ha podido conocer a día de hoy, que, efectivamente la prestación le fue denegada en fecha l0/07/07, a pesar de que Ud. lo ha comunicado a 1a empresa mediante el burofax que se contesta, el 19 de setiembre del mismo año, es decir, más dos meses después. Pero, además, resulta que Ud.., está trabajando para que otra empresa, en concreto, ASOCIACION DE SERVICIOS ASER (CCC 28101960835), desde el 02/08/07, por lo que, con esta circunstancia, se ha desvinculado de la empresa que represento a todos los efectos de forma voluntaria, no pudiendo reclamar en este momento puesto de trabajo alguno en la misma, pues la suspensión del contrato de trabajo motivada por la IT quedó sin efecto, extinguiéndose la relación laboral desde el momento en que comenzó Ud. a trabajar para otra empresa". (folio 17) DECIMO-PRIMERO. La actora presenta papeleta de conciliación ante el SMAC el 21.9.2007, se celebra sin efecto el 9.10.2007 y se presenta demanda el 10.10.2007."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte demandada frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda de despido formulada y declaró su improcedencia, por estimar, la resolución recurrida, que el plazo de tiempo transcurrido entre la notificación de la denegación de la incapacidad permanente que se había tramitado, el 28-8-2007 - hecho 4º -, y la remisión de dos burofax a la empresa, los días 6 y 12-9-2007 - hechos 7º y 8º -, interesando su reincorporación a la misma, no es sinónimo de abandono o baja voluntaria, por lo que, concluye, la decisión de extinguir el contrato con base en dicha demora es constitutiva de un despido improcedente.

Discrepa la empresa con dicho pronunciamiento, articulando al efecto tres motivos de suplicación, que ampara, respectivamente, y por este orden, en los apartados a), b) y c) del art. 191 de la L.P.L.

En el 1º de los citados motivos la recurrente se limita a interesar la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento generadoras de indefensión. Pero en su desarrollo posterior no se concretan qué normas o garantías han sido infringidas en la instancia, preceptos que se estiman infringidos, en qué consiste dicha indefensión, ni tampoco en qué momento se ha producido la pretendida infracción normativa, pues, y conforme advierte la recurrida, se limita a señalar determinados antecedentes del caso, y nada más. Por ello, y dada la inconsistencia e inconcreción del motivo, procede su desestimación.

En el 2º de los motivos la recurrente interesa, literalmente, "se revise la valoración de los hechos declarados probados y la apreciación conjunta de las pruebas documentales practicadas y las propias declaraciones de las partes", para a continuación, y sin guardar relación con lo previamente anunciado, es decir, con la revisión de los hechos declarados probados, hacer una serie de consideraciones sobre la situación de pluriempleo de la actora, que entiende ha sido incorrectamente traída a la sentencia de instancia, y sobre la demora registrada entre la efectiva ocupación para otra empresa, el 2-8-2007, y la remisión de un primer burofax a la demandada el 6-9-2007 pidiendo su reincorporación a la misma, que considera relevante, pues, y a su juicio, es ese otro trabajo, iniciado 26 días antes de conocer la denegación de una incapacidad permanente, lo que evidencia su voluntad de abandonar o dimitir del puesto que tenía reservado en la empresa, ya que es el día 2-8-2007 cuando dejó de estar en suspenso por incapacidad su contrato de trabajo, y que fue entonces cuando debió comunicar a la demandada su decisión de reincorporarse al trabajo, lo que no hizo. Pero con dicho planteamiento la recurrente no precisa qué hechos quiere revisar, ni con ello qué alternativa se propone en relación a los mismos - adición, supresión o modificación -, ni, por último, sobre qué documentos, o prueba pericial, se sustentan tales revisiones, que no se precisan ni detallan en el desarrollo del motivo. Por ello, y dadas las deficiencias padecidas en su articulación - arts. 191.b) y 194.3 de la L.P.L . -, procede su desestimación.

SEGUNDO.- En el tercero de los motivos del recurso se denuncian como infringidos los arts. 45 y 48 del E.T., en relación con determinada STS de fecha 25-10-2000 , por estimar que extinguida la causa de suspensión del contrato - art. 48.1 del E.T . -, el trabajador debe reincorporarse a su puesto de trabajo, y que el no hacerlo comporta la extinción de su contrato por dimisión del trabajador, añadiendo que el cese de la causa suspensiva - la enfermedad del trabajador -, debe situarse en la fecha en que inició la prestación de servicios para otra patronal, el 2-8-2007, lo que, y a su juicio, constituye una voluntad extintiva del trabajador, derivada además de sus propios actos.

Tal como se argumenta en la STS de 27-6-2001, EDJ 2001/16137, en su F. de D. 4º , "La dimisión del trabajador, como todo acto negocial, en este caso con finalidad de extinguir otro negocio más amplio, y de carácter sucesivo o prolongado, que es el propio contrato de trabajo, requiere una voluntad incontestable en tal sentido; la cual puede manifestarse al exterior, para que la conozca el empresario, de manera expresa: signos escritos o verbales que directamente explicitan la intención del interesado; o de manera tácita: comportamiento de otra clase, del cual cabe deducir clara y terminantemente que el empleado quiere terminar su vinculación laboral. De ahí que el llamado abandono (mencionado en la vieja Ley de Contrato de Trabajo de 1944, art. 81 ; y tangencialmente en el ET art. 21.4 a propósito de los pactos de permanencia), materializado en una inasistencia más o menos prolongada del trabajador al centro o lugar de trabajo, no sea algo que mecánicamente equivalga a una extinción por dimisión; sino que, y este sería el significado unificador de la presente resolución, se necesita que esas ausencias puedan hacerse equivaler a un comportamiento del que quepa extraer, de manera clara, cierta y terminante, que el empleado desea extinguir el contrato". En el caso de autos, y en forma similar al supuesto entonces enjuiciado - F. de D. 5º -, se produjo un retraso o demora entre la notificación a la demandante de la denegación de una incapacidad permanente por parte del INSS, el 28-8-2007 - hecho 4º -, y su intento de reincorporación a la empresa manifestado a través de los burofax remitidos los días 6 y 12-9-2007 - hechos 7º y 8º -, pues, y según así se argumenta en la citada sentencia, en su F. de D. 5º, "según las reglas del entendimiento humano, no hay un enlace preciso entre esta conducta y la voluntad de extinguir el contrato, ni mucho menos aquella puede, por cualquier otro camino en que se intente la hermenéutica de unos sucedidos personales, equipararlos a una clara decisión de cesar (cfr. CCiv, art. 1253, hoy nueva LEC art. 386 )". De ahí que deba rechazarse el argumento del recurso en orden a que dicha demora equivale a una dimisión tácita o abandono por parte del trabajador, como causa extintiva de su contrato de trabajo.

También se aduce en el recurso que el hecho de haberse puesto a trabajar la demandante para otra patronal el 2-8-2007, cuando aún se encontraba de baja por IT, supone la cesación de dicha causa suspensiva y la reanudación del contrato, por lo que, y según así se le comunicó a la demandante en la carta extintiva que le fue librada el 20-9-2007 - hecho 10º -, desde entonces debe entenderse extinguido el contrato de trabajo. Pero la cesación de la causa legal de suspensión, que da derecho a la reincorporación al puesto de trabajo reservado, conforme establece el art. 48.1 del E.T., no se produjo el citado 2-8-2007 , sino cuando a la trabajadora acionante le fue notificada por el INSS la denegación de la incapacidad permanente tramitada, el 28-8- 2007, tras haber causado alta por agotamiento del plazo de la IT el 10-5-2007 - hecho 2º -, pues sólo a partir de esta fecha es cuando puede entenderse producido el cese de la causa legal de suspensión del contrato, que en el caso de autos fue debida a la incapacidad temporal de la demandante - art. 45.1.c) del E.T. -. Es cierto que ya antes, el 2-8-2007 , la actora había encontrado otra colocación, a tiempo parcial, para otra empresa - hecho 5º -, pero, y aún sin constar las exigencias de esta otra colocación, dicha circunstancia habría justificado, en su caso, la adopción de otra medida de tipo sancionador, caso de estimar la demandada que eran situaciones incompatibles, lo que no hizo la empresa, al haberse limitado a comunicar a la trabajadora demandante que entendía extinguida su relación laboral al no haberse incorporado desde entonces, es decir, desde el 2-8-2007, a su puesto de trabajo, pues, y al venir limitado el presente debate, por así establecerlo el art. 105.2 de la L.P.L ., a las cuestiones previamente expuestas en la carta de extinción, en ningún momento se basó la decisión extintiva en un pretendido comportamiento desleal o trasgresor de la buena fe contractual a cargo de la trabajadora - art. 54.2.d) del E.T . -, sino en un pretendido abandono o dimisión que según la empresa cabía deducir de aquél comportamiento.

Por todo ello, y no siendo de observar las infracciones normativas denunciadas en el recurso, procede su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia, con pérdida del depósito especial y de las consignaciones para recurrir - art. 202 de la L.P.L . - y expresa condena en costas a la recurrente - art. 233 de la L.P.L . -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por ESTRELLA DORADA MANTENIMIENTO Y SERVICIOS S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de los de MADRID, de fecha VEINTIDOS DE NOVIEMBRE DE DOS MIL SIETE en virtud de demanda formulada por DOÑA María Purificación contra ESTRELLA DORADA MANTENIMIENTO Y SERVICIOS S.L., en reclamación de DESPIDO, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, condenando a la demandada recurrente a abonar al Letrado impugnante en concepto de honorarios, la cantidad de 350 euros (trescientos cincuenta euros).

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000001745-08, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.