Sentencia Social Nº 369/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 5856/2012 de 29 de Abril de 2013

Encabezamiento

Sentencia nº 369

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Ilma. Sra. Dª Begoña Hernani Fernández :

Presidente

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz :

Ilma. Sra.Dª Alicia Catalá Pellón :

En Madrid, a 29 de abril de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación 5856/12 interpuesto por CAFETERIA ALIGUSTRE SL representado por el Letrado JAVIER SERRANO HUERTAS, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 24 DE MADRID en autos núm. 902/10 siendo recurrido Patricia representado por el Letrado Mª SUSANA ALVAREZ REYGOSA. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. José Ignacio de Oro Pulido Sanz.

Antecedentes

PRIMERO:En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Patricia contra CAFETERIA ALIGUSTRE SL, Rubén en reclamación sobre RESOLUCIÓN DE CONTRATO en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite siendo citados EL FOGASA Y EL MINISTERIO FISCAL se celebró el juicio, se dictó sentencia con fecha 1 de junio de 2012 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO:En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- Patricia ha prestado servicios por cuenta de la empres CAFETERÍA ALIGUSTRE S.L. desde el 01.06.2003 con la categoría profesional de COCINERA bajo las órdenes directivas de DON Rubén con un salario neto mensual de 2.200 euros sin inclusión de dos pagas extras de 2.200 euros cada una, computando un salario neto anual de 30.800,00 euros. (Folios 155 a 159 de las actuaciones y en cuanto a la antigüedad la testifical de Virgilio ).)

SEGUNDO.- La trabajadora se encuentra en situación de incapacidad temporal desde el 13.02.2010 con diagnóstico de nervios ansiedad. (Folios 150 a 154 y 180 de las actuaciones).

TERCERO.- La trabajadora presta sus servicios desde la siete de la mañana hasta las diez de la noche, sin tener días de libranza. (Interrogatorio de la actora).

CUARTO.- La trabajadora ha ido padeciendo un menoscabo de su dignidad por parte del empleador de manera progresiva hasta el 13.02.2010. (Interrogatorio de la actora y testificales de la actora).

QUINTO.- El día 13 de febrero de 2010 el empleador le dice a la actora que no sirve para nada. Reiterando los insultos que se venían produciendo con anterioridad desde dos años atrás estando sola en la cocina como 'hija de puta', 'no me extraña que tu marido te quisiera matar'. (Interrogatorio de la actora).

SEXTO.- El empleador decía a la actora delante de clientes insultos como que 'no vales para nada', palabras malsonantes, palabras de desprecio, 'vete a tomar por culo' 'estoy rodeado de chorizos, de inútiles', le cerraba la ventana de la cocina para que nadie la saludara y también a los propios clientes frases desagradables. (Testifical de Virgilio y de Aurora ).

SEPTIMO.- Resulta de aplicación el convenio colectivo del sector de la Hostelería y actividades turísticas de la Comunidad de Madrid.

OCTAVO.- Se ha celebrado acto de conciliación presentado ante el SMAC el 20.05.2010 y celebrado sin avenencia el 09.06.2010.

TERCERO:En esta sentencia se emitió el siguiente fallo:

'Que estimando la demanda interpuesta por Patricia contra la empresa CAFETERÍA ALIGUSTRE S.L. DON Rubén con citación del FOGASA y del MINISTERIO FISCAL (no comparecen) debo declarar y declaro extinguida la relación laboral que unía a las partes y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a que indemnice a la trabajadora en la cantidad de 45 días de salario por año de servicio desde la fecha de antigüedad 14.07.1998 hasta la fecha de esta sentencia 14.02.2011 , condenándola a estar y pasar por esta declaración resultando la cantidad de 48.769,20 euros por este concepto'.

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, CAFETERÍA ALIGUSTRE SL siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda formulada por la demandante y declaró la extinción del contrato que ligaba a la trabajadora con la empresa demandada, CAFETERÍA ALIGUSTRE SL y don Rubén , por incumplimiento contractual grave y culpable, condenándola a abonar a la trabajadora la suma de 46.769 euros, se interpone el presente recurso de suplicación por la empresa, que tiene por objeto: a) la reposición de las autos al momento anterior a haberse infringido normas o garantías del procedimiento que han causado indefensión a las recurrentes; b) la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, y; c) el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución.

SEGUNDO.- Los cuatro primeros motivos del recurso se formulan al amparo del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral -debería decir 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -, aunque por error se mencione el apartado c), pues todos ellos tienen por objeto que se declare la nulidad de la sentencia de instancia.

El primero de ellos denuncia la infracción del artículo 86 de la Ley de Procedimiento Laboral , los artículos 10.2 , 44 y 238 d de la Ley Orgánica del Poder Judicial y los artículos 111 y 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Sostiene en síntesis la recurrente que como la empresa con fecha 4 de abril de 2012 presentó una querella por la comisión de un delito de estafa contra la actora, así como contra los testigos que depusieron en el acto de la vista que fue admitida por el Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid, se debió declarar por la juez de instancia la nulidad de la sentencia de 1 de junio de 2012 que ahora se recurre o cuanto menos acordar la suspensión del procedimiento que ahora reitera.

La Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social dispone en el apartado 1 de su artículo 86 que 'En ningún caso se suspenderá el procedimiento por seguirse causa criminal sobre los hechos debatidos.', y en el siguiente que 'En el supuesto de que fuese alegada por una de las partes la falsedad de un documento que pueda ser de notoria influencia en el pleito, porque no pueda prescindirse de la resolución de la causa criminal para la debida decisión o condicione directamente el contenido de ésta, continuará el acto de juicio hasta el final, y en el caso de que el juez o tribunal considere que el documento pudiera ser decisivo para resolver sobre el fondo del asunto, acordará la suspensión de las actuaciones posteriores y concederá un plazo de ocho días al interesado para que aporte el documento que acredite haber presentado la querella. La suspensión durará hasta que se dicte sentencia o auto de sobreseimiento en la causa criminal, hecho que deberá ser puesto en conocimiento del juez o tribunal por cualquiera de las partes.'

No puede prosperar este motivo, en primer lugar porque la querella presentada es de fecha posterior a que tuviera lugar el acto del juicio, en segundo término porque el documento que obra al folio 7 no se tuvo en cuenta ni para declarar extinguida la relación laboral, ni para fijar el salario regulador a efectos de fijar la indemnización a favor de la actora, tal y como se desprende del ordinal primero del relato fáctico, que se remite a los folios 155 a 159 -extractos bancarios- y, finalmente la recurrente ni solicito que se suspendiera el plazo para dictar sentencia tal y como prevé el precepto antes mencionado y presenta la petición de nulidad de actuaciones y el 18 de junio de 2012 y la solicitud de suspensión el 28 de junio de 2012, una vez que ya se ha dictado sentencia por el Juzgado de instancia, por lo que se rechaza este motivo del recurso.

El segundo motivo de nulidad lo basa en la recurrente en que se emplazó a la recurrente para formalizar el recurso de suplicación, cuando estaba pendiente de resolución el recurso de reposición presentado el 6 de julio de 2012 por la empresa.

Tampoco puede prosperar, en primer lugar porque la recurrente no cita las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideran infringidas tal y como exige el apartado 2 del artículo 196 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social y, por otra parte el apartado 3 del artículo 186 de ese mismo cuerpo legal que regula el recurso de reposición dispone que 'La interposición del recurso de reposición no tendrá efectos suspensivos respecto de la resolución recurrida.', por lo que es correcto que se continuara con la tramitación del recurso de suplicación.

En el tercer motivo que denuncia la infracción del artículo 193.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , lo basa la empresa que cuando se le dio traslado para que formalizara el recurso de suplicación no se encontraba en los autos la grabación del acto del juicio.

El DVD figura incorporado a los autos en sobre foliado con el numero 142 como ha podido comprobar esta Sala, por lo que es inexacta la afirmación que hace la recurrente y consecuentemente también debe rechazarse este motivo de nulidad.

El último motivo del recurso denuncia la infracción del artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , por entender que pese a lo reseñado por la sentencia dictada por esta Sala en este procedimiento que anuló la anterior sentencia dictada por el Juzgado de lo Social no se ha fundamentado el contenido de los ordinales primero, tercero y cuarto del relato fáctico.

No es exacta la afirmación que sostiene la recurrente, pues en los referidos ordinales después de declarar probados determinados extremos, añade entre paréntesis la prueba en que se basa para ello, concretamente la documental y la testifical por lo que se refiere al ordinal primero y el interrogatorio de la actora, que solicito la recurrente par los ordinales tercero y quinto, cuestión distinta es que la parte no comparta el criterio de la juez de instancia para declarar probados los extremos que se recogen en los referidos ordinales, que en su caso pueden ser atacados por la vía del apartado b) 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por lo que se rechaza también este motivo de nulidad.

TERCERO.- Mediante los siguientes tres motivos del recurso, formulados al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral -debería decir 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente los ordinales, cuarto, quinto, sexto y séptimo.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior se examinarán cada uno de los hechos que se pretende modificar.

Por lo que se refiere al ordinal primero interesa el recurrente que se redacte en los siguientes términos: 'Hecho probado primero: Patricia ha prestado servicios por cuenta de la empresa CAFETERIA ALIGUSTRE SL, desde el día 21 de julio de 2003 con la categoría profesional de cocinera bajo las órdenes directivas de D. Rubén , percibiendo un salario bruto mensual de 916,82 euros con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias incluidas.', lo que basa en los documentos 17 a 28 aportados por la actora, añadiendo respecto a la antigüedad que en la demanda presentada por la propia actora y en la denuncia que adjunta a la misma a los folios 9 y 10 figura como antigüedad la de 21 de julio de 2003.

No puede prosperar la pretensión de la recurrente, pues no se formula el correlativo motivo al amparo del apartado c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social con la final de que en el caso de que se diera lugar a la extinción contractual se procediera reducir el importe de la indemnización que fija la sentencia de instancia.

No obstante lo reseñado anteriormente y por lo que se refiere a la antigüedad, efectivamente en la demanda que presenta la actora figura que es la que reseña la recurrente, pero también lo es que en el ordinal primero de la resolución recurrida se fija esa misma fecha como de inicio de la relación laboral, es decir, la que invoca la recurrente y pretende que se fije en el relato alternativo.

En cuanto al ordinal tercero, pretende el recurrente que se suprima, lo que no basa en documento o pericia alguna, por lo que debe rechazarse esta pretensión, habiéndose basado la juez de instancia en la prueba de interrogatorio de la actora que se practicó.

Finalmente, y por lo que se refiere al ordinal segundo pretende que figure con la siguiente redacción: 'La trabajadora se encuentra en situación de Incapacidad Temporal desde el 13-02-2010 con diagnostico de nervios ansiedad, sin que dicha patología sea consecuencia de menoscabo a su dignidad.', por entender que no existe documento alguno que refleje los malos tratos que se dice que sufrió la actora.

No puede tampoco prosperar este motivo, pues en el referido ordinal la juez de instancia se limita a recoger la situación de incapacidad temporal de la trabajadora y el diagnóstico de 'nervios ansiedad', sin que se haga referencia alguna en ese ordinal a la existencia de maltrato a la trabajadora, constituyendo una valoración jurídica la adición que pretende incorporar la recurrente.

CUARTO.-El motivo octavo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral -debería decir 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - denuncian la infracción del artículo 50.1 c) del Estatuto de los Trabajadores .

Sostiene en síntesis la recurrente que no habría quedado acreditado el trato vejatorio a la trabajadora, no existiendo pruebas documentales que acrediten esos hechos y añade que los testigos relatan hechos que ocurrieron hace 10 y 2 años, no existiendo en modo alguno una conducta reiterada en el tiempo.

No puede prosperar este motivo, pues en el relato fáctico, concretamente en el ordinal quinto se recoge que: 'El día 13 de febrero de 2010 el empleador le dice a la actora que no sirve para nada. Reiterando los insultos que se venían produciendo con anterioridad desde dos años atrás estando sola en la cocina como 'hija de puta', 'no me extraña que tu marido te quisiera matar'. (Interrogatorio de la actora).' y en el siguiente 'El empleador decía a la actora delante de clientes insultos como que 'no vales para nada', palabras malsonantes, palabras de desprecio; 'vete a tomar por culo' 'estoy rodeado de chorizos, de inútiles', le cerraba la ventana de la cocina para que nadie la saludara y también a los propios clientes frases desagradables. (Testifical de Virgilio y de Aurora ), por lo que de los mismos se desprende que el empresario trataba de forma vejatoria a la actora de forma reiterada y tales hechos no solo habrían quedado acreditados por la declaración de la propia trabajadora, sino también por las declaraciones de los testigos que declararon en el acto del juicio y estos hechos sí que constituirían un incumplimiento grave de las obligaciones por parte del empresario, prevista en el apartado c) del artículo 50.1 del Estatuto de los Trabajadores , por lo que debe desestimarse este motivo del recurso.

CUARTO.-Finalmente el último motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral -debería decir 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - denuncian la infracción de los artículos 214 y 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Sostiene la recurrente que la aclaración que se hizo de la sentencia por auto de 25 de marzo de 2011 que modificaba la antigüedad del trabajador excede de los límites previstos para las aclaraciones.

El auto al que se refiere la recurrente modificó la sentencia que dictó el Juzgado el 14 de febrero de 2011 y esa sentencia fue anulada por la dictada por esta Sala el 2 de abril de 2012 , por lo que obviamente también lo fue la aclaración a la que se refería el auto, al formar parte de esa resolución el correspondiente auto aclaratorio, por lo que en principio carece de cualquier relevancia este motivo del recurso y si lo que quiere decir la recurrente es que para fijar la indemnización se ha tenido en cuenta la antigüedad fijada en ese auto en lugar de la propia sentencia que ahora se recurre, lo que sí que puede esta Sala es modificar su importe, pues se trataría de un error material al no haberse calculado con arreglo a la antigüedad que se reseña en la sentencia recurrida, que no ha sido objeto de aclaración alguna, observándose que efectivamente existe un error en cálculo de la indemnización, pues si como señala el apartado 2 del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores , la indemnización en estos casos es la señalada para el despido improcedente, su importe ascendería a 34.075, 85 euros, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con lo reseñado en el apartado 2 de la Disposición Transitoria Quinta del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral que dispone que 'La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto-ley se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la entrada en vigor de este real decreto-ley resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.', por lo que procede rectificar el error que se recoge en la parte dispositiva de la sentencia de instancia, estimándose en estos términos el recurso formulado.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la empresa CAFETERÍA ALIGUSTRE SL, frente a la sentencia de 1 de junio de 2012 del Juzgado de lo Social nº 24 de los de Madrid , dictada en los autos 902/2010, seguidos a instancia de doña Patricia contra la empresa CAFETERÍA ALIGUSTRE SL y don Rubén y en su consecuencia revocamos en parte la citada resolución y con estimación de la demanda condenamos a la empresa a satisfacer a la actora la suma de 34.075, 85 euros. Sin costas

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión al rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal.

Notifíquese la presente sentencia a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia y a las partes por correo certificado con acuse de recibo que se unirá a los autos, conforme establece el art. 56 LRJS , incluyendo en el sobre remitido copia de la presente resolución.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente c/c nº 2876 0000 00(SEGUIDO DEL NÚMERO DE RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la calle Miguel Angel 17, 28010, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación (o casación para la unificación de doctrina) contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses modificada por Real Decreto- Ley 3/2013, de 22 de febrero, con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 4 de la misma, ascendiendo su importe fijo con carácter general a 750 euros, salvo en el caso de trabajadores, sean por cuenta ajena o propia, o beneficiarios del régimen público de Seguridad Social, en cuyo caso su montante será de 300 euros, amén de la cuota variable de la citada tasa en atención a la cuantía del recurso a que hace méritos el artículo 7.2 y 3 de la misma norma , con una exención, también en este caso, del 60 por 100 si se trata de trabajadores o beneficiarios del Sistema de la Seguridad Social, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, por la que se aprueba el modelo 696 de autoliquidación, y el modelo 695 de solicitud de devolución por solución extrajudicial del litigio y por acumulación de procesos, de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso- administrativo y social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación, norma reglamentaria en vigor desde el 17 de diciembre de 2012.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.