Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
BADAJOZ
SENTENCIA: 00369/2019
-
C/ ZURBARAN N 10
Tfno:924223646
Fax:924241714
Correo Electrónico:social1.badajoz@justicia.es
Equipo/usuario: 5
NIG:06015 44 4 2019 0000441
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000113 /2019
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Bernarda
ABOGADO/A:GABRIEL SILVA RUIZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:UGT
ABOGADO/A:FAUSTINO SANCHEZ LAZARO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
En la ciudad de Badajoz, a siete de octubre de dos mil diecinueve.
Don Juan Antonio Boza Romero, juez del Juzgado de lo Social nº 1 de Badajoz y su Partido, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 369
Vistos por mí, D. Juan Antonio Boza Romero, juez del Juzgado de lo Social nº 1 de esta ciudad, los presentes autos de juicio verbal del orden social, sobre despido, promovidos por doña Bernarda, asistida por el letrado don Gabriel Silva Ruiz, frente al sindicato UGT, que compareció representado y asistido del letrado don Faustino Sánchez Lázaro.
Antecedentes
PRIMERO.-En fecha 12-2-2018 se presentó demanda que tuvo entrada en este Juzgado suscrita por la parte actora frente a la demandada en la que, después de alegar los hechos y fundamentos que estimó pertinentes a su derecho, solicitó se dictase sentencia de conformidad con los pedimentos contenidos en el suplico de la misma.
SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se citó a los actos de conciliación y juicio a las partes para el día 2-10-2019, fecha en que tuvieron lugar los actos señalados, con la comparecencia indicada en el encabezamiento y las manifestaciones que obran en acta. En el acto del juicio, la parte actora se ratificó en su demanda y solicitó el dictado de sentencia de acuerdo con el suplico de la misma, previo recibimiento del pleito a prueba. La parte demandada contestó oralmente a la demanda y, tras el recibimiento del pleito a prueba, solicitó el dictado de una sentencia absolutoria. Recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas y admitidas con el resultado que consta en soporte apto para la reproducción de la imagen y del sonido, elevándose las conclusiones a definitivas, quedando el juicio concluso y visto para Sentencia.
TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO.-La actora, Dña. Bernarda, mayor de edad, cuyas demás circunstancias personales constan en autos, ha prestado sus servicios retribuidos por cuenta y bajo la dependencia de la parte demandada, dedicada a la actividad sindical, mediante contrato temporal por obra o servicio determinado a tiempo completo, desde el 1 de enero de 2018, en el centro de trabajo situado en Mérida, con la categoría profesional de técnico medio C (técnico en prevención de riesgos laborales) -grupo profesional I-, percibiendo un salario mensual por todos los conceptos de 2.106,60 euros.
En el contrato de trabajo se estableció en la cláusula tercera que 'La duración del presente contrato se extenderá desde 01/01/2018 hasta 31/12/2018'y se dejó en blanco la cláusula específica de obra o servicio determinado -contrato de trabajo y nóminas aportadas por ambas partes y hecho no controvertido-.
SEGUNDO.-En fecha 26-3-2018, la actora inició una situación de baja de incapacidad temporal por enfermedad común. En el parte de trabajo entregado a la demandada, así como en los ocho partes de confirmación, se hacía constar el tipo de proceso como largo, con una duración estimada de 228 días, fijando como fecha de cumplimiento de los 365 días de IT el 25-3-2018 -docs. nº 15 a 23 aportados por la parte actora y doc. nº 5 aportado por la demandada-.
TERCERO.-En fecha 1-5-2018, la parte demandada suscribió con otra trabajadora, llamada Berta, un contrato temporal de interinidad a tiempo parcial con jornada de trabajo de 5,25 horas al día, para sustituir a la actora. La cláusula tercera del contrato establecía que 'La duración del presente contrato se extenderá desde 01/05/2018 hasta FIN INTERINIDAD'-doc. nº 3 aportado por la demandada-.
CUARTO.-En fecha 31-12-2018, la demandada extinguió el contrato de trabajo de la actora por causa de fin de contrato temporal, abonándole en concepto de indemnización la cantidad de 842,40 euros -certificado de empresa aportado con la demanda y doc. nº 4 aportado por la demandada-. Dña. Berta continuaba de alta en el sindicato demandado a fecha 31-12-2018 -informe de vida laboral de la demandada del periodo correspondiente a 1-1-2018 al 31-12-2018 incorporado a las actuaciones-.
QUINTO.-En fecha 28-3-2019 se dictó resolución del INSS por la que, una vez agotada con fecha 25-3-2019 la duración máxima de 365 días de la IT reconocida a la actora, se resolvió reconocer una prórroga con un plazo máximo de 180 días.
En fecha 16-9-2016 el EVI propuso emitir el alta médica de la actora, teniendo en cuenta un diagnóstico de 'carcinoma lobulillar infiltrante CSE mama Izq- Pt2Pn1 Mx Estadío IIB'y unas limitaciones orgánicas y funcionales oncológicas en seguimiento. A la vista de lo anterior, en la misma fecha de 16-9-2016 se dictó resolución del INSS por la que se emitió el alta médica con fecha 18-9-2919 -docs. nº 24 a 27 aportados por la parte actora-.
SEXTO.-Sin que conste la fecha de su firma, se suscribió entre la Junta de Extremadura y UGT un convenio que tenía por objeto conceder una subvención a UGT-Extremadura para el desarrollo de actuaciones tendentes a la promoción y fomento de la prevención de riesgos laborales de conformidad con el VII Plan de Actuación de la Comunidad Autónoma de Extremadura para la Prevención de Riesgos Laborales (2016-2019) en el ejercicio presupuestario 2018, y conforme al Plan de Actuación que se incluye en el Anexo al convenio. La cláusula décima del convenio establecía que 'La vigencia del presente Convenio será desde su firma hasta el 31 de diciembre de 2018, sin perjuicio de lo establecido para el período de justificación, que se extenderá hasta el 15 de febrero de 2019'-doc. nº 2 aportado por la demandada-.
SÉPTIMO.-La actora fue contratada para sustituir a otra trabajadora que trabajaba en fomento de prevención de riesgos laborales que cesó. Esta trabajadora llevaba trabajando más de cinco años.
En el sindicato demandado existen otros empleados que son técnicos de prevención que siguen trabajando en la actualidad -interrogatorio de la demandada en la persona de Dña. Crescencia-.
OCTAVO.-La demandante no ha ostentado en la entidad demandada durante el último año anterior a la expiración de la relación laboral cargos de representación unitaria o sindical de los trabajadores -hecho no controvertido-.
NOVENO.-En fecha 17-1-2019, la actora presentó papeleta de conciliación ante la UMAC frente a la demandada, celebrándose el acto el día 5-2-2019 , con el resultado de 'SIN AVENENCIA' -documental aportada con la demanda-.
Fundamentos
PRIMERO.-A los efectos de lo dispuesto en el art. 97.2 LRJS, los hechos declarados probados lo han sido de la valoración conjunta, conforme a las reglas de la sana crítica, de las pruebas practicadas en el juicio, consistentes en la documental aportada por ambas partes y en el interrogatorio de partes, considerándose únicamente relevante la que se especifica al pie de cada hecho probado al objeto de acreditarlo.
Sobre la prueba aportada por la parte actora, la demandada impugnó la consistente en la reproducción documental de conversaciones llevadas a cabo por vía de mensajes de texto. En esta prueba se hace referencia por la actora a una interlocutora que no es ninguna de las partes del proceso, ni tampoco ha sido llamada a juicio como testigo para ratificarse o no en la misma y aclarar si, efectivamente, se identifica como la persona que mantuvo las conversaciones con la actora. Por tanto, no reconocido el documento por la demandada, al mismo no puede darse valor probatorio en este proceso.
SEGUNDO.-Precisado lo anterior, cabe resolver la primera cuestión planteada relativa a la pretensión de nulidad del despido. En este sentido, la parte actora considera la existencia de un despido nulo al vincular el hecho del despido con el hecho de que la actora se encontraba en una situación de incapacidad temporal, entendiendo que la razón oculta del despido obedece al hecho de estar en la situación de IT y ello debe anudarse jurídicamente, aunque no se mencione en la demanda (sin que ello resulte necesario por tratarse de una cuestión jurídica) que se trata de una cuestión relacionada con una vulneración de derechos fundamentales por violación del principio de no discriminación previsto en el art. 14 CE, razón por la cual lo que procede analizar es si el despido resulta discriminatorio por razón de discapacidad. También la parte actora planteó en el acto del juicio el debate de que el despido estaba relacionado con la discriminación por razón de sexo, al alegar que la enfermedad que aquejaba a la actora era un cáncer de mama, que estaba asociada indisolublemente al género femenino. No obstante, en la demanda no se ofrece dato alguno que permita entrar a valorar esta cuestión sin causar indefensión a la parte demandada, pues no se menciona el tipo de enfermedad que aquejaba a la actora y que motivó la incapacidad temporal, por lo que plantear por primera vez en el acto del juicio esta cuestión se entiende que es una variación sustancial de la demanda prohibida por el art. 85.1 LRJS, por afectar de forma decisiva a los hechos en que esta se funda introduciendo un elemento de innovación en los mismos susceptible de generar indefensión a la parte demandada, máxime teniendo en cuenta que en este caso no se ha acreditado que la misma conociera el tipo de enfermedad que padecía la actora.
Aclarado lo anterior, y centrando el objeto del debate en la cuestión de la discriminación por razón de discapacidad, el art. 181.2 LRJS establece que 'En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'. Asimismo, el art. 96.1 LRJS dice que 'En aquellos procesos en que las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'.De la normativa expuesta se desprende que , para poder entrar a valorar si la demandada ha acreditado una justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas, la parte actora ha de constatar la concurrencia al menos de indicios de haberse producido la violación de algún derecho fundamental de los protegidos en la Constitución, pues, como dice la STS de 9 de febrero de 1996 'para que haya lugar a esta inversión no basta la mera alegación, es preciso acreditar indicios de violación' de un derecho fundamental,' y los indicios son señales o acciones que manifiestan algo oculto, algo muy distinto de sospechar, que es imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia.'< /o:p>
A la alegación de la parte actora de que la verdadera causa del despido era la larga baja por IT de la actora (que permanecía aún en dicha situación en el momento del cese desde abril de 2018), la parte demandada se opuso aduciendo que la extinción de la relación laboral se produjo por terminación de un contrato temporal vinculado a una subvención de la Junta de Extremadura que tenía una fecha prevista de finalización y que su decisión nada tuvo que ver con la baja por incapacidad temporal en la que incurrió, de la que no tenía conocimiento de cuáles eran sus causas.
Planteada la cuestión en estos términos y vista la normativa aplicable, para determinar si ha existido en este caso una situación de discriminación por razón de discapacidad habrá que verificar en primer lugar si la actora se encuentra en una situación de discapacidad.
Para conceptuar lo que es la discapacidad, se puede acudir a la definición dada por la Convención de la ONU, ratificada por la Unión Europea mediante Decisión de 26 de noviembre de 2009, que reconoce en su considerando e) que «la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». Así el artículo 1, párrafo segundo, de esta Convención dispone que son personas con discapacidad aquellas «que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.»
Aplicando esta definición a la situación de la actora, no puede decirse que la misma pueda ser considerada como discapacitada ni que esta discapacidad fuera el motivo del cese de la misma, pues, en el momento en que comenzó el proceso de IT, la parte demandada no tenía constancia de que la actora hubiera sufrido otras bajas anteriores, ni tampoco, aunque en el parte de baja se pronosticara la misma como de larga duración, que existiera resolución alguna acerca de que la situación, una vez terminado el periodo de IT, se hiciera duradera de futuro. Por otro lado, en el momento del cese, que es el que se ha de tener en cuenta, la actora ni siquiera había agotado el período máximo que para la incapacidad temporal establece el art 169 y 170 LGSS. Tampoco consta que la empresa conociera el motivo de la incapacidad temporal de la actora y, lo que es más importante, el contrato tenía en el momento de celebración, en el que todavía no se había producido la baja de la actora, una fecha cierta de término, que fue en la que se extinguió el mismo, por lo que, con independencia de que el dicho contrato pueda considerarse o no como fraudulento, cuestión de mera legalidad ordinaria que se estudiará en el siguiente fundamento para analizar si el despido es o no improcedente, no se puede concluir que la decisión de la demandada fuera sorpresiva y motivada de forma sobrevenida sin razón alguna por la circunstancia de que la actora tenía la condición de discapacitada.
Distinto es que la actora pueda ser considerada como enferma. No obstante, la enfermedad no puede ser equiparable sin más a la discapacidad a efectos discriminatorios, por lo que, aunque la demandada haya despedido a la actora a sabiendas de que se encontraba en situación de incapacidad temporal, no se puede considerar ese despido por enfermedad sin más cualificaciones como un despido acreedor a la declaración de nulidad, puesto que en este caso el derecho constitucional podría estar en juego sería el derecho a la protección a la salud reconocido en el art. 43.1 CE, que no está comprendido en la categoría de derechos fundamentales y libertades públicas a la que se refieren los arts. 55.5 ET y 108.2 LRJS para declarar el despido como nulo.
Por todo ello, faltando en este caso la acreditación del presupuesto fáctico base que configura el factor de discriminación alegado por la parte actora, que es el de la discapacidad, no puede en este caso entenderse que el despido operado a la trabajadora haya tenido como móvil la discriminación por razón de dicha discapacidad, razón por la cual la pretensión de nulidad del despido ha de ser desestimada.
Para apoyar esta solución, cabe mencionar la STS de 1 de marzo de 2018, citada por la defensa de la parte demandada, según la cual, 'Esta Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse acerca de la incidencia que sucesivas resoluciones del TJUE pudieran tener en litigios sometidos a nuestra consideración pudiendo citar las recaídas el 30 de mayo de 2016 (Rcud. 3348/2014 ), 21 de septiembre de 2017 (Rcud. 782/2016 ). Las citadas resoluciones se han hecho eco de las SSTJUE dictadas el 11 de junio de 2006 en el asunto Chacón Navas- C 13/05 , el 13 de abril de 2013- asunto Ring acumulados C 335/11 y 337/11 y de 1 de diciembre de 2016, asunto Daouidi- C 345/15 ). Con posterioridad el TSJUE ha incidido nuevamente en la cuestión a través de la sentencia de 18 de enero de 2018, asunto Ruiz Conejero- C 270/16 , que reitera el criterio interpretativo sentado en los asuntos acumulados C 335/11 Y 337/11, sentencia de 13 de abril de 2013 conocida como asunto Ring.
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En la última de las sentencias dictadas por esta Sala, STS de 24-9-2017 (Rcud. 782/2016 ), se expresaba así la evolución experimentada por comparación entre los acumulados C- 13/15 (Chacón Navas) y los acumulados C- 335/11 y C- 337/11 (Ring) así como en el C- 395/15 (asunto Daouidi): 'Es elemento inicial en orden a la extensión de la aplicabilidad es la legislación provisional la Directiva 200/78 de 27-11 cuyo artículo 1 dispone lo siguiente:
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'(art. 1); 'se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1. 2. A efectos de lo dispuesto en el apartado 1: a) existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el articulo 1; b) existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas, salvo que: i) dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios; o que ii) respecto de las personas con una ir discapacidad determinada, el empresario o cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la presente Directiva, esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el artículo' (art. 2); 'Dentro del límite de las competencias conferidas a la Comunidad, la presente Directiva se aplicará a todas las personas, por lo que respecta tanto al sector público como al privado, incluidos los organismos públicos.... (art.3)'
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En cuanto a la primera resolución del TJUE dictada sobre el particular, sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas ), en la que el supuesto de controversia era un despido acordado hallándose la trabajadora en IT la respuesta dada sobre el concepto de discapacidad fue la siguiente:
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' .- Sobre la cuestión principal y dado que el juez nacional solicita se dilucide si la Directiva 2000/78 en cuanto elemento de lucha contra la discriminación por motivos de discapacidad incluye dentro de su protección al trabajador despedido exclusivamente a causa de una enfermedad, se señala que debe iniciarse interpretando el concepto de discapacidad a efectos de la mencionada directiva y al respecto se realizan una serie de afirmaciones:
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1º.- que la discapacidad no viene definida en la directiva ni tampoco se remite su definición al derecho nacional (39).
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2º.- que el concepto de discapacidad es el siguiente: 'limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psíquicas que suponen un obstáculo para que la persona participe en la vida profesional (40)'.
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3º.- que no se puede equiparar pura y simplemente el concepto discapacidad y enfermedad (44).
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4º.- que para que la limitación al trabajo pueda incluirse en el concepto de discapacidad es preciso, conforme a la Directiva, la probabilidad de que tal limitación lo sea de larga evolución (45).
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5º.- que la Directiva no contiene indicación alguna que sugiera que los trabajadores se encuentran protegidos por motivo de discapacidad, tan pronto como aparezca cualquier enfermedad (46), como consecuencia de ello, una persona que haya sido despedida a causa de una enfermedad no está incluida en el marco de la Directiva 200/78 para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad (47).
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6º.- que conforme al art. 2.1 y 3.1 c) de la Directiva, ésta se opone a todo despido por discapacidad que no se justifique por el hecho de no ser competente o no estar capacitado para desempeñar las tareas del puesto de trabajo, si no hubiera podido realizarse por el empresario ajustes razonables para que continuara trabajando (48, 49 y 51).'
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En cuanto a la respuesta acerca de si cabe considerar la enfermedad como un motivo que se añada a los recogidos en la Directiva 2000/78, el TJUE responde:
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«1º.- que ninguna disposición del Tratado de la CE prohíbe la discriminación por motivos de enfermedad 'en cuanto tal' (54).
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21.- que la enfermedad en 'cuanto tal' no puede considerarse como un motivo que pueda añadirse a los ya recogidos (57).
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A juicio de esta Sala, la dicción de 'la enfermedad en cuanto tal' o sea considerada únicamente y de forma abstracta como enfermedad, no entra dentro de los motivos de discriminación, pero ello no obsta a que la enfermedad que comporte una discapacidad a largo plazo, esté ya incluida como discapacidad y por tanto protegida por la Directiva.»
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En las sentencias posteriores, ambas de 11-4-2013 (asuntos 335 y c 337-2011, Ring) al efectuar una interpretación de la Directiva, 2000/78 acorde con la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante la decisión de 26-11-2009, se llega a varias conclusiones relacionadas con el contenido de la sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas ), para concretar que, manteniendo el concepto de discapacidad, ésta deberá mantenerse a largo plazo y que al igual que en aquella sentencia, la enfermedad 'en cuanto tal' no constituye un motivo que venga a añadirse a otros respecto a los cuales la Directiva 200/78 prohíbe toda discriminación.
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La citada Convención reconoce en su considerando e) que «la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». Así, el artículo 1, párrafo segundo, de esta Covención dispone que son personas con discapacidad aquellas «que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás».
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La STJUE de 11-4-2013 siguiendo la pauta establecida por la citada Convención y las consideraciones vertidas en los apartados 28 a 32 de la sentencia, señala que «el concepto de « discapacidad» debe entenderse en el sentido de que se refiere a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas o mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.
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Prosigue afirmando que: «41. Por consiguiente, procede estimar que, si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, deriva en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de « discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78.
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42. En cambio, una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de « discapacidad» en el sentido de la Directiva 2000/78. En efecto, la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación (véase la sentencia Chacón Navas, antes citada, apartado 57).»
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Al historial del análisis de la Directiva 200/78 se añade la STJUE de 1-12-2016 (395/15), (Daouidi) en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por un tribunal español acerca de un supuesto de despido hallándose el trabajador en situación de incapacidad temporal, con objeto de valorar en términos de duración la aplicación al caso de la noción de discapacidad elaborada en torno a la Directiva 200/78, asignándole un valor de durabilidad apreciable según las circunstancias.'
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Resumiendo la evolución descrita con la incidencia de la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante resolución de 26-11-2009 que dio lugar a una posterior matización, pero siempre insistiendo en la distinción entre 'la enfermedad en cuanto tal' y la discapacidad, cabe acentuar que ésta radica en la limitación que para la participación plena y efectiva en la vida profesional en igualdad de condiciones supone la interacción de las dolencias con diversas barreras diferenciando esa situación, compatible con la asistencia al trabajo, de la simple baja por enfermedad.
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La situación de incapacidad temporal en la que se hallaba la trabajadora al ser despedida, fecha en la que ni siquiera había agotado el periodo máximo y mucho menos existía resolución alguna acerca de una situación duradera de futuro no permite identificarla con la noción de ' discapacidad' distinta de 'la enfermedad en cuanto tal' en la que apoya la discriminación la interpretación dada por el TSJUE en las resoluciones a las que se ha hecho mérito, anteriores al enjuiciamiento de los hechos e inclusive posterior como sucede en el C- 270/16 (asunto Ruiz Conejero) en donde vuelve a insistir en que la Directiva 2000/78 del Consejo se opone a la normativa nacional cuando las ausencias sean debidas a 'enfermedades atribuidas a la discapacidad de ese trabajador' sin alterar la noción de discapacidad elaborada en anteriores resoluciones. Con base en dicha interpretación no es posible incardinar la baja temporal de la demandante en un supuesto de discriminación gravado con la calificación de nulidad sino mantener la de improcedencia derivada de la falta de justificación como despido disciplinario que en todo caso exige un componente intencional, ausente en la actuación de la trabajadora.'
TERCERO.-Procede, a continuación, de acuerdo con la pretensión subsidiaria, analizar si la extinción de la relación laboral constituye un despido improcedente.
En este sentido, la parte actora considera subsidiariamente que existió un despido que debe declararse improcedente y se basa para fundamentarlo en la existencia de fraude en la contratación temporal.
La parte demandada alegó que el contrato era válido porque el mismo estaba vinculado a la subvención que para la contratación de la actora se fijó en un convenio concertado con la Junta de Extremadura y que, al finalizar tal subvención, también había de hacerlo el contrato.
Fijada la controversia y entrando en el fondo del asunto, hay que decir que, para el caso del despido, el art. 105.1 LRJS impone al demandado la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido, lo cual no exime a la parte actora de probar el hecho de la existencia de la relación laboral, sus características, así como especialmente el hecho mismo del despido, como dice la STSJ de Madrid, de 5 de noviembre de 2012.
Así, por lo que se refiere a las circunstancias profesionales, no existió controversia en cuanto a la antigüedad, salario y categoría profesional de la actora, que además aparecen acreditadas por el contrato de trabajo y las nóminas aportadas por ambas partes.
En cuanto al hecho del despido, la cuestión jurídica a resolver en este juicio es la relativa a si el contrato de trabajo celebrado entre las partes ha de considerarse ajustado a derecho o, por el contrario, ha de considerarse que se ha celebrado en fraude de ley y, por tanto, la decisión extintiva de la empresa ha de considerarse como un despido.
El contrato utilizado para regular la relación laboral entre las partes es el de obra o servicio determinado. En este sentido, para que dicho contrato pueda considerarse válido y no celebrado en fraude de ley, ha de cumplir con una serie de requisitos. La STSJ de Asturias, de 22 de octubre de 2010, citando la doctrina que sobre esta cuestión tiene sentada el Tribunal Supremo, dice que 'Como recuerdan las SSTS de 18 de julio de 2007 (rec. 3685/05 ) y 09 de Diciembre del 2009 (rec. 346/2009) la doctrina del Tribunal Supremo sobre los requisitos necesarios para la validez del contrato de obra o servicio determinado , las resume la STS de 30 de junio de 2005 destacando los dos siguientes extremos:
'a) Que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa.
b) Que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto. Esta Sala se ha pronunciado repetidamente sobre la necesidad de que concurran conjuntamente ambos requisitos, para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a derecho. Son ejemplo de ello las sentencias de 21-9-93 (rec. 129/93 ), 26-3-96 (rec. 2634/95 ), 20-2-97 (rec. 2580/96 ), 21-2-97 (rec. 1400/96 ), 14-3-97 (rec. 1571/96 ) , 17-3-98 (rec. 2484/97 ), 30-3-99 (rec. 2594/98 ), 16-4-99 (rec. 2779/98 ), 29-9-99 (rec. 4936/98 ), 15-2-00 (rec. 2554/99 ), 31-3-00 (rec. 2908/99 ), 15-11-00 (rec. 663/00 ), 18-9-01 (rec. 4007/00 ), 21-3-02 (rec. 1701/01 ) y 11-5-05 (rec. 4162/03 ) y las que en ellas citan que, aun dictadas, en su mayor parte, bajo la vigencia de las anteriores normas reglamentarias, contienen doctrina que mantiene su actualidad dada la identidad de regulación, en este punto, de los Reales Decretos 2104/1984, 2546/1994 y 2720/1998.
Todas ellas ponen de manifiesto, en la parte que aquí interesa, que esta Sala ha considerado siempre decisivo que quedara acreditada cumplidamente la causa de la temporalidad.Y de ahí la trascendencia de que se cumpla inexcusablemente la previsión legal ( art. 2.2.a del RD 2720/98 ) de que 'el contrato deberá especificar e identificar suficientemente, con precisión y claridad, la obra o servicio que constituya su objeto'.
En el presente caso, el contrato ni siquiera menciona una cláusula específica que justifique la obra o servicio determinado con autonomía o sustantividad propia dentro de la actividad de la demandada. Esta omisión ya requiere que se exija una rigurosa actividad probatoria de la misma para acreditar la causa de la temporalidad de la contratación, la cual de ninguna manera se ha desplegado en este caso porque, aunque se aporta un convenio entre la Consejería de Educación y Empleo de la Junta de Extremadura y la UGT por el que se concede una subvención para la promoción y el fomento de la prevención de riesgos laborales en el año 2018, de conformidad con el VII plan de actuación de la Comunidad Autónoma de Extremadura para la prevención de riesgos laborales (2016-2019), lo cierto es que ni siquiera se especifica en el mismo la fecha de su celebración, para poder saber y determinar si el mismo es anterior o posterior a la contratación de la actora, pues si fuera posterior no podría ya por sí solo servir de base a la misma. Pero, es más, tampoco se ha acreditado por la demandada que la actora estuviera aplicada a realizar las funciones específicas del convenio, pues, aunque la persona que declaró en representación de la demandada así lo manifestó, no puede tener más valor que el de una mera declaración de parte sin valor probatorio del hecho alegado, pues por la misma se reconoció que a la actora se la contrató en sustitución de otra trabajadora indefinida que ya llevaba más de 5 años trabajando. Por esta representante de UGT se dijo que esta trabajadora hacía otras funciones además de las de la actora, pero, como se ha dicho, no se ha acreditado con prueba suficiente cuáles eran las concretas funciones que realizaba la actora y si estas se ajustaban exactamente al contenido de la subvención. Por otro lado, se considera acreditado que el servicio de técnico de prevención de riesgos laborales que desempeñaba la actora se sigue manteniendo y prestando en el tiempo después de que la entidad demandada manifestara su voluntad extintiva de la relación laboral con la misma, pues por la representante de la parte demandada se reconoció que en el sindicato demandado existen otros empleados que son técnicos de prevención que siguen trabajando en la actualidad. Además, y lo que es más relevante para confirmar lo antes dicho, mientras la actora estaba de baja se contrató a otra trabajadora para sustituirla mediante contrato de interinidad, pero, al contrario que la actora que cesó el día 31-12-2018, en la indicada fecha dicha trabajadora sustituta continuaba de alta en el sindicato, tal y como se acredita con el informe de vida laboral de la demandada, por lo que se ha de entender que en esa fecha el servicio se seguía prestando y ello permite concluir que, en este caso, no está justificada la temporalidad del servicio para el que fue contratado la actora y, por tanto, hay que afirmar que la modalidad contractual que regulaba la relación laboral entre las partes no es ajustada a derecho, por lo que ha de considerarse que el contrato se ha celebrado en fraude de ley , con el efecto de que se presume por tiempo indefinido, de acuerdo con lo establecido en el art. 15.3 ET.
Por todo ello, y dado que el contrato había devenido indefinido, no procede la aplicación del apartado c) del art. 49 del E.T sino el apartado k) del del art. 49 ET, debiendo calificarse la extinción como despido improcedente, con los efectos previstos en el art. 56 del E.T. y 108 y 110 de la LRJS. Ello es así porque, si el contrato concertado se entiende realizado por tiempo indefinido, la decisión de la empleadora de poner término al mismo ha de estimarse como un despido, el cual, al no estar fundamentado ni justificado en ninguna de las causas legalmente establecidas en los arts. 51 a 54 ET ni guardar los requisitos de forma previstos en el art. 53 ET o 55.1 ET, ha de considerarse como improcedente.
Para apoyar esta solución, cabe citar la STSJ de Castilla La Mancha, de 25 de febrero de 2013, que recuerda que 'El Tribunal Supremo tiene declarado (por ser muy ilustrativa véase la Sentencia de 10 de noviembre de 2009 -RJ 20101150- en la que analiza el desarrollo jurisprudencial sobre este tema, citando la de 8 de febrero de 2007 -RJ 20071900-) que, aunque la sentencia de esta Sala IV de 19 de febrero de 2002 había indicado que 'hacer depender la duración de los contratos de trabajo necesarios para la prestación de estos servicios de la persistencia de la subvención necesaria para su funcionamiento, cuando esta subvención procede de un tercero y no de una mera consignación presupuestaria del propio empleador, no es acto que pueda estimarse abusivo, en fraude de ley o contrario a derecho y si, por el contrario susceptible de ser encuadrado en el contrato por servicio determinado', tal afirmación fue matizada y complementada por las sentencias de 21 de marzo y 10 de abril de 2002 , en el sentido de corroborar que la Sala 'no ha elevado, en ningún caso, la existencia de una subvención a la categoría de elemento decisivo y concluyente, por si mismo, de la validez del contrato temporal causal'. Y en sentencias, entre otras de 22 de marzo , 31 de mayo y 23 de noviembre de 2004 (RJ 20042942, 48942004 y 5692005) ha introducido un nuevos matices a tal doctrina a la luz de la nueva causa de extinción del contrato de trabajo prevista en el artículo 52.e) del Estatuto de los Trabajadores , introducida por la Ley 12/2001 de 9 de julio, que autoriza la extinción de los contratos de trabajo por causa objetivas ' en el caso de contratos por tiempo indefinido concertados directamente por las Administraciones públicas o por entidades sin ánimo de lucro para la ejecución de planes y programas públicos determinados, sin dotación económica estable y financiados mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos externos de carácter finalista, por la insuficiencia de la correspondiente consignación para el mantenimiento del contrato de trabajo de que se trate ', en el sentido de que ' la admisión de la aplicación de tal modalidad contractual en tales supuestos no es absoluta y está condicionada a que la actividad en sí mismo no sea permanente o no pueda adquirir este carácter en virtud de condicionamientos derivados de su propia configuración como servicio público, entre ellos, en su caso, la financiación cuando ésta opera como elemento determinante de esa configuración ' (S TS 22 marzo 2004 -RJ 20042942-). No deben confundirse las actividades permanentes con las actividades de prestación mínima obligatoria del artículo 26.1 de la Ley de Bases de Régimen Local , pues las restantes actividades del municipio pueden ser también permanentes, y (....) para aceptar el límite temporal debe acreditarse que hay un elemento objetivo y externo que limita la prestación de la actividad ' (S TS 2 junio 2000 -RJ 20006890-).
En síntesis, la doctrina del Tribunal Supremo podría resumirse: 1) en principio es posible celebrar válidamente contratos temporales para la prestación de servicios necesarios para el funcionamiento de un servicio vinculado a la existencia de subvención de un tercero; 2) ahora bien, esta afirmación no significa interpretar la existencia de subvención a la categoría de elemento decisivo y concluyente, por si mismo, de la validez del contrato temporal causal; 3) en todo caso, su validez está condicionada a que la actividad no sea permanente en sí mismo o no pueda adquirir este carácter debido a la propia configuración como servicio público, como lo prueba la inclusión introducida por la Ley 12/2001 de 9 de julio, de una nueva causa de extinción del contrato de trabajo en el artículo 52.e) del Estatuto de los Trabajadores que permite la extinción del contrato por causas objetivas la falta o insuficiencia de financiación externa para aquellos contratos indefinidos celebrados por las Administraciones Públicas o entidades sin ánimo de lucro para la ejecución de planes y programas públicos ejecutados mediante financiación externa.
Esta es la doctrina del Tribunal Supremo sobre la cuestión de la contratación temporal realizada por las Administraciones públicas vinculada a la existencia de financiación externa de terceros. Su aplicación al presente supuesto permite concluir que la vinculación del contrato de la actor a la financiación del mismo a través de subvenciones percibidas de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha no justifica la temporalidad de dicho contrato, por cuanto las tareas realizadas por la actora se enmarcan dentro de una actividad permanente en sí misma, como son los servicios sociales municipales, cuyo carácter permanente no se desvirtúa por las exigencias temporales o extraordinarias que en momentos determinados puedan surgir, como ocurre en este supuesto, por la publicación de una norma que acarrea para el Ayuntamiento un aumento de la demanda de tal servicio público.Esto no significa obligar a la entidad demandada a celebrar un contrato indefinido, porque la legislación laboral ( art. 15.1 ET ) permite acudir a determinadas modalidades contractuales temporales para resolver la necesidad temporal de mano de obra (contratos para obra o servicio determinado, eventual e interinidad) ahora bien, si las circunstancias que pudieron considerarse en un principio extraordinarias, pierden tal consideración y así ocurre, no solo cuando la duración del contrato excede de la máxima legal, sino también cuando se pretende la extinción del contrato temporal sin causa o sin prueba de la causa alegada, como ocurre en este supuesto, que alegada la finalización de la obra o servicio objeto del contrato, no existe prueba de la causa, en este caso, la desaparición de la necesidad de reforzar los servicios sociales,el contrato se convierte en indefinido y para su extinción la Administración demandada tiene un cauce legal, como es acudir al apartado e) del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores .'
Por último, se ha de añadir, para el caso de que la parte demandada optara por la indemnización, que se cuantifica en 2.285,52 euros, que de la misma se ha detraer la cantidad de 842,40 euros que ya se abonó a la actora en concepto de indemnización por la extinción del contrato temporal, siguiendo la doctrina fijada por la STSJ de Extremadura, de 26-5-2016 y la STS de 20-6-2018, por lo que la cantidad final a indemnizar sería de 1.443,12 euros.
Lo expuesto deriva en la estimación parcial de la demanda interpuesta.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación.
Fallo
Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Bernarda frente al sindicato UGT, en acción de despido, debo declarar y declaro que el día 31 de diciembre de 2018 la actora fue objeto de un despido improcedente, condenando al sindicato demandado a estar y pasar por la presente declaración y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre readmitir a la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o por el abono de una indemnización de 1.443,12 €, con abono, en caso de que opte por la readmisión, de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de la presente sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.
Notifíquese a las partes la presente resolución, con advertencia de que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, que deberá anunciarse dentro de los cinco días siguientes a esta notificación, bastando, para ello, la mera manifestación de la parte o de su abogado o representante, al hacerle la notificación, de su propósito de entablar tal recurso, o por comparecencia o por escrito, también de cualquiera de ellos, ante este Juzgado de lo Social.
Con todo, será indispensable que, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, al tiempo de anunciar el recurso de suplicación, acredite haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre de este juzgado la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá hacer constar la responsabilidad solidaria del avalista. En cambio, si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de seguridad social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la TGSS y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este juzgado.
Además, el recurrente deberá, bien al anunciar el recurso de suplicación o bien al momento de formalizarlo, hacer un depósito de 300 euros en la precitada cuenta.
Por último, y en cualquier caso, están exceptuados de hacer todos estos ingresos las entidades públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador (no, por tanto, de personal estatutario de la seguridad social) o beneficiario del régimen público de seguridad social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de seguridad social de pago periódico, al anunciar el recurso, deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que, en su caso, lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
Así por esta mi sentencia definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por SS., el juez D. Juan Antonio Boza Romero, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.
