Sentencia SOCIAL Nº 3691/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2487/2018 de 05 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0004541
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002487 /2018 - MBL
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000910 /2017
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Pedro Jesús
ABOGADO/A: MARIA JOSE VEGA MOVILLA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRA. Dª. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a cinco de octubre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002487/2018, formalizado por el/la Letrada de la Administración de
la Seguridad Social Dª. Fátima Rosende Bautista, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 229 /2018 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de
VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000910/2017, seguidos a instancia de Pedro Jesús frente
a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª
ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Pedro Jesús presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 229/2018, de fecha veintiuno de mayo de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Don Pedro Jesús es beneficiario de una prestación de incapacidad permanente total por enfermedad común desde 1992 por el Instituto Social de la Marina. Igualmente es beneficiario de una prestación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo con cargo al Instituto Nacional de la Seguridad Social.

SEGUNDO.- En ambas prestaciones tiene reconocido el incremento de la prestación en el 20% para mayores de 55 años.

TERCERO.- Por medio de resolución administrativa del Instituto Social de la Marina fue revisado el grado, siendo declarado en situación de incapacidad permanente absoluta, en noviembre de 2016.

CUARTO.- Por medio de resolución administrativa del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 31 de julio de 2017 le fue suprimido el incremento del 20% de la prestación de incapacidad permanente total reconocida.

QUINTO.- Ha sido agotada la vía administrativa previa.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda interpuesta por Don Pedro Jesús , debo declarar y declaro que no procede la supresión del 20% de la pensión de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración con abono del citado complemento.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 01 de agosto de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 05 de octubre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

1º.- La sentencia de instancia estima la demanda y declara que no procede la supresión del 20% de la pensión de Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo y su compatibilidad con la Incapacidad Permanente Absoluta reconocida.

Frente a ella el Instituto Nacional de la Seguridad Social demandado-condenado interpone recurso de suplicación y al amparo de art. 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social denuncia la infracción por en concepto de aplicación indebida del art. 196.2 TRLGSS, Real Decreto legislativo 8/2015 de 10 de octubre, en relación con el art. 6 del RD 1642/1972 de 23 de junio. Alegando que procede declarar la incompatibilidad entre la percepción del incremento del 20 % de la pensión de IPT y de la IPA., porque en el caso de autos no resultan de aplicación las normas anti-acumulación comunitarias. Que el reconocimiento de una IPA significa que el beneficiario no puede desarrollar ninguna actividad profesional y para compensar económicamente esta pérdida de ingresos la pensión de IPA se fija en el 100 % de la base reguladora. Por lo tanto, el posible vacío de recursos por esta incapacidad para el ejercicio de una actividad laboral, está compensado con la pensión equivalente al 100 % de la base reguladora, y desaparece la finalidad perseguida por la ley al reconocer el incremento del 20 % de la incapacidad permanente total, esto es, compensar económicamente a quien no encuentra trabajo en actividad diferente de aquella para la que ha sido declarado incapacitado.

De acuerdo con lo expuesto, procede declarar la incompatibilidad entre la percepción del incremento del 20 % de la pensión de IPT y de la IPA.

La cuestión debatida en este recurso es si el actor tiene derecho a percibir el incremento del 20% de la pensión de IPT que percibe en el Régimen General de la Seguridad Social y la prestación de IPA del Régimen especial del Mar.

La Ley General de la Seguridad Social dispone en su art. 196.2 que los declarados afectos de IPT percibirán la pensión prevista incrementándola con el porcentaje que reglamentariamente se establezca, cuando por su edad, falta de preparación y circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia, se presuma la dificultad para obtener empleo, en actividad distinta de la habitual anterior.

El artículo 6 del Decreto 1646/1972 fija el incremento de la pensión de IPT en el 20% de la base reguladora y el requisito de la edad en 55 años y dispone la posibilidad de suspender su percepción durante el período en el que el trabajador obtenga empleo.

El Tribunal Supremo en sentencia de 28-10-2014 dice que '... artículo 122 de la Ley General de la Seguridad Social... Las pensiones de este Régimen General serán incompatibles entre sí cuando coincidan en un mismo beneficiario, a no ser que expresamente se disponga lo contrario, legal o reglamentariamente.

En caso de incompatibilidad, quien pudiera tener derecho a dos o más pensiones optará por una de ellas.

Es claro que el art. 122 LGSS se limita a establecer una regla general de incompatibilidad en el percibo por el mismo beneficiario de dos pensiones en el Régimen General de la Seguridad Social pero, al mismo tiempo, abre la posibilidad de que vía legal -o incluso reglamentaria- se puedan establecer excepciones a esta regla general'.

También en Sentencia de 27 enero 2011, sobre la compatibilidad de las pensiones causadas en distintos regímenes de la Seguridad Social, si bien en aquel caso se trataba de una incapacidad total del Régimen Especial Agrario e incapacidad permanente absoluta del Régimen General, expresaba en el fundamento de derecho segundo 'Las razones en que se basa nuestra decisión han sido expuestas en dos sentencias de 11 de mayo de 2010 (RJ 2010, 5244) (rcud 3640/2009) y de 15 de julio de 2010 ( PROV 2010, 327331) (rcud 4445/2009), que se apoyan a su vez en doctrina unificada anterior, y que ha sido seguida en otra reciente sentencia de 20 de enero de 2011 ( PROV 2011, 46154). La argumentación de todas estas sentencias precedentes se puede expresar en los siguientes puntos: 1) por regla general, en nuestra legislación vigente, los 'preceptos sobre incompatibilidad de pensiones son normas internas de cada régimen ' ( STS 15-7-2010, citada); 2) en particular, la 'regla de incompatibilidades' del artículo 122 LGSS (RCL 1994, 1825) es de aplicación a las 'pensiones del mismo Régimen' general de Seguridad Social ( STS 18-12-2002 (RJ 2003, 2345), rcud 173/2002 y STS 5-2-2008 (RJ 2008, 2778) , rcud 462/2007), pero no a pensiones concurrentes de regímenes distintos, que son compatibles 'salvo que exista una norma que lo prohíba' ( STS 15-3-1996 ( RJ 1996 , 2074), 1316/1995 ; STS 11-5-2010, citada); 3) la regla de 'incompatibilidad' de las pensiones del mismo régimen 'es acorde con el principio de que la pérdida de una renta profesional no puede protegerse a la vez con la percepción de dos prestaciones que tengan la misma finalidad de sustitución' (STS 18-12- 2002 y STS 5-2-2008, citadas); y 4) pero es ajustada a la legislación en vigor 'la concurrencia de dos pensiones de incapacidad permanente total generadas en regímenes distintos, como consecuencia de cotizaciones no simultáneas y suficientes en cada uno de ellos para lucrarlas', sin que sean de aplicación a tal supuesto el artículo 138.4 LGSS (RCL 1994, 1825) o la Disposición adicional 38ª LGSS, previstos para situaciones de pluriactividad o concurrencia simultánea y no sucesiva de trabajos o empleos encuadrados en distintos regímenes de Seguridad Social ( STS 11-5-2010 y 15-7-2010, citadas)'.

Además hay que partir de lo señalado por el Tribunal Supremo en sentencia de 15-3-1996 C.U.D.

1316/95 'debe seguirse la doctrina unificada en esta materia contenida en la Sentencia de comparación que reitera otras anteriores, entre otras, la que allí se cita y la de 21 de septiembre 1992, ratificada por otras posteriores; en la misma se admitía la compatibilidad entre pensiones procedentes de distintos regímenes de la Seguridad Social, cuando el interesado ha estado válidamente afiliado a ellos, reuniendo los requisitos para su devengo, siempre que no exista en los mismos normas que lo prohíban expresamente, la aplicación de dicha doctrina al caso de autos, lleva a la estimación del recurso; el recurrente estaba afiliado al Régimen General y al Especial Agrario por cuenta propia, cuando sufrió el accidente laboral, realizando trabajos por cuenta ajena, en el primero de dichos regímenes; la prohibición de incompatibilidad de pensiones que se deriva del art. 91 de la Ley General de la Seguridad Social sólo se refiere a aquellas del Régimen General que coincidan en un mismo beneficiario; precepto también contenido en el Régimen Especial Agrario, en virtud de la remisión general a aquel régimen y expresamente porque así lo dispone el art. 47 del Decreto 3772/1972, de 23 diciembre , así se deduce de la simple lectura de dichos preceptos, en donde claramente se establece únicamente la regla de incompatibilidades, cuando se trate de pensiones del mismo Régimen, pero no cuando concurran pensiones de regímenes distintos, salvo que exista una norma que lo prohíba, lo que en el presente caso, ni se ha alegado ni tampoco concurre; estamos ante un caso de pluriactividad en el que el trabajador sufrió un accidente laboral realizando trabajos por cuenta ajena, concediéndole una pensión IPA en el Régimen General, que más tarde, reclama otra pensión IPA en el Régimen Especial Agrario por cuenta propia con base a las mismas lesiones; se trata, por tanto de pensiones compatibles, en contra de lo resuelto en la sentencia recurrida'.

En el caso de autos aparece una circunstancia especial, cual es que en ambas pensiones se había reconocido a favor del actor el incremento del 20% en el porcentaje aplicable sobre la base reguladora, y posteriormente se reconoce la IPA en la del Régimen Especial del Mar, planteándose la cuestión de si ha de mantenerse el citado incremento.

La razón de ser del citado incremento aparece plasmada en el artículo 139.2 párrafo segundo de la Ley General de la Seguridad Social, que establece que 'los declarados afectos de incapacidad permanente total para la profesión habitual percibirán la pensión prevista en el párrafo anterior, incrementada en el porcentaje que reglamentariamente se determine, cuando por su edad, falta de preparación general o especializada y circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia, se presuma la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior'.

Por su parte el artículo 6 del Decreto 1646/1972 de 23 de junio dispone que '1.- El derecho al incremento de la pensión por incapacidad permanente total, previsto en el número 4 del artículo 11 de la Ley 24/1972, se reconocerá en su caso, a los trabajadores declarados en dicha situación a partir de 1 de julio de 1972, siendo competente a estos efectos, el mismo organismo que reconozca o hubiere reconocido la pensión.

2. El requisito de edad exigido en el precepto legal citado será, como mínimo de 55 años.

3. El incremento a que el presente artículo se refiere consistirá en un 20 por 100 de la base reguladora que se tome para determinar la cuantía de la pensión.

4. El incremento quedará en suspenso durante el período en que el trabajador obtenga un empleo.

La regulación legal no deja lugar a dudas respecto a la finalidad del incremento del 20% de la prestación reconocida al incapacitado permanente total, que no es otra que la de compensar las dificultades que para el mismo se presentan para encontrar empleo en actividad distinta de la habitual anterior, debido a su edad (que el precepto fija en la mínima de 55 años), falta de preparación general o especializada y circunstancias sociales y laborales del lugar de residencia. No se hace depender el reconocimiento del citado incremento del hecho de que el pensionista pueda tener otra fuente de ingresos o una economía saneada, pues, como ya quedó reflejado, la concesión del incremento se vincula única y exclusivamente a la dificultad de obtener empleo por las circunstancias antedichas'.

No constando que hayan variado las circunstancias que dieron lugar al reconocimiento del incremento del 20% en el hoy recurrente, se ha de mantener su derecho al percibo del mismo, pues en la regulación ya consignada, únicamente se prevé que 'quedará en suspenso durante el período en que el trabajador obtenga un empleo', circunstancia que no concurre en el asunto ahora examinado'.

Por lo que no existe ninguna incompatibilidad legal ni precepto que determine o haga depender el reconocimiento del incremento del 20% de la prestación reconocida al incapacitado permanente total del Régimen General por el hecho de ser perceptor de otra pensión por incapacidad permanente absoluta lucrada en el Régimen Especial del mar.

Desprendiéndose de todo ello que la sentencia recurrida es plenamente acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, por lo que procede previa desestimación del recurso dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia de fecha 21-5-2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Vigo en el Procedimiento nº 910/2017 sobre incapacidad, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.