Sentencia SOCIAL Nº 3692/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3411/2018 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Recurso Nº3411/18 -B Sent. Núm. 3692 /18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.
DON. EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
DOÑA EVA Mª GÓMEZ SÁNCHEZ
En Sevilla, a 20 de diciembre de 2018.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº3692 /2018
En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Algeciras, autos nº1098/16 ; ha sido Ponente
el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO BALDA

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por DOÑA Emma contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIAD SOCIAL, sobre grado, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 14 de marzo de 2018 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' I.- Dª Emma nacida el día NUM000 -1963, con DNI NUM001 , afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 en el Régimen General, con una base reguladora de 2.780'46 euros, fue declarada afecta a una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para desarrollar su profesión habitual de trabajadora social por Resolución del INSS de fecha 13 de noviembre de 2015, en la que aceptaba íntegramente el contenido de la propuesta emitida por el EVI en el que se apreciaba un cuadro clínico residual de 'carcinoma multifocal de mama CDI T2N1M0 con tumerectomía+BGC+simetrización de mama derecha. *Actualmente pendiente de tratamiento adyuvamte+H T durante 5 años+RT'; con limitaciones orgánicas y funcionales consistentente en 'llimitación oncológica grado funcional 2/4 del manual médico INSS por presentar carcinoma multifocal de mama CDI T2N1M0 con tumerectomía+BGC+simetrización de mama derecha, tumor en remisión completa con secuelas secundarias al tratamiento moderado presenta síntomas frecuentes que se compensan con tratamiento'; estableciendo el informe médico de síntesis a modo de conclusión y juicio clínico-laboral que presenta 'limitación para actividades con requerimientos físicos de mediana y gran intensidad. La paciente quiere seguir trabajando.' II.- Presentada reclamación previa el día 13 de enero de 2016, la misma fue desestimada por Resolución de fecha 2 de marzo de 2016, por lo que se interpuso demanda que fue turnada a este Juzgado.

III.- Dª Emma causó baja por incapacidad temporal el día 16 de junio de 2015 tras ser diagnosticada de cáncer de mama, siendo intervenida quirúrgicamente el día 4 de agosto de 2015 mediante tumerectomía izquierda+BSGC+simetrización. Tras valoración el día 9 de septiembre de 2015, se propone tratamiento adyuvante de quimioterapia siendo el último ciclo en fecha 8 de febrero de 2016; tras lo cual se inició tratamiento complementario de radioterapia que finalizó el día 6 de mayo de 2016.

El día 14 de septiembre de 2015 se dio el alta médica por propuesta de Incapacidad Permanente por parte de los servicios públicos de salud.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- La pretensión deducida por la actora en la demanda que ha dado origen a las presentes actuaciones es poco habitual pues tiene por objeto que se deje sin efecto la resolución de 13 de noviembre de 2015 a virtud de la cual el Instituto Nacional de la Seguridad Social le declaró en situación de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, en el grado de total para el ejercicio de su profesión habitual de trabajadora social - que venía ejerciendo por cuenta del Ayuntamiento de la Línea de la Concepción -, con derecho a percibir la pensión correspondiente, y con posibilidad de revisión por agravación o mejoría a partir del 9 de septiembre de 2017.

Esta última decisión no se atuvo a la propuesta inicial del Equipo de Valoración de Incapacidades, que era la de proceder a la revisión de oficio en 22 meses con reserva del puesto de trabajo y, dada su incidencia en el mantenimiento de la relación de trabajo, pudo inducir a la asegurada a impugnar el expresado acuerdo.

Con posterioridad, el 15 de febrero de 2016, la entidad gestora dictó nueva resolución en el sentido de que se podría instar la revisión a partir del 9 de noviembre de 2016 y que la situación de incapacidad podría ser objeto de revisión por mejoría que permitiese su reincorporación al puesto de trabajo antes de dos años, pero no consta que ese acuerdo le fuese notificado a la trabajadora, dándose además la circunstancia de que en la copia obrante en autos no aparece el sello con el Registro de salida y que su contenido no se corresponde con la ulterior actuación administrativa de la que a continuación se da noticia.

Más adelante, mientras se encontraba en tramitación el procedimiento judicial contra la resolución primigenia, la beneficiaria presentó escrito el 15 de diciembre de 2016, solicitando la revisión por mejoría. El 10 de enero de 2017 la entidad gestora dictó resolución modificando el plazo de revisión retrotrayéndolo al 15 de diciembre de 2016.

Finalmente, el expediente de revisión promovido por la actora desembocó en la resolución de 28 de abril de 2017 mediante la cual el Instituto Nacional de la Seguridad Social acordó calificarla como no afecta de incapacidad permanente en ninguno de sus grados.

II.- La sentencia de instancia, datada el 14 de marzo de 2018 , acogió la reclamación formulada por la asegurada. Funda su pronunciamiento en que entre la emisión del parte de baja médica el 16 de junio de 2015 con el diagnóstico de cáncer de mama y la expedición del parte de alta con propuesta de incapacidad permanente, el 14 de septiembre de 2015, sólo habían transcurrido tres meses, sin que en esa última fecha pusiesen considerarse agotadas las posibilidades terapéuticas, así como que en el momento del hecho causante de la prestación el tumor estaba en remisión completa y la demandante estaba sometida a tratamiento de quimioterapia y radioterapia que finalizó el 6 de mayo de 2016, fecha en la que según se establece en el informe del Servicio especializado donde recibió atención médica estaba en condiciones de realizar su trabajo sin limitaciones. Adicionalmente razona que en la fecha del hecho causante la trabajadora únicamente estaba limitada para actividades con requerimientos físicos de mediana y gran intensidad que no son propios de su oficio.



SEGUNDO.- I.- El recurso de suplicación que ha formalizado la Letrada de la entidad gestora con el objeto de que se revoque la decisión de instancia y se confirme la resolución de 13 de noviembre de 2015 contiene siete motivos de los que los seis primeros encuentran acomodo en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social mientras que el restante, con amparo en el párrafo c) de ese mismo precepto, denuncia la infracción del art. 136.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aplicable por razones cronológicas bajo el argumento esencial de que el tiempo del hecho causante la actora padecía un cáncer no primario con un pronóstico desfavorable a pesar del tratamiento previsto, lo que justificaba su declaración como incapacitada permanente total.

II.- En primer lugar, la recurrente pretende que se introduzca un nuevo párrafo en el hecho probado tercero en el que se deje constancia del contenido del informe del Servicio de Oncología Médica del Área de Gestión Sanitaria del Campo de Gibraltar, obrante en autos al folio 24 vuelto.

La propuesta decae por una doble razón. En primer lugar, porque la recurrente no justifica mínimamente la trascendencia de los datos cuya inclusión postula, limitándose a afirmar apodícticamente que son relevantes a efectos de establecer el estado de la actora en el momento del hecho causante, incumpliendo así de manera manifiesta la exigencia prevista en el art. 196.2 'in fine' de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción. A mayor abundamiento la observación que realiza la facultativa que suscribe el informe invocado no avala la tesis defendida en el recurso y pone de manifiesto el acierto de la decisión adoptada en la instancia en tanto señala que 'la paciente tras finalizar tratamiento con quimioterapia ocho ciclos cada tres semanas y radioterapia 5 semanas consecutivas (pero tras valoración por Oncología Radioterápica) puede realizar su trabajo habitual sin limitaciones)'.

III.- La segunda rectificación que se insta se proyecta también sobre el citado ordinal y está encaminada a que se transcriba parte del informe evacuado por ese mismo Servicio el 6 de mayo de 2016 unido a los folios 35 y 36.

La solicitud adolece del mismo defecto formal que la anterior y merece la misma respuesta desestimatoria. Además, el texto cuya inserción postula la recurrente refleja de manera fragmentaria el contenido del informe designado; olvida así que el cauce procesal al que se acoge sólo permite la incorporación en plenitud de los particulares incorporados al documento cuya errónea valoración se denuncia, tanto en los aspectos que fueran favorables a la posición mantenida en el recurso, como en los que le fueran adversos, ya que, de otro modo, lejos de conseguirse enriquecer las bases fácticas, se alejarían éstas de la realidad, con resultado obviamente no querido por el derecho. A lo anterior se une que los datos expuestos en el informe designado carecen de la trascendencia necesaria para alterar el pronunciamiento judicial, IV.- La misma irregularidad formal aboca al fracaso la petición de que en el apartado tercero del relato histórico de la sentencia se incluya el contenido del informe de la médica inspectora de la UMVI de 14 de septiembre de 2015 que además no vincula al Juzgado de lo Social y tampoco a esta Sala.

IV.- Análogas razones nos llevan a rechazar la demanda de que se añada un nuevo hecho probado en el que se recojan determinados extremos del informe médico de síntesis de 5 de noviembre de 2015 y del dictamen del EVI.

V. -En lo que respecta a la vicisitudes del procedimiento inicial y del de revisión a las que se alude en los motivos quinto y sexto del recurso la recurrente ofrece una versión parcial y esta Sala ya las ha reflejado en el primer epígrafe de la sentencia de modo más completo. Finalmente, el contenido del informe médico de síntesis de 20 de marzo de 2017 carece de relevancia para modificar el sentido del fallo.



TERCERO.- Entrando en el análisis del motivo dedicado a la impugnación del derecho aplicado debemos comenzar señalando que el elemento decisivo a efectos de la calificación de la incapacidad permanente no es el diagnóstico de la enfermedad en sí mismo sino la afectación que produce en la concreta persona sujeta a evaluación y que por ello la caracterización como previsiblemente definitivas de unas determinadas secuelas y la determinación de si la posibilidad de recuperación de su capacidad laboral es cierta y real o incierta o a largo plazo no puede basarse en la apreciación de algunos datos aislados, debiendo concederse especial importancia al respecto a las predicciones que acerca de la evolución de la enfermedad hayan realizado los especialistas de la medicina pública, las cuales encuentran sustento en una diversidad de factores incluida la experiencia clínica, y adquieren mayor valor si cabe cuando se trata de patologías oncológicas en las que los avances en su detección y tratamiento, singularmente en la diagnosticada a la demandante en la que además los tumores son muy heterogéneos, han llevado a un aumento notable de las expectativas de recobrar la aptitud para el trabajo y a una reducción del tiempo de recuperación.

A la luz de los criterios expuestos no podemos compartir la crítica que la entidad gestora dirige a la sentencia de instancia. El tumor de mama remitió tras la intervención quirúrgica practicada en el mes de agosto de 2015 a la actora, que poco tiempo después fue objeto de valoración por parte de los Servicios de Oncología Médica del Área de Gestión Sanitaria del Campo de Gibraltar que emitieron informe, incorporado al expediente administrativo, en el que pronosticaron que una vez finalizado el tratamiento prescrito estaría en condiciones de realizar su trabajo habitual sin limitaciones, quehacer, cabe añadir, que no exige aportación de esfuerzo físico. El citado Servicio reiteró tal vaticinio en un informe posterior fechado el 10 de noviembre de 2015 obrante asimismo en el expediente administrativo (folio 33 vuelto de los autos), lo que implica que en la fecha del hecho causante de la prestación, en noviembre de 2015, las posibilidades de recuperación de la capacidad laboral a medio plazo (en torno a 6 meses) eran reales y ciertas, predicción que además se reveló exacta, por lo que la decisión adoptada por la entidad gestora de calificar a la actora en situación de incapacidad permanente total vulneró el art. 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social , máxime si se tiene en cuenta que en la fecha del hecho causante la demandante solo había consumido cinco meses de la prestación de incapacidad temporal.



CUARTO.- Los razonamientos precedentes conducen a la confirmación de la sentencia impugnada y a la desestimación del recurso, sin que proceda pronunciamiento en materia de costas al gozar la entidad gestora del beneficio de justicia gratuita y no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación procesal (art.

235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia de fecha 14 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social de Algeciras en los autos nº 1098/2016, seguidos a instancia de Dª Emma frente a la entidad que ahora es parte recurrente y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre Prestación de incapacidad permanente, y, en consecuencia, confirmamos la sentencia impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .-La extiendo yo, la Letrada de la Administración de Justicia para hacer constar que, una vez extendida la anterior sentencia y firmada por los Magistrados que la dictan, se procede a la publicación y depósito en la Oficina Judicial, en el día de la fecha, ordenándose su notificación y archivo y dándose publicidad en la forma permitida u ordenada en la Constitución y en las Leyes. Doy fe.