Sentencia SOCIAL Nº 3693/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1629/2018 de 09 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2015 0001273
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001629 /2018 - MBL
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000421 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Flora
ABOGADO/A: MARIA SOL ROMERO SALGADO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRA. Dª. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMA SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a nueve de octubre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001629/2018, formalizado por el/la Letrada Dª. Marisol Romero
Salgado, en nombre y representación de Flora , contra la sentencia número 55/2018 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000421/2015,
seguidos a instancia de Flora frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Flora presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 55/2018, de fecha seis de febrero de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La Sra. Flora , nacida el NUM000 -1987, está afiliada a la Seguridad Social cori el n° que consta en autos, Régimen general, siendo su última profesión habitual la de monitora de tiempo libre,

SEGUNDO. - El 18 de junio de 2013 sufrió un accidente no laboral (accidente de tráfico) iniciando un proceso de incapacidad temporal.

Tras la tramitación del oportuno expediente, por Resolución del instituto Nacional de la Seguridad Social de 6 de febrero de 2015, se resolvió denegar la prestación de incapacidad permanente solicitada por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el art, 137 LGSS 1/1994 en relación con.

el art, 36.1.



TERCERO.- A fecha de su examen por, los servicios médicos del EVJI (dictamen de 4 de febrero de 2015) la parte demandante presentaba el siguiente cuadro clínico residual: fractura conminuta de tercio distal de húmero derecho en 6-2023, determinante de las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: secuela de Limitación de rotación interna y movilidad sobre la horizontal de hombro derecho. Limitación para la extensión de codo derecho y lesión del tendón del tríceps.

En el informe médico de valoración se añade en conclusiones, 'secuelas estabilizadas que impiden tareas de carga sobre la horizontal con extremidad superior derecha o aquellas que impliquen extensión completa del codo (faltan 30°). Buena funcionalidad para tareas sin dichos requerimientos'.

CUATRO.- Formulada reclamación administrativa previa fue desestimada

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: SE DESESTIMA la demanda formulada por la parte actora, absolviendo a las codemandadas de las pretensiones frente a ellas dirigidas.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Flora formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 11 de junio de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 09 de octubre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por la actora frente al INSS al que absolvió de las pretensiones contenidas en la demanda.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora interponiendo recurso en base a dos motivos, amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.



SEGUNDO.- La recurrente en el primer motivo de recurso, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones: 1.- En primer lugar interesa la Modificación /adición al HDP 3 de un nuevo párrafo con el siguiente texto:' Limitación de la movilidad del hombro derecho, mal rotación de la extremidad superior derecha, limitación de la movilidad del codo derecho especialmente en flexión (-40) déficit balance muscular en flexión del codo derecho con lesión residual del tríceps braquial, perjuicio estético.' 2.- En segundo lugar interesa la Adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal quinto con el siguiente tenor literal:' Considerando que la profesión habitual de la actora , estimo una situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual(trabajadora manual diestra con lesión grave de la extremidad dominante ) desde un punto de vista legal , la actora presenta una incapacidad permanente total para el desempeño de su actividad de monitora de tiempo libre , ya que las actividades tanto de la vida cotidiana como deportiva se ven muy limitadas o impedidas en su realización, como consecuencia de las secuelas derivadas del accidente sufrido.'.

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004, en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Respecto de la Modificación/adición interesada al HDP3 y que tiene su amparo procesal en documental obrante en autos; la misma no puede encontrar favorable acogida porque la reforma fáctica únicamente puede alcanzar éxito cuando por su manifiesta eficacia probatoria evidencia el error o la omisión del Juzgador 'a quo' en la construcción de la premisa histórica, no pudiendo los recurrentes apartarse de la meritada formalidad para pretender que su criterio personal e interesado sobre la importancia y la trascendencia probatoria de determinados medios reemplace al criterio racional y neutral del Juez 'a quo'. Lo que debe rechazarse al desconocer las amplias facultades que a este concede el art. 97-2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social para apreciar y valorar los distintos dictámenes obrantes en autos, en relación con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera realidad de los hechos, por lo que en el presente caso ha de prevalecer la convicción de la Magistrado de instancia.

Respecto de la adición interesada de un nuevo HDP que llevaría el ordinal quinto la misma ha de correr igual suerte desestimatoria que la anterior por su carácter conclusivo-valorativo y predeterminante del fallo.



TERCERO.- La recurrente en el segundo motivo del recurso correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por no aplicación del artículo 137 de la LGSS , alegando en esencia que la actora por las dolencias que presenta y las limitaciones que ellas conllevan se encuentra en situación de incapacidad permanente total y subsidiariamente parcial; alegando asimismo que no falta el requisito de alta o situación asimilada al alta, y alega que al tratarse de un accidente no laboral la fecha del hecho causante ha de situarse en la fecha del accidente y por ello cumple el requisito exigible para causar derecho a las prestaciones de incapacidad permanente en grado de total o en grado de parcial, derivada de accidente no laboral.

Denuncia que estima la sala que ha de decaer en base a las siguientes consideraciones: 1.-Que ha de partirse en primer lugar del relato factico inmodificado de la sentencia de instancia de donde resulta que: 1.-la actora Sra Flora afiliada al régimen general de la seguridad social siendo su última profesión la de monitora de tiempo libre, el día el 18 de junio de 2013 sufrió un accidente no laboral (accidente de trafico) iniciando un proceso de IT , y tras la tramitación del expediente advo se le denegó la prestación de incapacidad permanente total por no ser las lesiones que presenta constitutivas de incapacidad permanente ; 2.- Según dictamen del Evi de fecha 4 de febrero de 2015 ,la actora padece: fractura conminuta del tercio distal de humero derecho en 6-2013, determinante de las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: secuela de limitación de rotación interna y movilidad sobre la horizontal de hombro derecho. Limitación para la extensión de codo derecho y lesión del tendón del tríceps. Y se añade secuelas estabilizadas que impiden tareas de carga sobre la horizontal, con extremidad superior derecha o aquellas que impliquen extensión completa del codo. Buena funcionalidad para tareas sin dichos requerimientos.

Padece la actora las dolencias que se describen en el hecho probado tercero consecuencia de la fractura conminuta de tercio distal de humero derecho en junio de 2013 que sufrió en accidente no laboral ocurrido el 18 de Junio de 2013 y que ha tenido como última profesión la de monitora de tiempo libre , secuelas que como con acierto dice la Juzgadora de Instancia no constituyen limitaciones funcionales que resultan incompatibles con el ejercicio eficaz y profesional de las tareas propias de una monitora de tiempo libre ni le suponen una limitación en el rendimiento de su profesión en un porcentaje no inferior al 33% del normal.

2.- En segundos lugar ha de señalarse que por lo que respecta al requisito del alta o situación asimilada al alta en la fecha del hecho causante cabe decir que si bien es cierto que el artículo 13.2 de la Orden Ministerial de 18 de Enero del 96 fija como fecha del hecho causante aquella en que se hubiere extinguido la Incapacidad Temporal de la que se derive la Incapacidad Permanente o en su defecto la de emisión del dictamen propuesta del E.V.I., también lo es que, tal criterio no es aplicable cuando la contingencia o causa de la Incapacidad Permanente sea un accidente laboral o no laboral porque en tal caso el hecho causante ha de referirse conforme tiene declarado la jurisprudencia el momento del accidente o riesgo asegurado o protegido y no al momento posterior en que se concreten las secuelas o daños sufridos por el asegurado; y dado que en el supuesto de autos las secuelas que presenta la demandante derivan del accidente de tráfico , accidente no laboral, la fecha del hecho causante ha de situarse en el momento del accidente , momento en que estaba de alta , por lo que este motivo de denegación ha de decaer . Pero estimando la sala que las secuelas que le restan a la actora no son acorredoras de una incapacidad permanente total ni parcial, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la actora Dª Flora contra la sentencia de fecha seis de febrero de dos mil dieciocho dictada por el juzgado de lo social nº 1 de los de Santiago de Compostela en los autos número 421/2015, seguidos a instancias de la actora contra el INSS, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.