Sentencia SOCIAL Nº 3699/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 573/2018 de 11 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 573/18
Recurso de Suplicación 000573/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Saiz Areses
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Luis Enrique Nores Torres
En València, a once de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 003699/2018
En el Recurso de Suplicación 000573/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 13 de noviembre
de 2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE ELX , en los autos 000169/2017, seguidos
sobre CANTIDAD, a instancia de Macarena , Luis Pablo y Jose María asistidos por el letrado D. Jesús
Santos Cerdán, contra M.I. AYUNTAMIENTO DE GUARDAMAR DEL SEGURA, y en los que es recurrente
M.I. AYUNTAMIENTO DE GUARDAMAR DEL SEGURA, ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª.
Luis Enrique Nores Torres.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por Dña. Macarena , D. Jose María y D. Luis Pablo , contra AYUNTAMIENTO DE GUARDAMAR DEL SEGURA contra AYUNTAMIENTO DE GUARDAMAR DEL SEGURA, debo condenar y condeno a ésta a que pague a los demandantes las cantidades siguientes: - 11.427,72€ a D. Jose María ; -5.013,13€ a Dña. Macarena y 10.724,65€ a D. Luis Pablo , más el interés del 10% anual en concepto de mora desde la fecha de devengo de los distintos conceptos a la de la presente sentencia'.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '1º)Circunstancias laborales. Los demandantes vienen prestando servicios por cuenta y orden con la demandada con las siguientes circunstancias: Dña. Macarena D. Jose María D. Luis Pablo Antigüedad 1-02-05 9-05-94 3-11-03 Categoría Aux.hogar Oficial 1ª Peón Albañil, 2º) Estructura de su remuneración. La estructura de la remuneración de los actores ha sido la siguiente: Sueldo base Antigüedad Complemento destino Complemento especifico P.P. plus productividad (1/6) p.p. paga extra Total Dª. Macarena 260,53€ 19,20€ 152,51€ 123,99€ 102,85€ 109,76 768,30€ D. Jose María 570,72€ 102,30€ 372,32€ 338.16€ 233,22€ 269,45€ 1.886,17€ D. Luis Pablo 521,05€ 38,40€ 305,01€ 297.58€ 220.91€ 230.49€ 1.613,44€ 2º) Acuerdo Mesa general para la negociación de la modificación de la relación de puestos de trabajo del personal funcionario y laboral del Ayuntamiento demandado. En fecha 27-2-04 se firmó acta de la mesa general para la negociación de la relación de puestos de trabajo que consta en la documental uno de los actores y que se da aquí por reproducida. En el acta quedaron aprobadas las retribuciones para los años 2.004 a 2.006, de personal funcionario y laboral, procediéndose a una restructuración de las percepciones de los distintos grupos, que se venían percibiendo hasta la fecha, y procediéndose a incrementar las mismas. Así por lo que se refiere a los grupos A y B pasarían a percibir como complemento especifico la suma de lo percibido hasta la fecha mas lo que se venia percibiendo con la denominación de complemento de productividad. Para los restantes grupos, se mantenía el concepto de complemento específico, y también el denominado complemento de productividad, integrándose en este último los incrementos de percepciones que se llevaban a cabo en relación a las percepciones acordadas en el año 2.003. En relación a dicho complemento de productividad se fijóque se abonaría '...cada dos o tres meses'. 3º) Sucesivos Decretos de abono. Desde el año 2.005 y hasta abril de 2.015, se vinieron dictando Decretos de Alcaldía, que constan en el expediente administrativo aportado y que se dan aquí por reproducidos, por los que se acordaba el abono de los importes semestrales del mentado complemento de productividad. En los mismos se fijaba el importe de los complementos, sin que ello dependiera de circunstancias alguna relacionada con la calidad o cantidad de la actividad desarrollado por los trabajadores. 4º) Retrasos en el abono del complemento de productividad. A partir del año 2.010 el abono del concepto de productividad se fue retrasando en el tiempo. No obstante ello en las sucesivas reuniones informativas de la mesa de negociación se estuvo analizando las razones del retraso y las dificultades de abono del mismo. Así en acta de 14-2-12se señaló la falta de liquidez que era muy grave, si bien se mantenía el '... compromiso del Ayuntamiento -de- pagar el primer semestre de 2.011 en Mayo de 2.012 o en Octubre de 2.012 y pedir que se condene esa deuda del 2º semestre de 2.011 y todo el 2.012 y a partir de ese momento el Ayuntamiento se compromete a trabajar con el servicio jurídico y Sindicatos para que quede la productividad consolidada en nómina a través de la modificación de la RPT... '. No obstante ello con posterioridad en acta de 2-3-12 se indicó que ' Despues se pensó por el Equipo de Gobierno que no teniais porque dejar de cobrar la productividad, que este Gobierno no os iba a menoscabar máxime cuando era propuesta de gobiernos anteriores. De tal manera que la productividad correspondiente al primer semestre de 2.011 se pagara en 2.012 y en 2.013 se incluirá en nómina esa productividad mediante modificación RPT. La cantidad pendiente correspondiente al 2º semestre 2.011 y el año 2.012, en el momento que el ayuntamiento tenga una situación de equilibrio económico, se habrá un plan de pago para ponerse al día '.En reunión de la mesa de 29-4-13 se manifestó por la Alcaldesa que '... en relación con la productividad el compromiso adquirido por la ALCALDIA en mesa de Negociación de incluir la productividad en la nómina de 2.013, legalmente no nos permiten pagar la productividad porque hay que cumplir la regla de Gasto'....La productividad se pagó en Enero de 2.013 la correspondiente a 2º Semestre de 2.011. Ahora ofrecemos meter en el Presupuesto de 2.014, el 1º semestre de 2.012, e intentar meter en 2º semestre de 2.012'. En reunión de la Mesa General de Negociación de5-11-14,consta que 'El Concejal ...expone que en la primera quincena de diciembre se intentará abonar la productividad correspondiente al primer semestre de 2.013, todo ello pendiente de que por la intervención se hagan números y se vea la posibilidad, y que durante los meses de marzo a abril de 2.015 se intentaría abonar la productividad correspondiente al segundo semestre de 2.013...'. Con posterioridad a dicha reunión se han celebrado otras muchas en las que se ha hablado sobre el tema de la productividad y el intento de pago de las cantidades adeudadas, tal y como se refiere en el hecho segundo de la demanda que se da aquí por reproducido y en las actas que obran en el expediente administrativo. En fecha 23-1-13 Decreto por el que se aprobaba el abono del segundo semestre de 2.011 y en fecha 22-11-13 el primer semestre de 2.012. A partir de dicha fecha se fueron dictando sucesivas Resoluciones de Alcaldía, con cierto retraso, en el que se hacía constar la existencia de informes desfavorable de la Secretaria accidental y reparo formulado por la Intervención. La última cantidad abonada con la denominación de productividad lo fue en el año 2.015 y referida al ejercicio 2.013. 5º) Cantidades resultantes. De estimarse la tesis de los actores y por los años 2.014 a junio de 2.017, se le adeudarían las cantidades reclamadas siguientes: -11.427,72€ a D. Jose María , -5.013,13€ a Dña. Macarena y -10.724,65€ a D. Luis Pablo .'

TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte M.I.

AYUNTAMIENTO DE GUARDAMAR DEL SEGURA siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación letrada del Ayuntamiento de Guardamar del Segura la sentencia de 13 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Elche , que estimó la demanda interpuesta por Dª Macarena , D. Jose María y D. Luis Pablo contra el hoy recurrente, en reclamación de cantidad y condenó al Ayuntamiento en cuestión a abonar a los demandantes las cantidades reclamadas (5.013,13 euros a Dª Macarena , 10.724,65 euros a D. Luis Pablo y 11.427,72 euros a D. Jose María ), más el interés del 10 % anual en concepto de mora desde la fecha de su devengo. El recurso, que ha sido impugnado de contrario, se articula sobre la base de tres motivos: el primero de ellos, con apoyo procesal en la letra b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), persigue la revisión de dos de los hechos declarados probados; el segundo y tercero, ahora por la vía del art. 193.c) LRJS , plantean la vulneración de normas sustantivas y/o jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia.

Antes de proceder al análisis de los distintos motivos planteados, razones de método aconsejan resolver dos cuestiones que se han suscitado en los escritos de las partes. Así, por un lado, la parte recurrida insta la inadmisión del recurso por extemporáneo, ya que, a su juicio, se habrían rebasado los diez días que el art. 195.1 LRJS establece para la interposición del recurso de suplicación; por su parte, la representación del Ayuntamiento pretende incorporar la sentencia del juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Elche, st Nº 696/2017, de 15 de diciembre, en la que se resuelve un asunto similar al aquí debatido, bien que en relación con un funcionario público.

Por lo que respecta a la extemporaneidad, los recurridos indican que el plazo para la interposición del recurso expiraba el 21 de diciembre de 2017, puesto que el plazo de diez días para la formulación se concedió en la Diligencia de Ordenación de 4 de diciembre de 2017, notificada a las partes el día 5 de diciembre, por lo que, estando fechada la entrada del recurso con sello de 27 de diciembre de 2017, se habría presentado claramente fuera de plazo. Frente a ello, la representación del Ayuntamiento de Guardamar ha interesado el rechazo de la mencionada causa de inadmisibilidad, alegando en su defensa que la notificación efectuada al procurador el 5 de diciembre de 2017 se realizó por medio del sistema Lexnet, por lo que debía entenderse notificada el jueves 7 de diciembre de 2017, (día siguiente hábil, ya que el 6 de diciembre era festivo). A partir de ahí, continúa indicando en su escrito, siendo el 8 de diciembre festivo, y los días 9 y 10 de diciembre de 2017 sábado y domingo, y, en consecuencia, inhábiles, el plazo empezaría a correr el lunes 11 de diciembre de 2017 y finalizaría el viernes 22 de diciembre de 2017, sin perjuicio de poder presentar el escrito hasta las 15 horas del día 26 de diciembre (al ser los días 23 y 24 de diciembre de 2017 sábado y domingo y el 25 de diciembre, festivo). Así las cosas, en la medida en que el escrito se habría presentado por Lexnet el 22 de diciembre de 2017 a las 10:33, debería concluirse que la presentación tuvo lugar dentro de plazo. Pues bien, una vez comprobadas tales alegaciones, se constata que, efectivamente, el escrito se presentó el 22 de diciembre de 2017 a las 10:33, por mucho que la aceptación no se produjera hasta el 27 de diciembre de 2017. A partir de ahí, como debe tomarse la fecha de presentación y no la de aceptación, la consecuencia ha de ser necesariamente la de rechazar la petición de los recurridos. Y ello incluso en el hipotético caso de que tomásemos como dies ad quem el propuesto por los recurridos (21 de diciembre de 2017, en lugar del 26 de diciembre de 2017 que es el dies ad quem verdaderamente correcto en aplicación del Acuerdo no jurisdiccional del pleno de la sala de lo social del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2016), ya que habría que tomar en consideración la posibilidad de presentar el escrito hasta las 15:00 del primer día hábil siguiente (22 de diciembre).

Por lo que respecta a la solicitud de incorporación de la sentencia del juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Elche, st Nº 696/2017, de 15 de diciembre, los recurridos se han opuesto a la misma, por no tratarse de una sentencia firme en la medida en la que estaría recurrida en apelación. El punto de partida para resolver esta cuestión debe ser el recordatorio de que el proceso laboral se caracteriza por ser un proceso de instancia única en el que todas las pruebas se deben proponer y practicar en el acto del juicio oral desarrollado en la instancia, teniendo vedada la sala que conoce de un determinado recurso efectuar una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, pudiéndose revisar los hechos declarados probados por la sentencia recurrida, en principio, sólo por el cauce que habilita el art. 193.b) LRJS ( 207.d) LRJS en el caso de la casación). No obstante, con carácter excepcional, el art. 233.1 LRJS permite a cualquiera de las partes la presentación de ' alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental '. Pues bien, tales circunstancias excepcionales no concurren en este supuesto, ya que estamos ante una resolución que no presenta el carácter de firme como exige el art. 233.1 LRJS , puesto que ha sido recurrida en apelación, y ello al margen de que la relevancia que pueda tener para resolver el asunto aquí planteado resulta limitada, si se toma en consideración que los hechos vienen referidos a un funcionario del Ayuntamiento de Guardamar del Segura que, como tal, no se encuentra sujeto al mismo régimen jurídico que los recurridos, personal laboral del mismo consistorio.



SEGUNDO.- Una vez sentado lo anterior, puede ya descenderse al análisis de los diferentes motivos formulados por la parte recurrente. Al respecto, con apoyo en el art. 193.b) LRJS , el escrito de interposición plantea en primer lugar la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, en concreto, los hechos segundo y quinto.

Por lo que respecta a la modificación del hecho probado segundo, la parte recurrente indica que el extremo relativo a la cuantía del plus de productividad percibido por Dª Macarena es errónea, pues figura un importe de 102,85 euros, cuando debería ser de 102,31 euros, según se aprecia en la propia demanda, hecho primero, folio 2 de las actuaciones, así como en los propios decretos de aprobación de productividades, citando, por todos, el último que obra en la p. 132 del primer tomo. La lectura de la documental citada permite constatar con facilidad tal error, seguramente derivado de que la cuantificación semestral (613,85 euros) y su equivalente mensual (102,31 euros) aparecen en la misma línea; en todo caso, debe marcarse que ninguna incidencia tiene dicho error material en el fallo. En este sentido, tal y como señalan los recurridos, ninguna repercusión tiene en el fallo, pues la cantidad final de la condena (5.013,13 euros) se ha calculado tomando como base la cuantía correcta de 102,31 euros. Y efectivamente es así pues los 5.013,31 euros aparecen como resultado de multiplicar los 102,31 por seis (pues era una sexta parte) y de nuevo por el número de impagos (siete: los dos de 2014, los dos de 2015, los dos de 2016 y el de junio de 2017), a lo que se ha añadido la repercusión de tales cantidades en la cuantía de las pagas extraordinarias.Por tanto, aun modificando la cuantía recogida en el hecho probado segundo, hemos de insistir en la nula incidencia que ello tiene en el fallo.

Por lo que respecta a la modificación del hecho probado quinto, la parte recurrente propone modificar las cuantías reclamadas que obran en el mismo (11.427,72 euros, 5.013,13 euros y 10.724,65 euros, correspondientes a D. Jose María , Dª Macarena y D. Luis Pablo , de manera respectiva) por otras diversas que propone (4.297,02 euros de Dª Macarena , 9.795,24 euros de D. Jose María y 9.278,22 euros de D.

Luis Pablo ), pues habría que excluir o restar de las primeras 'la parte correspondiente a una supuesta parte proporcional de paga extraordinaria del Plus de peligrosidad (sic.: productividad) que nunca ha sido abonada por el Ayuntamiento de Guardamar del Segura, pues siempre se abonaron en dos semestres, es decir, 12 pagas de plus de productividad'. La afirmación se basa en los folios 92 a 132 del primer tomo, donde en los Decretos de Alcaldía aparecen consignados los importes a percibir por los actores. Con todo, la pretensión no puede prosperar, como evidencia la simple lectura del hecho probado y del motivo. Por lo que respecta a la lectura del hecho probado atacado, éste se limita a señalar que 'de estimarse las tesis de los actores y por los años 2.014 a junio de 2017, se les adeudarían las cantidades reclamadas siguientes', por lo que ningún error se aprecia, ya que los actores reclamaron los conceptos no abonados y su repercusión en las pagas extraordinarias y lo han cuantificado en la cantidad ahí reflejada; por otro lado, en realidad, el recurrente lo que plantea es una cuestión de fondo cual es la de si se deben recalcular las pagas extraordinarias abonadas integrando estas cantidades retributivas. De hecho, que este es el objetivo real se aprecia con claridad en el desarrollo final del motivo, así como en el motivo tercero del recurso.



TERCERO.- El segundo motivo del recurso discurre a través de la vía habilitada por el art. 193.c) LRJS para denunciar las infracciones de normas sustantivas y/o jurisprudencia aplicable. Al respecto, la parte recurrente concreta su denuncia en la violación por parte de la sentencia de instancia de los arts. 3.1.c ) y 26 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET), el art. 5 del RD 861/1986, de 25 de abril , sobre retribuciones de los funcionarios de la administración local, el art. 156 del texto refundido de disposiciones vigentes en materia de régimen local, el art. 38 del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP , en adelante), el art. 22 de la Ley de Bases de Régimen Local , así como la sentencia de la Sala de lo social del TS de 13 de julio de 2017 , st. Nº 623/2017 , pues en la misma se señala, según indica literalmente el recurrente en su escrito, ' que en el sector público no se puede obtener una condición más beneficiosa (CMB) si los acuerdos no fueron dictados por el órgano competente '.

En efecto, en esencia, el recurrente desarrolla la idea de que el pago del plus de productividad arranca de un acuerdo alcanzado en mesa general el 27 de febrero de 2004, ratificado por el Pleno según se indica en el mismo escrito, que tenía una vigencia limitada para 2004, 2005 y 2006, siendo abonado con posterioridad por medio siempre de un decreto específico, dictado por el Alcalde o por persona en la que éste hubiese delegado.

A partir de ahí, la argumentación pivota sobre dos grandes ideas. Por un lado, la de que el plus de productividad no tiene un carácter consolidable, ni genera derechos adquiridos, apoyándose para ello en lo establecido en el art. 156 Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril , por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, que se lo niega a todas las retribuciones complementarias, así como en el art. 5 del RD 896/1986, de 25 de abril , cuyo apartado tercero prevé algo similar respecto estrictamente el plus de productividad. Por otro lado, y diversamente a lo mantenido en la sentencia de instancia, el recurrente trata de razonar que no se ha generado una condición más beneficiosa.

A tal efecto, invoca la STS de 13 de julio de 2017 , st. Nº 623/2017 , de conformidad con la cual en el sector público tales instrumentos creadores de condiciones de trabajo presentan muchas dificultades de aceptación, así como unos perfiles y requisitos específicos, destacándose en el escrito el relativo a que se haya generado por acuerdo de órgano competente. Asimismo, destaca cómo de conformidad con el art. 38 EBEP resultaría contrario a derecho la aplicación de acuerdos alcanzados con representantes de los empleados públicos si no han sido aprobados por el órgano competente. Así las cosas, recuerda que el art. 22 de la Ley de Bases del Régimen Local atribuye al pleno la competencia para aprobar los presupuestos anuales de la corporación, así como la inclusión en los mismos de las retribuciones de su personal, y siendo que las cantidades se abonaron en el pasado siempre por decreto específico del alcalde o concejal delegado, no puede hablarse de la existencia de un reconocimiento expreso por parte del órgano competente. Por todo ello, concluye, que no habiendo un derecho adquirido, ni habiéndose generado una condición más beneficiosa, la solución debería haber sido la desestimación de la demanda.

Una vez sintetizada la posición del recurrente, debe empezarse por indicar que su primera línea argumental relativa al carácter no consolidable del complemento de productividad o que su disfrute no genera derechos adquiridos se presenta harto discutible. Y es que, de entrada, la afirmación se efectúa apoyándose en una norma cuyo ámbito de aplicación es el de los empleados vinculados a la administración con un vínculo funcionarial y no de carácter laboral. Así, el art 156 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril , por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, se inserta en el capítulo segundo del título sexto de la mencionada norma, capítulo destinado a los funcionarios de carrera, pues su rúbrica es 'disposiciones comunes a los funcionarios de carrera', contando el personal laboral con un capítulo diferenciado, el quinto, cuyo artículo 177 señala que a este personal se le aplica íntegramente lo establecido ' en las normas de normas de Derecho Laboral '. Algo similar se puede decir del art. 5 RD 861/1986, de 25 de abril , si tenemos en cuenta que el RD establece 'el régimen de las retribuciones de los funcionarios de la administración local', sin que en ningún momento a lo largo del articulado se aluda al personal laboral. A lo anterior debe añadirse que, en materia retributiva, el EBEP contiene disposiciones diferenciadas para funcionarios y para el personal laboral; en el caso de estos últimos, el art 27 indica que sus retribuciones ' se determinarán de acuerdo con la legislación laboral, el convenio colectivo que sea aplicable y el contrato de trabajo, respetando en todo caso lo establecido en el artículo 21 del presente Estatuto '.

Si acudimos a las normas laborales, el art. 26.3 ET prevé que mediante la negociación colectiva o, en su defecto, acuerdo individual, se pactará la estructura del salario. Asimismo, indica que también se pactará el carácter consolidable o no de los complementos salariales y que, salvo pacto en contrario, los ligados al puesto de trabajo o a la situación y resultados de la empresa tendrán el carácter de no consolidables. Ello implica que, a contrario, los restantes complementos, salvo que se pacte algo diverso, tendrán carácter de consolidables. Pues bien, en ese contexto, el convenio colectivo para el personal laboral del Ayuntamiento de Guardamar de Segura prevé en su artículo 12 el régimen retributivo y tan solo considera como no consolidable al complemento específico.

En todo caso, el magistrado de instancia ha negado que nos encontrásemos ante un verdadero complemento de productividad. En este sentido, a su juicio, en la medida en que las cantidades abonadas hasta 2013 no respondían a circunstancias del puesto de trabajo, ni a circunstancias especiales del trabajo realizado, deberían considerarse como ' complementos salariales de carácter genérico cuyo mantenimiento en el tiempo, con voluntad de permanencia por parte de la demandada, con llevó que se constituyeran en una condición más beneficiosa que no es posible eliminar unilateralmente por la demandada '. Pues bien, tal consideración parece acertada. El art. 5 RD 861/1986 delimita el plus de productividad como el ' destinado a retribuir el especial rendimiento, la actividad extraordinaria y el interés e iniciativa con que el funcionario desempeña su trabajo ', debiéndose apreciar ' en función de circunstancias objetivas relacionadas directamente con el desempeño del puesto de trabajo y objetivos asignados '. Sin embargo, según consta en el inmodificado hecho probado tercero, el importe de los complementos se ha ido fijando desde el año 2005 sin hacerlo depender de ninguna circunstancia relacionada con la calidad o cantidad de la actividad desarrollada por los trabajadores, lo que, tal y como razona el magistrado de instancia, habría desnaturalizado el complemento hasta convertirlo en un complemento salarial genérico. A partir de ahí, sabido es que la reiteración de una conducta a lo largo del tiempo puede generar condiciones más beneficiosas de carácter contractual, siempre que el beneficio consolidado responda a una verdadera voluntad concesiva y no sea resultado de una mera liberalidad o tolerancia; y que una vez creadas, las mismas deben ser respetadas por el empleador, sin que pueda suprimirlas unilateralmente, salvo por los procedimientos extraordinarios del art. 41 ET o, en su caso, mediante la absorción y compensación de condiciones (así, entre otras, SsTS de 4 de marzo de 2013 , rec.

4/2012-, de 16 de septiembre de 2015 , rec. 330/2014-, de 21 de abril de 2016 , rec. 262/2014-, de 12 de julio de 2016 , rec. 109/2015 o de 19 de julio de 2016 , rec. 251/2015-). Igualmente, también es conocida la reticencia demostrada por el Tribunal Supremo a la hora de admitir la aplicabilidad de esta institución en el terreno del empleo público, si bien en las SsTS de 26 de junio de 2014, recs. 1994/2012 y 1885/2013 , y en la STS de 3 de febrero de 2016, rec. 142/2015 , fueron admitidas. Con posterioridad, la STS de 13 de julio de 2017, rec. 2976/2015 , afirmó la necesidad de matizar lo afirmado en las sentencias anteriores, de manera que, aun persistiendo en la admisibilidad de condiciones más beneficiosas en las administraciones públicas, desarrolló lo que vendrían a ser una suerte de requisitos específicos. En tal sentido, en el fundamento tercero señala ' si bien tratándose de un empresario privado el reconocimiento de una CMB no tiene más límite que el que en su caso pueda representar el respeto a la Constitución y a la ley, cuando se trata de Administraciones Públicas ese obligado acatamiento del principio de legalidad -en sentido amplio- se cualifica con el sobreañadido sometimiento a los específicos principios de competencia, de igualdad y presupuestario, que excluyen la posible obtención de CMB cuando la misma se oponga a norma legal de Derecho necesario o prohibición expresa de convenio colectivo, o cuando - por parte empresarial- se carezca de la debida competencia para atribuirla ', extremos que posteriormente desarrolla en su argumentación.

Esto nos adentra en la segunda línea argumental transitada por el recurrente, pues su escrito de interposición alude a la transgresión de la doctrina sentada por esta sentencia, en concreto, en lo relativo a que la voluntad concesiva proceda de órgano competente para obligarse. A tal efecto, menciona el art. 22 de la Ley de Bases de Régimen Local , donde se atribuye al Pleno del ayuntamiento la competencia para aprobar los Presupuestos Generales de la corporación y la inclusión en los mismos de las retribuciones de su personal; así las cosas, como quiera que el abono de las cantidades controvertidas se ha efectuado siempre por Decreto específico dictado por la alcaldía o por el concejal en quien se hubiese delegado, a su juicio, la decisión emanaría de un órgano incompetente y, en consecuencia, la condición no podría generarse. Con todo, la argumentación no puede compartirse. De entrada, según aparece en los hechos probados, el origen del abono de las cantidades controvertidas se encontraba en un acuerdo adoptado en mesa general en el año 2004, que fue ratificado por el Pleno según indica el recurrente en su escrito. A partir de ahí, se fue abonando desde el año 2005 por decreto de la alcaldía, a pesar del informe en contra de la Secretaría y de la Intervención. Ciertamente, el art. 22 LBRL atribuye al Pleno la aprobación del presupuesto y sus modificaciones, así como 'la fijación de la cuantía de las retribuciones complementarias de los funcionarios'; ahora bien, la asignación concreta corresponde al Alcalde. Así lo corrobora, el art 5 del RD 861/1986, de 25 de abril en el que se diferencia entre la competencia del Pleno para determinar la cantidad global destinada a la asignación del complemento y la del Alcalde para distribuir la cuantía y la asignación individual, que aun refiriéndose a funcionarios y productividades es extrapolable a este terreno. Así pues, en este caso no se aprecia una actuación por parte de un órgano incompetente, pues el alcalde en su decreto ha asignado los complementos en cuestión, tal y como prevé la normativa vigente, pero para ello deberá contar con el debido presupuesto; y el presupuesto lo aprueba el Pleno. Ciertamente lo ha hecho en contra del criterio de la secretaría y de la intervención, lo que repercutirá, en su caso, al tiempo de depurar responsabilidades en otra sede.

Por todo ello, el razonamiento desarrollado por el recurrente sobre la inexistencia de condición más beneficiosa al proceder la conducta originadora de la misma de un órgano incompetente no puede ser compartido, lo que conduce a que el motivo debe ser desestimado.



CUARTO.- En fin, de manera subsidiaria al motivo anterior, la parte recurrente plantea como tercer motivo una segunda censura jurídica por la vía del art. 193.c) LRJS , denunciando en este caso la vulneración de los arts. 3.1.c ) y 26 ET , toda vez que, a su juicio, la resolución impugnada reconoce a los actores el derecho al cobro de una parte proporcional de pagas extra en cuanto a las cantidades reclamadas como plus salarial, así como en el caso de Dª Macarena una cuantía incorrecta.

El motivo, así planteado, no puede ser objeto de favorable acogida. De entrada, por lo que respecta a la inexactitud de la cuantía reconocida a Dª Macarena , ya se razonó en el fundamento de derecho segundo que se trataba de un error material en la declaración de hechos probados que no había trascendido al fallo condenatorio, pues la cuantía ahí reflejada aparecía bien calculada sobre la cuantía de los 102,31 euros y no tomando por módulo los 102,85 euros que figuran en el hecho segundo de la sentencia. Por otra parte, en lo relativo a la inclusión en el cálculo de las pagas extraordinarias de la parte proporcional a las cantidades reclamadas, tampoco se aprecia ninguna vulneración de la normativa aplicable en la sentencia de instancia.

En este sentido, debe tenerse en cuenta que el art. 22.4 EBEP alude a que las pagas extraordinarias se calculan con la totalidad de las retribuciones básicas y las complementarias, excepto las previstas en las letras c) -productividad- y d) -servicios extraordinarios-. Y una previsión similar encontramos en el art. 12.a.3 del convenio colectivo del personal laboral del Ayuntamiento de Guardamar del Segura, donde se indica que se calculan con las retribuciones básicas y complementarias. Una vez negada la naturaleza de plus de productividad a las cantidades satisfechas por el ayuntamiento, la conclusión es la de la inclusión a efectos de calcular las pagas extraordinarias desde la perspectiva del EBEP; y desde la del convenio colectivo se llega a la misma conclusión con independencia de la naturaleza que se les asigne. Por todo ello, procede desestimar también este motivo y con él el recurso.



QUINTO.- De conformidad con el artículo 235 de la LRJS procede la imposición de condena en costas a la parte vencida en el recurso, pues los Ayuntamientos no aparecen mencionados en el art. 2 de la Ley 1/1996 , de asistencia jurídica gratuita, cuando determina su ámbito personal de aplicación, y, en consecuencia, carecen del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del Ayuntamiento de Guardamar del Segura contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Elche de fecha 13 de noviembre de 2017 en virtud de demanda presentada a instancia de Dª Macarena , D. Jose María y D. Luis Pablo y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se condena a la parte recurrente a que abone al Letrado impugnante la cantidad de 600 euros en concepto de honorarios.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0573 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a doce de diciembre de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.