Sentencia Social Nº 37/2008, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 37/2008 de 30 de Enero de 2008

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 00037/2008

Rec. Núm 37/08

Ilmos. Sres.

D. Emilio Álvarez Anllo

Presidente Sección

Dª Mª Carmen Escuadra Bueno

D. Rafael A. López Parada /

En Valladolid a treinta de Enero de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm.37 de 2.008, interpuesto por CIMETASA S.L.L contra sentencia del Juzgado de lo Social UNO DE SALAMANCA (Autos 589/07) de fecha 5 DE NOVIEMBRE DE 2007 dictada en virtud de demanda promovida por CITEMASA S.L.L contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES, sobre PRESTACIONES POR DESEMPLEO, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Mª Carmen Escuadra Bueno.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4 de septiembre de 2007 se presentó en el Juzgado de lo Social de Salamanca Uno demanda formulada por el actor en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:

"1°.- La empresa CITEMASA, S.L.L. tiene por objeto social la realización de trabajos de cimentación y geotécnica desarrollando su actividad en todo el territorio nacional.

Entre los trabajadores contratados por dicha empresa está el trabajador Inocencio . Inició la relación laboral mediante un contrato de trabajo de duración determinada bajo la modalidad de obra o servicio determinado, siendo el objeto del mismo inicialmente en UTE-DOZON en la Provincia de Pontevedra y otros trabajos que la empresa pueda tener mientras sean necesarios los trabajos de la especialidad contratados. En la cláusula adicional se hace constar que se le considera personal fijo de obra, pudiendo prestar los servicios en distintos centros.

2°.- En los recibos salariales del trabajador figuran cantidades percibidas por dietas/manutención excluidas de la base de cotización.

La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de la provincia de Cáceres levantó acta de liquidación de cuotas por diferencias de las dietas no cotizadas que figuran en las nóminas del trabajador en el periodo de 01-08-2003 al 31-08- 2005.

3°.- Inocencio ha sido perceptor de una prestación por desempleo durante el periodo que va desde el 07-09-2005 a 25- 04-2006 con una base reguladora de 60,23 euros.

Este trabajador presentó escrito el 12-09-2006 en el que solicitaba la variación de la base de desempleo que tenía reconocida. El Instituto demandado estimó la solicitud de trabajador. Si se hubiera cotizado por las bases establecidas por la Inspección de Trabajo en sus actas de liquidación la cuantía de la prestación ascendería a 7.672,80 euros (31,97 ~ x 240 días). Teniendo en cuenta las bases por las que se cotizó le corresponden (4.825,98 euros). El Instituto demandado, por resolución de fecha 6 de marzo de 2007, dictada por la Dirección Provincia de la Coruña de Servicio Público de Empleo Estatal, se declaró la responsabilidad empresarial de la empresa por importe de 2.846,82 € (7.672,80 - 4.825,98).

4°.- La empresa demandada ha impugnado los actos de liquidación de cuotas y tiene interpuesto recurso Contencioso- Administrativo que se sigue como Procedimiento Ordinario n° 344/0.7, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura.

5°.- La parte demandante ha agotado la vía administrativa."

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por el actor, no fue impugnado. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- Por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de SALAMANCA se desestima la demanda planteada por la Empresa CIMETASA, sobre prestaciones de desempleo. Contra dicha Resolución se alza la empresa demandante antes referida solicitando que se revoque dicha sentencia por motivos de tanto de orden procedimental, fáctico como jurídico.

SEGUNDO.- En primer lugar, al amparo de lo dispuesto en el Art. 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral solicita el recurrente que se declare la nulidad de la sentencia de instancia y se repongan los autos al momento de la admisión de la demanda con acuerdo de suspensión del procedimiento en tanto se resuelve el procedimiento seguido en la Jurisdicción contencioso-administrativa, alegando que se ha vulnerado el artículo 4 de la Ley de Procedimiento Laboral , al encontrarnos ante un supuesto de prejudicialidad suspensiva. Un caso semejante al que ahora nos ocupa es objeto de resolución por esta Sala en el Recurso de Suplicación 39/2008 en el sentido siguiente:

"Como primer motivo de recurso, al amparo de la letra a del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboralm se pide la nulidad de la sentencia de instancia y de las actuaciones precedentes, por entender que se ha vulnerado el artículo 4 de la Ley de Procedimiento Laboral , al encontrarnos ante un supuesto de prejudicialidad suspensiva. Se añade en el recurso que la cuestión relativa a la determinación de cuál haya de ser las bases de cotización correctas del trabajador corresponde al orden jurisdiccional contencioso-administrativo y no al social, por lo que el pronunciamiento sobre esta cuestión supone una invasión competencial por parte de los órganos del orden social en el ámbito del orden contencioso-administrativo.

Para comenzar hemos de constatar que estamos ante materia de Seguridad Social y, más en concreto, sobre una cuestión relativa a imputación de responsabilidad en orden a las prestaciones. El artículo 122.1 de la Constitución contiene una reserva en favor de una Ley Orgánica del Poder Judicial para regular "la constitución, funcionamiento y gobierno de los Juzgados y Tribunales, así como el estatuto jurídico de los Jueces y Magistrados de carrera y del personal al servicio de la Administración de Justicia". En desarrollo de dicha previsión se dictó en 1985 la Ley Orgánica del Poder Judicial, cuyo artículo 9.5 atribuye al orden social de la Jurisdicción el conocimiento sobre "las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del Derecho, tanto en conflictos individuales como colectivos, así como las reclamaciones en materia de Seguridad Social o contra el Estado cuando le atribuya responsabilidad la legislación laboral". Cuando se trata de precisar la competencia de la jurisdicción española, el artículo 25.3º se refiere, como competencia del orden social de la Jurisdicción española, a las pretensiones de Seguridad Social frente a entidades españolas o que tengan domicilio, agencia, delegación o cualquier otra representación en España.

Por consiguiente la atribución jurisdiccional "en materia de Seguridad Social" está resuelta por la Ley Orgánica del Poder Judicial y por ello resulta de muy dudosa constitucionalidad cualquier previsión de las leyes procesales ordinarias que vengan a contradecir esa atribución en determinadas materias o supuestos en favor de otros órdenes jurisdiccionales. No obstante, en la medida en que fuese preciso para la resolución del litigio, la posible contradicción no podría ser resuelta por esta Sala, al tratarse de aplicar una norma con rango de Ley, sino que sería preciso en su caso elevar cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.

En concreto es de dudosa constitucionalidad la previsión del artículo 3.1.b de la Ley de Procedimiento Laboral en su redacción vigente y si se plantease de forma directa como premisa ineludible para la solución del litigio sería preciso elevar cuestión de inconstitucionalidad. Sin embargo el objeto de la presente litis no está atribuido ni siquiera por la Ley de Procedimiento Laboral al orden contencioso-administrativo, sino al orden social de la jurisdicción, dado que no estamos ante una cuestión relativa a cotizaciones, sino ante el cálculo de una prestación y la imputación de responsabilidades en orden a su pago a la empresa. Por tanto el órgano judicial ha resuelto adecuadamente sobre su propia competencia y ninguna infracción se puede imputar al mismo en este aspecto. No es ni siquiera preciso cuestionarse la constitucionalidad del artículo 3.1.b de la Ley de Procedimiento Laboral , puesto que la propia Ley atribuye la competencia al orden social.

No obstante es cierto que las diferencias prestacionales cuya responsabilidad se imputa a la empresa se derivan de la falta de inclusión por ésta en las bases de cotización declaradas de unas determinadas cantidades que se abonaban indebidamente en concepto de gastos de viaje, alojamiento y manutención. Esto es, se plantea como premisa para la resolución de la litis una cuestión relativa a la cotización, que el artículo 3.1 .b atribuye al orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

Hay que destacar que, tratándose de cuestiones distintas las que son objeto de litigio en ambos casos, a pesar de su profunda interrelación, no existe litispendencia en sentido estricto, como tampoco existiría cosa juzgada en sentido negativo en el caso de que las sentencias del orden jurisdiccional contencioso-administrativo en el proceso de impugnación de las actas de liquidación fuesen firmes. En tal supuesto solamente se podría plantear la existencia de un efecto positivo de cosa juzgada material en el sentido del artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para lo cual habría de acreditarse que quienes son partes en esta litis lo fueron también en aquella otra, puesto que para ello es siempre preciso que "los litigantes sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal". Ese efecto positivo de cosa juzgada estaría condicionado a que se entendiese que la cuestión de fondo sobre la que resuelve el orden contencioso-administrativo es materia de su competencia propia, de las que le está "atribuida privativamente" en los términos del artículo 10.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , puesto que en otro caso solamente habría resuelto sobre la cuestión "incidenter tantum", a los meros efectos prejudiciales, sin vincular con su resolución al orden competente sobre la materia Laboral y de Seguridad Social, que es el orden social. Tal situación, si así se plantease, podría también llevar a cuestionarse la atribución competencial dimanante del artículo 3.1.b de la Ley de Procedimiento Laboral en favor del orden contencioso-administrativo.

Hay que tener en cuenta que la llamada "base de cotización" está integrada, de conformidad con el artículo 109 de la Ley General de la Seguridad Social , por el salario del trabajador, bien aquel que perciba, bien el que tendría derecho a percibir si fuese superior. De hecho, como se verá, el recurso, en su tercer motivo, no tiene más remedio que denunciar como norma vulnerada el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores , del que es tributaria la regulación de la base de cotización en la legislación de Seguridad Social. Es más, bien podría haber ocurrido que la calificación como salariales de las dietas objeto de la litis se hubiese producido en el marco de un litigio laboral instado por el trabajador. Todo lo anterior revela claramente que la materia de fondo de la que todos los demás litigios han de partir como premisa es propiamente social y no administrativa, puesto que nos movemos en cuestiones laborales (concepto de salario) y de Seguridad Social, todas ellas atribuidas privativamente por la Ley Orgánica del Poder Judicial al orden social de la Jurisdicción.

A partir del concepto de salario y la subsiguiente base de cotización se construyen en paralelo dos subsistemas: uno relativo a las cotizaciones y aportaciones al sistema, y el otro relativo a las prestaciones. Es difícil decir que uno esté subordinado al otro, puesto que lo que viene a ocurrir es que ambos están subordinados a la Ley, que para ello toma conceptos propiamente laborales. Esto es, lo que se dilucida de fondo es materia propiamente social, que está atribuida al orden social de la jurisdicción, y si los litigios sobre esta materia se vienen a subdividir en cuanto a su atribución jurisdiccional, con indeseables efectos prácticos, ello es debido a una decisión legislativa de dudosa constitucionalidad, como se ha dicho, lo que no obsta a que a efectos del artículo 10.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , estemos ante materia atribuida privativamente en cuanto al fondo al orden social de la jurisdicción. De ello resultaría que, de conformidad con el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el efecto de la cosa juzgada material lo producirían las sentencias firmes del orden social, vinculando con ello ulteriores decisiones tanto en litigios sociales como de otro orden, como puede ser el contencioso-administrativo, cuando esa cuestión se plantee como premisa.

Por tanto no estamos ante una cuestión previa de índole contencioso-administrativa, puesto que la cuestión previa de fondo es laboral y se refiere al concepto de lo que haya de considerarse salario y esa cuestión está atribuida al orden social. Pero incluso si entendiésemos que el Juzgado de lo Social debía resolver una cuestión previa de índole contencioso-administrativa, el artículo 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el 4 de la Ley de Procedimiento Laboral le conferirían competencia suficiente para ello, si bien entonces su resolución sobre tal cuestión previa se dictaría a los meros efectos prejudiciales.

En definitiva, la única diferencia que resultaría de considerar que existe una cuestión previa de índole contencioso-administrativa o, por el contrario, que existe una cuestión previa de índole laboral y social, sería la relativa a los eventuales efectos de cosa juzgada material que hayan de desplegar las sentencias firmes de uno y otro orden, cuestión que aquí no se plantea, puesto que no estamos en ningún caso ante sentencias firmes.

Por lo demás no existe obligación alguna de suspender el proceso social a la espera de sentencia firme del orden contencioso- administrativo, como sostiene el recurrente. Primero porque no existe, como se ha dicho, una cuestión previa de naturaleza contencioso-administrativa que esté pendiente de resolución ante aquel orden jurisdiccional, sino que, por el contrario, la cuestión laboral relativa la consideración como salariales o no de determinados abonos que es objeto del fondo de esta litis es la que constituye una cuestión previa, de índole social, para los órganos judiciales contencioso-administrativos. Por tanto no es de aplicación el artículo 4 de la Ley de Procedimiento Laboral . Pero incluso si lo fuese, lo que dispone dicho artículo, siguiendo al 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , es que tal cuestión no produciría suspensión alguna del proceso laboral. No obstante como Derecho Supletorio podría entenderse aplicable, mutatis mutandis, el artículo 42.3 de la Ley de Enjuciamiento Civil , que nos dice que "cuando lo establezca la Ley o lo pidan las partes de común acuerdo o una de ellas con el consentimiento de la otra, los tribunales civiles suspenderán el curso de las actuaciones, antes de dictar sentencia, hasta que la cuestión prejudicial sea resuelta, en sus respectivos casos, por la Administración pública competente, por el Tribunal de Cuentas o por los tribunales del orden jurisdiccional que corresponda" y añade que "en este caso, el tribunal civil quedará vinculado a la decisión de los órganos indicados acerca de la cuestión prejudicial". Pues bien, no existiendo disposición legal que imponga la suspensión, no consta aquí que la petición de suspensión se haya hecho por ambas partes o por una con el consentimiento de la otra, por lo que tampoco se habría vulnerado el artículo 42.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El motivo por tanto ha de ser desestimado."

Igual solución merece el presente caso que a estos efectos es idéntico al reseñado, debiendo ser desestimado este motivo de recurso.

TERCERO.- En segundo lugar, al amparo de lo dispuesto en el Art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral se solicita la revisión del hecho probado primero para que sea sustituido el que consta en la sentencia recurrida por otro con el contenido siguiente:

" La empresa CITEMASA, S.L.L. tiene por objeto social la realización de trabajos de cimentación y geotecnia, desarrollado su actividad en todo el territorio nacional.

Entre los trabajadores contratados por dicha empresa está el trabajador Inocencio . Este trabajador tenía su residencia habitual en Vedra (La Coruña) al tiempo de iniciar su relación en la citada empresa y a medio de contrato de trabajo bajo la modalidad de obra o servicio determinado para la obra UTE-DOZON-SANTIAGO DE COMPOSTELA, siendo desplazado temporalmente desde este centro de trabajo habitual hasta otros centros de trabajo de la misma empresas tales como obras en "UTE ACS-CRESPO DOS (LA CORUÑA) durante el mes de junio de 2005; a la obra "UTE LLERA- GRADO" (OVIEDO) durante los meses de febrero a noviembre de 2004 y en el mes de mayo de 2005; en la obra "UTE-VILLATORO" (BURGOS) durante los meses de diciembre de 2003, y enero a marzo de 2004; y en la obra "A UTOVIA DE LA PLATA-EL RONQUILLO (SEVILLA), en el mes de febrero de 2005. Ninguno de los centros de trabajo de la empresa donde el productor prestó servicios coincidía con el de residencia habitual.

Los desplazamientos temporales a que antes se han hecho mención generaron al trabajador gastos de pernocta, manutención y transporte, que la empresa hubo de compensar mediante la retribución de los mismos a modo de dietas, excluidas de la base de cotización a la Seguridad Social. "

Se apoya la recurrente para solicitar esta modificación en la documental obrante a los folios 51 y siguientes consistentes en oficios de las empresas UTE ACS-CRESPO DOS y UTE LLERA- GRADO.

Con el mismo apoyo probatorio y por las mismas razones expuestas en el motivo anterior se interesa la revisión del hecho declarado probado segundo de la sentencia recurrida, proponiendo su sustitución por otro del siguiente tenor literal:

"En los recibos salariales del trabajador figuran sumas satisfechas por la empresa CITEMASA, S.L.L. al trabajador DO Inocencio , en compensación y en concepto de dietas por gastos de manutención, pernocta y transporte, como consecuencia de los desplazamientos temporales desde el centro de trabajo para el que fue contratado y habitual, a otros centros de trabajo de la misma empresa, en ningún caso coincidentes con el de su residencia habitual."

Debe desestimarse este segundo motivo de recurso al apoyarse en una prueba inadecuada a los efectos interesados de revisión fáctica por tratarse en realidad de una testifical indirecta o testifical documentada que carece de toda presunción de certeza o veracidad y que, aún cuando pudo ser valorada y tenida por cierta por el juzgador de instancia, no constituye base hábil para obtener una revisión fáctica en vía de suplicación que siempre debe hacerse basándose en pruebas documentales adecuadas o en prueba pericial.

CUARTO.- Al amparo de lo dispuesto en el Art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la recurrente la infracción de diferentes normas sustantivas y de la Jurisprudencia.

En primer lugar se reitera la incompetencia del orden jurisdiccional social para resolver sobre las diferencias prestacionales y la responsabilidad empresarial objeto de la litis y se denuncia infringido el artículo 3.1 b) de la Ley de procedimiento Laboral. Debe reiterarse en este punto lo expuesto al resolver el primer motivo de recurso y en consecuencia debe desestimarse esta primera denuncia de normas sustantivas.

En segundo lugar se denuncia, en este último motivo de recurso, la vulneración de los artículos 26 del Estatuto de los Trabajadores y 109 de la Ley General de la Seguridad Social, al mantener la recurrente que las cantidades abonadas como dietas fueron calificadas correctamente y no deben incluirse en la base reguladora de la prestación, al no tener naturaleza salarial.

Conforme a los hechos que se han declarado probados por el Juez de instancia y que han resultado inmodificadas el trabajador fue contratado en la modalidad de obra o servicio determinado para prestar servicios inicialmente en la obra UTE Dozón situada en la provincia de Pontevedra, pero también se contempla la posibilidad de realzar otros trabajos que la empresa pueda tener mientras sean necesarios los trabajos de la especialidad contratados y en la cláusula adicional se hace constar que se le considera fijo de obra, pudiendo prestar los servicios en distintos centros.

Durante la vigencia de ese contrato, celebrado el 9 de septiembre de 2003, y en el periodo al que se contraen los hechos estaba vigente el Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción 2002-2006 (BOE 10 de agosto de 2002 ), cuyo artículo 10 reserva a la negociación de ámbito general la materia de contratación, que no puede ser regulada de forma diversa por los convenios colectivos territoriales. El artículo 28 regula el llamado "personal fijo de obra", contratado para obra o servicio y para una obra determinada, si bien se autoriza a que preste servicios a una misma empresa y en distintos centros de trabajo de una misma provincia siempre que exista acuerdo expreso para cada uno de los distintos centros sucesivos, durante un período máximo de tres años consecutivos, salvo que los trabajos de su especialidad en la última obra se prolonguen más allá de dicho término, sin perder dicha condición y devengando los conceptos compensatorios que correspondan por sus desplazamientos.

Ciertamente en este caso se alegan desplazamientos a obras fuera de la provincia de Pontevedra. Este hecho podría tener efecto sobre el contrato celebrado que podría convertirlo en contrato por tiempo indefinido, pero que en nada afectaría al derecho a dietas y compensaciones por gastos de desplazamiento, manutención y alojamiento y su correspondiente consideración. No obstante como ya se ha resuelto en el segundo motivo de recurso, por razones fácticas, tales desplazamientos carecen de toda incidencia en relación al caso que nos ocupa, puesto que no constan probados en la sentencia de instancia ni se han admitido por esta Sala como probados por las razones ya expuestas.

En el Recurso de Suplicación 39/2008 antes mencionado, sometido también para su resolución a esta Sala se resuelve respecto a la consideración o no de Dietas y Manutención y Alojamiento de las cantidades abonadas al trabajador desplazado lo siguiente:

"La cuestión queda centrada entonces en determinar si es posible considerar como dietas y gastos por desplazamiento, manutención y alojamiento los abonados a un trabajador contratado específicamente para prestar servicios en un centro de trabajo concreto, por el hecho de que su residencia habitual estuviera fijada con anterioridad en un lugar distinto, más o menos alejado de lo que va a ser su centro de trabajo.

A este respecto lo primero que ha de subrayarse es que no existe normativamente ninguna diferencia a este respecto entre contratos fijos y temporales, ni tampoco entre temporales en función de la duración prevista de un contrato. En ambos casos la norma aplicable es la misma, esto es, el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores. Su apartado primero nos dice que se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo. Su apartado segundo, sin embargo, introduce una excepción al decir que no tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos.

Pues bien, dentro de las compensaciones de gastos vinculadas a la necesidad del trabajador de desplazarse al lugar donde ha de prestar servicios se encuentran las abonadas en concepto de dietas (en sentido amplio, comprendiendo gastos de desplazamiento, alojamiento y manutención). Éstas compensan los gastos originados por los desplazamientos por motivos de trabajo de un empleado, cuando dichos desplazamientos tienen como destino un lugar diferente a aquél en el que se sitúa su centro de trabajo habitual, admitiéndose también el abono bajo dicho concepto de las correspondientes compensaciones a los operarios que tienen un centro de trabajo itinerante, por relación a los gastos originados por los desplazamientos fuera del lugar de su residencia pactada. Bajo este concepto no se incluyen, por consiguiente, los gastos originados por el desplazamiento del trabajador a su centro de trabajo habitual. Cuando una persona es contratada laboralmente para prestar servicios en un determinado centro de trabajo, habrá de valorar si el salario que va a recibir le es o no conveniente y, en el caso de que el centro de trabajo se halle alejado de su residencia habitual, si ese salario y el tiempo de duración de su contrato compensa o no ese alejamiento. La empresa que esté interesada en su contratación habrá, en su caso, de ofrecer un salario adecuado para compensar dichas inconveniencias. Lo que no se admite por la legislación vigente es que en tales casos una parte del salario deje de considerarse como tal y pase a abonarse con carácter extrasalarial en concepto de dietas y gastos de desplazamiento. Para que existan dietas en sentido propio es preciso que el desplazamiento se refiera siempre a lugar distinto a aquél en el que se desarrolla habitualmente la prestación de servicios contratada.

Esta interpretación es además conforme con la contenida específicamente en materia de Seguridad Social y la resultante de la negociación colectiva. El artículo 109.2.a de la Ley General de la Seguridad Social señala que no se computarán en la base de cotización las dietas y asignaciones para gastos de viaje y gastos de locomoción, cuando correspondan a "desplazamientos del trabajador fuera de su centro habitual de trabajo para realizar el mismo en lugar distinto". Por su parte el artículo 32 del convenio colectivo de construcción de Pontevedra para los años 2005 y 2006 (BOP 7 de septiembre de 2005 ) señala que en el caso de trabajadores temporales, se entiende por desplazamiento (a efectos de pago de dietas) "el recorrido entre el centro de trabajo para el que fuera contratado inicialmente y aquel en el que esté realizado su actividad en cada momento".

En el presente supuesto, por consiguiente, no puede admitirse la existencia de dietas y compensaciones por gastos de desplazamiento, dado que no consta acreditada en hechos probados la existencia de desplazamientos a centros de trabajo diferentes a aquel para el cual el operario fue contratado en la provincia de Pontevedra (UTE Dozón), al menos en el periodo de referencia de los seis meses anteriores a la situación legal de desempleo.

Podría por el contrario haberse admitido que los pagos efectuados o una parte de los mismos pudieran ser considerados como extrasalariales, en cuanto compensación de gastos de desplazamiento desde la residencia al lugar de trabajo, tal y como sostiene la empresa, bajo el concepto de plus de transporte o de distancia y no en concepto de dietas. La regulación de este plus es compleja, puesto que, derogada las Ordenes de 24 de septiembre y 24 de octubre de 1958, la única referencia normativa de los mismos aparece en los convenios colectivos, si bien obviamente estos convenios establecen un derecho mínimo del trabajador, que puede ser superado en la negociación individual en el marco del contrato de trabajo.

Ahora bien, los problemas inherentes a la calificación como extrasalarial de las cantidades abonadas bajo el concepto de dietas y pluses de transporte, con su incidencia en las cotizaciones sociales, llevaron a una regulación específica en la legislación de Seguridad Social destinada a imponer límites a la exención de cotización. El artículo 109.2.a de la Ley General de la Seguridad Social supedita la exención de cotización a que no se superen determinados límites susceptibles de fijación reglamentaria. El artículo 23.2 del Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros Derechos de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre , desarrolla dicha previsión y establece esos límites. Es dudoso si los mismos tienen efectos más allá del estricto ámbito de la cotización a la Seguridad Social y se extienden al campo laboral. Si así fuese no deberían entenderse como extrasalariales, sino como salariales, las cuantías abonadas por encima de esos límites. Sin embargo, como quiera que en este caso estamos ante un problema estrictamente de Seguridad Social, referente al cálculo de la base reguladora de una prestación, como es la de desempleo, tales normas son completamente aplicables, con independencia de sus efectos en el ámbito laboral.

El artículo 23.2 del Reglamento sobre Cotización comienza reproduciendo el concepto laboral de estos pluses y nos dice que "se reputarán pluses de transporte urbano y de distancia o equivalentes las cantidades que deban abonarse o resarcirse al trabajador o asimilado por su desplazamiento desde el lugar de su residencia hasta el centro habitual de trabajo y a la inversa". A continuación regula los límites relativos a estos pluses de la siguiente manera:

"En todo caso, estos pluses, que a efectos de cotización únicamente necesitarán justificación cuando estén estipulados individualmente en contrato de trabajo, estarán excluidos de la base de cotización siempre que su cuantía no exceda en su conjunto del 20 por 100 del IPREM mensual vigente en el momento del devengo, sin incluir la parte correspondiente a pagas extraordinarias, computándose, en otro caso, en dicha base el exceso resultante".

En cuanto a la necesidad de justificación del plus, ésta se condiciona al origen del mismo, de manera que cuando se establezca su abono en virtud de convenio colectivo no sea precisa justificación alguna, mientras que si derivan de pacto individual sí es precisa una justificación del gasto. El artículo 31 del convenio colectivo de construcción de Pontevedra de los años 2005-2006 (BOP 7 de septiembre de 2005 ) establece que, con el fin de compensar los gastos que se producen a los trabajadores para acudir a sus puestos de trabajo, teniendo en cuenta la movilidad de los mismos, se establece un plus extrasalarial por día efectivo de trabajo de 4,03 €, para todos los grupos y categorías, señalando que, aunque se abone por día trabajado, su cuantía mensual se establece en 80,05 €. Por consiguiente las cantidades abonadas como compensación de desplazamientos desde la residencia al lugar de trabajo habitual que no superen los 80,05 € mensuales no precisan justificación y podrán excluirse de las bases de cotización si no superan el 20% del IPREM mensual vigente.

El periodo de cotización que se ha tomado en consideración para el cálculo de la base reguladora de la prestación de desempleo es el que se extiende entre los meses de febrero y julio de 2005. De acuerdo con la disposición adicional décimosexta de la Ley 2/2004, de 27 de diciembre , de presupuestos generales del Estado para 2005, el indicador público de rentas múltiples mensual era de 469,80 €, de lo que resulta que el máximo excluido de la base de cotización mensual en concepto de plus de transporte sería de 93,96 €.

La conclusión es que en el ámbito geográfico, sectorial y temporal objeto de la litis, por cada mes natural la empresa debía abonar al trabajador 80,05 € como compensación de gastos por desplazamiento entre su residencia y el centro de trabajo habitual y, sin necesidad de justificar la realidad del gasto, podía excluir dicha cantidad de cotización. Si abonase una cantidad superior, resultaría que, si justificase la realidad de la totalidad de este gasto, podría excluir de la base de cotización otros 13,91 € mensuales. Tal previsión no es aplicable en este caso, dado que no consta en hechos probados cuál fuese la residencia del trabajador y cuáles sus gastos por desplazamiento al centro de trabajo.

La cuestión se concretaría por tanto en la exclusión de cotización, sin necesidad de justificación, de 80,05 € mensuales por compensación de desplazamientos de su residencia al centro de trabajo. El hecho de que las cantidades abonadas en tal concepto se hubiesen calificado incorrectamente como dietas no afecta a su régimen jurídico, debiendo aplicarse la norma correspondiente al negocio jurídico real y efectivo y no a aquel que corresponda al "nomen iuris" elegido por las partes. Por tanto sería hipotéticamente posible acoger parcialmente la pretensión de la empresa, estimando que de las cantidades abonadas en concepto de dietas se podrían considerar extrasalariales, por compensar el desplazamiento desde el domicilio hasta el centro de trabajo, las cantidades que por tal motivo podrían haber sido consideradas como plus de transporte. Sin embargo tal deducción no puede ser practicada en este caso en esta sentencia de suplicación. Para que ello fuese posible sería preciso que tal concepto no apareciese por separado en los recibos salariales como abonado en paralelo a las dietas que han sido calificadas como de naturaleza salarial, puesto que el abono del plus de transporte no puede simultanearse, lógicamente, con el abono de dietas por los mismos días. Y nada consta en hechos probados al respecto, ni es posible deducir el contenido de los recibos de salario a partir de los autos, ni la parte alega ni pide nada en este sentido.

El motivo, por consiguiente, debe ser desestimado y, con él, el recurso presentado. De conformidad con lo establecido en el artículo 202 de la Ley de Procedimiento Laboral , debe decretarse la pérdida del depósito constituido para recurrir conforme al artículo 227 de la misma Ley ."

En aplicación de esta teoría expuesta y habiéndose llegado a la misma conclusión desestimatoria de la demanda de CIMETASA,S.L.L. por parte del Juez de instancia procede la confirmación de la sentencia de instancia y la desestimación del presente recurso al no haberse producido las infracciones procedimentales, fácticas y jurídicas denunciadas en el mismo.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación formulado por CIMETASA,S.L.L. contra la sentencia dictada en fecha 5 de noviembre de 2007 por el Juzgado de lo Social numero 1 SALAMANCA (Autos 589/2007 ), en virtud de demanda promovida por la misma contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES, sobre PRESTACIONES POR DESEMPLEO, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos el fallo de instancia. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha leída y publicada la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy Fe.