Sentencia Social Nº 37/2010, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec RECURSO SUPLICACION 0002898 /2009 de 08 de Enero de 2010

Fundamentos

SENTENCIA

Número de Resolución: 37/2010
Número de Recurso: 2898/2009
Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00037/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2009 0102979, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002898 /2009

Materia: RECLAMACION CANTIDAD

Recurrente/s: Rosendo

Recurrido/s: BIOMET SPAIN ORTHOPAEDICS S.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON de DEMANDA 0000243 /2009

SENTENCIA Nº: 37/10

ILTMOS. SRES.

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES

D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO

En OVIEDO a ocho de Enero de dos mil diez, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0002898 /2009, formalizado por el Letrado JUAN JOSE NAREDO PANDO, en nombre y representación de Rosendo , contra la sentencia de fecha veintinueve de julio de dos mil nueve, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000243 /2009, seguidos a instancia de Rosendo frente a BIOMET SPAIN ORTHOPAEDICS S.L., parte demandada representada por el letrado PABLO DELGADO GIL, en reclamación de RECLAMACION DE CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

FUNDAMENTO DE HECHO

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón de 29 de julio de dos mil nueve , desestimó la demanda formulada por el actor en reclamación de indemnización por desistimiento unilateral del contrato y absolvió a la empresa demandada, "BIOMET SPAIN ORTHOPAEDICS S.L.", de la pretensión formulada en su contra.

Frente a dicha resolución, interpone recurso de Suplicación la representación letrada del trabajador desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobada por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 abril , para que se revise el relato fáctico y el derecho que estima aplicado indebidamente, solicitando, en definitiva, la revocación de la resolución impugnada y la íntegra estimación de la demanda. El recurso no fue impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Solicita el recurrente, en el primero de los motivos del recurso, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y más concretamente del que figura bajo el ordinal séptimo, cuya supresión postula, alegando que no se trata de un hecho sino de una valoración jurídica contenida en una resolución judicial que, bien que afectaba a los mismos sujetos que en la presente litis se enfrentan, poseía un objeto diverso al que aquí se ventila.

Como se afirma en la STS de 21 de febrero de1986 "los conceptos jurídicos son expresiones técnicas jurídicas de matiz sustantivo, con las que el legislador da a conocer o define la esencia o núcleo de la institución de que se trata, que sean asequibles ordinariamente a la comprensión de sólo los juristas, no siendo propias del lenguaje común ordinario, que es el que el juzgador debe emplear, para narrar las conductas sometidas a su enjuiciamiento y decisión; la predeterminación del fallo es anticipar obligadamente el mismo porque al reproducir las palabras de la definición legal supongan juicios de valor que conduzcan positivamente a la calificación jurídica de la institución, adelantando inadecuadamente apreciaciones cuyo lugar justo ha de ser el de los fundamentos de la resolución y negativamente en cuanto si se suprimen dejan sin base el hecho y por tanto el juicio de valor que encierran".

Pues bien en el presente caso, ningún error se aprecia en la valoración de la prueba puesto que la juzgadora a quo claramente advierte que se limita a transcribir el pronunciamiento de la resolución recaída en el recurso de suplicación del TSJ- Asturias núm. 1854/2006, en el que expresa las razones o motivos por los que considera que la relación laboral especial de alta dirección que ligaba al actor con "Acuña y Fombona" se extinguió con ocasión de la transmisión de la empresa y la subsiguiente subrogación empresarial de la mercantil Industrias Quirúrgicas de Levante, con lo que claramente se advierte que no se están prejuzgando las responsabilidades que en relación con la extinción de aquella primitiva relación laboral puedan existir, responsabilidades que, hay que recordarlo, son de configuración diversa a la de despido que allí se discutía; pero es que, además, como se advierte por la magistrada de instancia, no cabe olvidar que la acción que ahora se trae a la consideración de la Sala, relativa a la indemnización por fin de contrato de alta dirección, ya la ejercitó en su día el actor dando lugar a los autos núm. 536/2005 del propio juzgado de lo social núm. 3 de Gijón, y quedó imprejuzgada en razón de que en aquella ocasión se aprecio la excepción de litispendencia con los autos 1060/2006, motivo por el cual, una vez firme la resolución tras el pronunciamiento de la Sala, la misma constituye necesariamente un dato que ha de ser tenido en cuenta y ponderado en el presente pleito.

TERCERO.- Denuncia el letrado recurrente, en el motivo segundo de su recurso, destinado a la censura jurídica de la resolución de instancia, la infracción por indebida aplicación del Art. 222.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

Argumenta el recurrente que una vez solventada la reclamación por despido, queda pendiente de resolver si los hechos que constituyen la pretensión que ahora se debate merecen la misma consideración y la misma consecuencia legal que los de la acción de despido, y la respuesta ha de ser necesariamente negativa, pues la cuestión sobre la que aquí se litiga tiene por objeto una indemnización que deriva de la extinción unilateral de un contrato de alta dirección, lo que no se discutía y analizaba en los autos de despido.

Determina el art. 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que: "1.- La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo. 2 .- La cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley . Se considerarán hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alegación en el proceso en que aquéllas se formularen. 3.- Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal."

Es cierto, como afirma el recurrente, que el objeto de la pretensión desarrollada en las presentes actuaciones, consistente en la reclamación de la indemnización prevista en el Art. 11.1 del Real Decreto 1382/1985 para el supuesto de desistimiento voluntario del empresario, tiene un contenido diverso a la acción de despido ejercitada en los autos 1060/2005, del Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Gijón, motivo a su vez del recurso de suplicación del TSJ-Asturias núm. 1854/2006, pero en el fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia no se aprecia, frente a lo que se afirma en el recurso, el efecto preclusivo de la cosa juzgada, sino que lo que se dice es que aquellos pronunciamientos judiciales (los recaídos tanto en los autos citados como en el recurso de suplicación núm. 1927/2006 de esta misma Sala) deben desplegar ahora el efecto positivo que también es propio de la cosa juzgada, en cuanto antecedente lógico de lo que es objeto del presente pleito.

Indica la STS de 22 de diciembre de 2008 , con cita de la sentencia de la propia Sala IV de 11 de noviembre de 2008 , que el Art. 222 de la L.E.C . establece, en primer lugar, "lo que la doctrina ha llamado efecto negativo de la cosa juzgada, la exclusión de un proceso posterior con idéntico objeto, y, posteriormente, el llamado efecto positivo, la vinculación del tribunal que conozca de un proceso posterior a lo resuelto ya por sentencia firme. Para el juego del efecto negativo, para la exclusión de un nuevo proceso, es necesario que el objeto de los mismos sea idéntico, que la pretensión sea la misma; lo que no se requiere para la aplicación del llamado efecto positivo, pues la vinculación a lo antes resuelto la impone el precedente que constituye un antecedente lógico del objeto del nuevo proceso, que ya fue examinado y resuelto en otro anterior de forma prejudicial, motivo por el que la seguridad jurídica obliga a respetarlo. Como dijimos en nuestras sentencias de 23 de octubre de 1995 (Rec. 627/95) y de 27 de mayo de 2003 (Rec. 543/02 ), el efecto positivo de la cosa juzgada requiere, aparte de la identidad de sujetos, una conexión entre los pronunciamientos, sin que sea necesaria una completa identidad de objetos que excluiría el segundo proceso de darse, "sino que para el efecto positivo es suficiente, como ha destacado la doctrina científica, que lo decidido -lo juzgado- en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluye el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona vinculándolo a lo ya fallado". Por ello, como dice nuestra sentencia de 29 de mayo de 1.995 (Rec. 2820/94 ), "no es necesario que la identidad se produzca respecto de todos los componentes de los dos procesos, sino que, aunque en alguno de ellos no concurra la más perfecta igualdad, es bastante con que se produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionante y prejudicial que ha de dictarse en el nuevo juicio.... Esto no significa que lo resuelto en pleito anterior sea inmodificable indefinidamente pues, si cambian las circunstancias, no opera la presunción legal pero, en caso de no producirse esta alteración, se produce la eficacia material de la cosa juzgada".

En concreto, sobre la vinculación existente entre la acción de despido y la indemnización por desistimiento unilateral del empresario del Art. 11.1 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , por el que se regula la Relación Laboral de carácter Especial del personal de Alta Dirección, ya tuvo ocasión de pronunciarse la Sala IV del Tribunal Supremo en la sentencia de 27 de diciembre de 2002 (rec. 1610/2002 ), precisamente en relación con la prescripción de la acción para reclamar, al indicar que " se debe entender que la acción del trabajador para exigir de la empresa la indemnización por desistimiento empresarial no pudo ejercitarse sino a partir de la fecha de notificación de la sentencia de despido dictada por esta Sala antes aludida en la que se califica de modo definitivo la relación laboral del mismo con la citada empresa como especial de alta dirección".

Cierto que, en sentido diverso al caso examinado por la Sala IV, en el presente supuesto los pronunciamientos recaídos tanto en el procedimiento por despido como en el de reclamación de cantidad, convergen en considerar que la relación laboral especial de alta dirección que vinculaba al actor con la primera empleadora, Acuña y Fombona S.A., desde el día 3 de de febrero de 2007, se extinguió, transformándose en una relación laboral común el 4 de febrero de 2004, al haberse subrogado Industrias Quirúrgicas de Levante, con ocasión de venta de aquella empresa y en virtud de lo previsto en el Art. 44 del Estatuto de los Trabajadores , en la relación laboral común pero no en la de alta dirección del actor, respetándose eso si todos sus derechos laborales, incluida la antigüedad.

Por ello resuelto por sentencia firme en anteriores procesos que no procedía considerar prorrogada la relación laboral de alta dirección a partir de la subrogación empresarial, de suerte que tanto la indemnización por despido, como las retribuciones y demás condiciones de trabajo ya quedaron juzgadas en los anteriores procesos, tal conclusión debe producir los efectos que le son propios en el presente, conforme entendió la juzgadora de instancia, razón por la que no resulta viable volver a plantear de nuevo esa cuestión en el litigio que ahora se ventila, sino que aquél es un dato del que necesariamente debe partir la Sala para solventar la presente contienda y, siendo ello así, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO.- Denuncia en un último motivo la parte recurrente la infracción, por indebida aplicación, del Art. 59.2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el Art. 44 del propio texto legal.

Considera el recurrente que aunque la doctrina interpreta que con ocasión de la sucesión empresarial, por efecto de la subrogación empresarial del Art. 44 del Estatuto de los Trabajadores , se extinguen los contratos de alta dirección porque aquel precepto no les afecta, lo cierto es que en el presente caso hay que partir del dato probado, recogido en el ordinal segundo, del ánimo y voluntad de las partes de seguir vinculados con un relación laboral especial, de suerte que durante todo un año y hasta el 28 de febrero de 2005, fecha en que la mercantil demandada decidió reorganizar la empresa, asignándole al actor el puesto de trabajo de mero director comercial, subsistió aquella relación especial, con lo que la acción se ha ejercitado tempestivamente, si consideramos el tiempo en que la acción se mantuvo en suspenso por efecto de la litispendencia.

No puede compartir la Sala esta forma de argumentar porque en ella se da por sentado algo que, a la vista del inmodificado relato histórico de la resolución impugnada, no lo está. Efectivamente en el ordinal segundo de aquella resolución, el juzgador de instancia afirma que Acuña y Fombona S.A. vendió su negocio el día 3 de de febrero de 2007 a Industrias Quirúrgicas de Levante, y que en dicha transferencia se incluían los 29 trabajadores de la empresa y, entre ellos, el actor, a quien se le respetaban sus derechos laborales, incluída la antigüedad, precisando en el ordinal séptimo que a partir de aquella fecha la relación laboral dejó de regirse por el R.D. 1382/1985 y pasó a regularse por el Convenio Colectivo del sector del Comercio del Principado de Asturias. Consecuentemente, aquella argumentación del recurrente, no puede ocultar, y esto es lo relevante en el caso de autos, que la relación laboral especial no se mantuvo viva, pues a tal relación no le era de aplicación el Art. 44 del Estatuto de los Trabajadores .

Pero es que, aunque partiéramos de lo dispuesto en el Art. 3.1 del R.D. 1382/1985 , que determina textualmente: "los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral del personal de alta dirección se regularán por la voluntad de las partes, con sujeción a las normas de este Real Decreto y a las demás que sean de aplicación", y consideráramos, como postula el recurrente, que la empresa Industrias Quirúrgicas de Levante S.L. se subrogó en el lugar de Acuña y Fombona S.A. en lo referente a las relaciones laborales de ésta, entre las que figuraba la relación laboral especial de alta dirección del actor, que encontraría su apoyo en ese contrato al que se viene aludiendo en el ordinal segundo, y ello no solamente porque el contenido de dicho contrato no fuese desconocido por la nueva propietaria, que en su mano tuvo enterarse del mismo antes de la adquisición y prever de este modo las consecuencias que la rescisión llevada a cabo por su propia voluntad podía acarrearle, sino porque, tal como indicaba la sentencia de 27 de febrero de 2006 del Juzgado de lo Social núm. 4 de Gijón -autos núm. 21/2006-, la propia empresa en la comunicación escrita dirigida al actor aceptaba expresamente la subrogación en su relación laboral y contrato de trabajo, por lo que ahora habría de soportar los efectos que se derivan de aquella subrogación y de su desistimiento del contrato, al amparo de lo establecido en el art. 11 del Real Decreto 1382/1985 , tampoco el motivo podría prosperar.

Ello debe ser así porque la sentencia de instancia contiene un doble pronunciamiento y estimó las dos excepciones procesales que hizo valer la demandada, por una parte la prescripción de la acción, al considerar que la relación laboral especial se transformó en relación laboral común al producirse la subrogación el 4 de febrero de 2004 de Industrias Quirúrgicas de Levante (ordinal séptimo, que al transcribir en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida establece que la relación laboral de alta dirección existió desde el 3/1/1999 hasta la subrogación, esto es, el 4/2/2004 , pero que se respetó la antigüedad del actor), momento a partir del cual comenzó a correr el plazo para reclamar la indemnización por desistimiento del empresario; pero es que además, también estimó lafalta de legitimación pasiva de Biomet Spain Orthopaedics para ser demandada en el pleito, al considerar que la única responsable del desistimiento unilateral del contrato era la empresa cedente.

Como es sabido, la legitimatio ad causam viene determinada en función de la pretensión postulada o acción ejercitada, surgiendo de la relación en que las partes se encuentran respecto del objeto del litigio, representando una cuestión de fondo y abarca la doble pauta de la legitimación activa o facultad de demandar, por ser titular del derecho que se reclama y de la legitimación pasiva u obligación de soportar la carga de ser demandado, por el deber de reconocer y hacer efectivo el derecho solicitado. Y en este caso, la sentencia de instancia nos dice, y tal pronunciamiento no ha resultado atacado en forma en suplicación, que no está legitimada para ser llamada como demandada en este proceso la persona jurídica expresada, siendo así que es a ella exclusivamente a la que la parte recurrente imputa la decisión extintiva de la relación laboral especial de alta dirección y, por tanto, la única que podría ser condenada en esta instancia procesal a reparar los efectos previstos para el supuesto de desistimiento unilateral del contrato.

En tal sentido se ha de recordar que una reiterada doctrina jurisprudencial (SSTS de 31 de julio de 1993 y 7 mayo 1996 , entre otras) señala que no es suficiente con la mera disconformidad de las partes litigantes con el pronunciamiento obtenido en la sentencia, sino que se requiere su justificación en alguna de las causas taxativamente señaladas en la Ley, de tal manera que las facultades del Tribunal de suplicación, en orden al conocimiento del recurso de suplicación, se circunscriben a los concretos motivos previstos por la Ley (Art. 191 L.P.L.) y que hayan sido expresados por las partes (Art. 194.2 L.P.L .). Ello implica, en primer lugar, que este Tribunal solamente puede examinar aquellas infracciones legales que hayan sido denunciadas por la parte o partes recurrente al formalizar el recurso, y, en segundo lugar, que los motivos deben venir amparados con la cita clara y precisa de los preceptos (constitucionales, legales, reglamentarios, convencionales o cláusulas contractuales) o de la jurisprudencia, que se estimen infringidos, argumentando suficientemente las razones que considera que le asisten para afirmarlo. Exigencias que, como ya se ha visto, no se cumplen en el presente recurso en que la parte guarda silencio, aquietándose, sobre la negada legitimación pasiva de la demandada, lo que conduce necesariamente a su fracaso y, en definitiva, el rechazo del motivo.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintinueve de julio de dos mil nueve por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- Don Rosendo iniciaba la prestación de Servicios por cuenta de Acuña y Bombona SA el 1 de abril de 1984.

Llegó al 9 de febrero de 1999 con la categoría de Director Comercial y en esa fecha suscribía contrato con la empleadora Acuña y Fombona SA para dotar de mayor seguridad a su condición de alto directivo. Acordaba que: desde esa fecha y por tiempo indefinido el Sr. Rosendo mantendría el cargo de Director Comercial; que como Alto Directivo ejecutaría las funciones del cargo con autonomía y plena responsabilidad, sin más sujeción que a los criterios e instrucciones del Consejo de Administración y del Consejo Delegado, desde su pertenencia al Comité de Dirección de la Compañía; con centro de trabajo en Gijón; con derecho a una indemnización de 40.000.000 de pesetas brutas actualizadas conforme al IPC anual, en el caso de desistimiento unilateral de la Sociedad; con sometimiento a las disposiciones del RD 1382/1983 de 1 de agosto .

2º.- Acuña y Fombona SA ejecutaba un contrato de distribución de los productos de Biomet Merck desde el año 1991.

En fecha 3 de febrero de 2004 vendió el negocio a Industrias Quirúrgicas de Levante SL representada en la operación de transferencia del negocio por el Sr. Leoncio .

La transferencia incluía a los 29 trabajadores de Acuña y Fombona SA adscritos al negocio, uno de ellos el Sr. Rosendo . Transmisión que tendría lugar en las condiciones que Acuña y Fombona SA especifican en la llamada "hoja de condiciones".

Las condiciones especificas de la transferencia de la relación del Sr. Rosendo con Acuña y Fombona SA quedaban especificadas de este modo:_ F. Antigüedad 1/4/84, Sal.Fijo 100.659,84, Incentivos "Además otras condiciones que conoce el Sr. Leoncio y Sal. Anual 139.659,84€.

3º.- El 28 de febrero de 2005 Industrias Quirúrgicas de Levante SL comunica a los trabajadores el nuevo organigrama de la red comercial, en la que Pedro Jesús cuenta con el cargo de director Comercial con dos Directores Adjuntos, de quien dependen un Jefe de ventas Nacional y otro de Marketing Producto. El cargo de Jefe de ventas Nacional recae en Eugenio de quien a su vez depende el responsable de Ventas Nacional Sr. Rosendo , que tiene a su cargo la Red de Ventas y Distribuidores.

4º.- En junio de 2005 Industrias Quirúrgicas de Levante SL ofrece al Sr. Rosendo el cargo de Director de Ventas-Asturias.

El 20 de julio de 2005 propone a la empresa entre otras soluciones el abono de todas las indemnizaciones que le correspondían por la extinción del contrato de alta dirección.

El 31 de agosto de 2005 Industrias Quirúrgicas de Levante SL le ofrece un contrato de agencia con determinadas propuestas, una de ellas el abono por parte de esa Sociedad de 250.000€ para finalizar el contrato de trabajo.

5º.- El 10 de mayo de 2005 el Sr. Rosendo presentaba papeleta de Conciliación en el UMAC frente a Industrias Quirúrgicas de Levante SL en reclamación de 288.726,21€ en concepto de indemnización por extinción del contrato de alta dirección, por desistimiento de la empleadora que fechaba a 28 de febrero de 2005.

Se celebraba el acto de conciliación el 20 de mayo de 2005 sin avenencia.

El Sr. Rosendo presentaba demanda con igual pretensión el 1 de junio de 2005, que dio lugar al proceso número 536/05 de este Juzgado, que conducía con sentencia firme de 28 de septiembre de 2007 que dejaba sin resolver la cuestión de fondo por efecto de litispendencia respecto de la resolución judicial que ganase firmeza en el proceso número 21/2006 del Juzgado de lo Social número 4 de Gijón, que conocía de una reclamación de cantidad en concepto de diferencias retributivas, que pasaba por resolver el carácter de la relación laboral entre las partes y con igual efecto quedaba incluída la sentencia que ganase firmeza en el proceso número 1060/05 del Juzgado de lo Social número 2 de Gijón que conocía del despido del Sr. Rosendo fechado en diciembre de 2005, que pasaba también por resolver la naturaleza de la relación laboral entre las partes.

La sentencia dictada en el proceso número 21/2006 ganaba firmeza el 12 de enero de 2007 en el recurso de suplicación número 1.927/2006 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias.

La sentencia dictada en el proceso número 1.060/2005 ganaba firmeza el 14 de octubre de 2008 con motivo de la inadmisión a trámite del Recurso de Casación interpuesto contra la sentencia dictada el 12 de enero de 2007 en el Recurso de Suplicación número 1.854/2006 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias.

6º.- La sentencia dictada en el Recurso de Suplicación número 1.927/2006 mantiene los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, se pronuncia en contra del criterio del Juzgado de lo Social y declara que la relación laboral especial entre el Sr. Rosendo e Industrias Quirúrgicas de Levante SL "no subsiste con posterioridad a la subrogación empresarial, ya que no considera de aplicación a la relación especial de alta dirección las previsiones del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , con la consiguiente novación contractual, según los propios pactos de las partes y en virtud del principio pacta sunt servanda".

7º.- La sentencia dictada en el Recurso de Suplicación número 1.854/2006 contiene este pronunciamiento: "...la relación laboral especial de alta dirección que le unía con Acuña y Fombona SA desde el 3 de febrero de 1999, quedó transformada en laboral común al haberse realizado la subrogación empresarial vía artículo 44 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores el 4 de febrero de 2004 con la empresa Industrias Quirúrgicas de Levante SL, subrogación que expresamente se hizo, y así se reconoce por las partes en la prueba documental que citaron, respetándose todos los derechos y obligaciones laborales, incluída la antigüedad (de 1 de abril de 1984) y pasándose a regir la relación desde el 4 de febrero de 2004 no por el RD 1382/1985 de 1 de abril, sino por el Convenio Colectivo para el Sector del Comercio delPrincipado de Asturias.".

8º.- Industrias Quirúrgicas de Levante SL se escindió y ocupó su lugar Biomet Spain Orthopaedics SL.

9º.- El 14 de abril de 2009 el Sr. Rosendo presentaba papeleta de conciliación frente a Biomet Spain Orthopaedics SL en reclamación de 288.726,21€.

Se celebró la conciliación el 25 del mismo mes sin éxito.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, no siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

FALLO

Que desestimamos el recurso de suplicación, interpuesto por el Letrado Sr. Naredo Pando, en nombre y representación de D. Rosendo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón de fecha 19 de enero de dos mil nueve , dictada en los autos 243/09, resolviendo la demanda sobre reclamación de cantidad instada por el trabajador contra la empresa "BIOMET SPAIN ORTHOPAEDICS S.L.", y, en consecuencia, confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.