Sentencia Social Nº 37/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4995/2012 de 03 de Enero de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08121 - 44 - 4 - 2011 - 8053897

mi

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

ILMO. SR. ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 3 de enero de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 37/2013

En los recursos de suplicación interpuestos por Dionisio y Zaida y por Cecilia frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Mataró de fecha 29 de febrero de 2012 dictada en el procedimiento Demandas nº 944/2011. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 29 de noviembre de 2011 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de febrero de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

'ESTIMAR PARCIALMENT la demanda de reconeixement de relació laboral interposada per la Sra. Cecilia i dirigida contra Doña. Zaida i Don. Dionisio , RECONEIXENT entre les parts litigants l'existència d'una relació laboral especial de treball de la llar, iniciada en data 7 de gener de 2008, i en base a la qual la treballadora, desenvolupant una jornada parcial, rebia un salari mensual, amb inclusió de la prorrata de pagues extres, de 694'85 euros, DECLARANT FINALITZADA PER DESISTIMENT aquesta relació en data 27 d'octubre de 2011, amb CONDEMNA dels demandats a procedir a l'alta i cotització a la Seguretat Social a partir de la data d'inici de la relació laboral i fins el dia 27 d'octubre de 2011, DESESTIMANT la demanda d'impugnació d'acomiadament interposada per la treballadora en contra dels demandats.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMER.- Des de l'any 1.983, la demandant Cecilia ha prestat serveis en diverses ocasions com a treballadora de la llar en els domicilis en els que han residit els demandats Dionisio i Zaida , situats al DIRECCION000 , NUM000 , i DIRECCION001 , NUM001 , de la localitat en tots dos casos d'Arenys de Mar.

SEGON.- La Sra. Cecilia va ser donada d'alta en data 23 de febrer de 1.990 en el Règim General de la Seguretat Social per a l'empresa 'INDUSTRIAS BEC, SA', de la que va ser donada de baixa en data 5 de novembre de 1.991.

TERCER.- En data 23 de febrer de 1.990, la Sra. Cecilia també va signar contracte de treball per a prestar serveis com a treballadora de la llar en favor dels demandats, concretament Dionisio , i amb jornada parcial, sent donada de baixa en data 31 de gener de 1.996.

QUART.- En data 31 d'agost de 1.992, el demandat Dionisio també va donar de baixa a una altra treballadora de la llar, Macarena .

CINQUÈ.- La demandada Zaida va tenir d'alta com a treballadores de la llar a la Sra. Adoracion entre els dies 7 de febrer de 2.008 i 31 d'agot de 2008, tornant a ser donada d'alta el dia 30 de desembre de 2008, i a la Sra. Jacinta entre els dies 1 d'agost de 2.005 i 15 de març de 2.006.

SISÈ.- En data 18 d'abril de 2.005 la Sra. Zaida signa un escrit en el que es diu que 'la Sra. Cecilia viene realizando tareas domésticas en nuestra casa desde el año 1.983, por lo que percibe actualmente 750 euros mensuales.'

SETÈ.- Doña. Adoracion va reclamar autorització administrativa de residència en data 17 de gener de 2007, sent-li finalment concedida per resolució de data 19 d'octubre de 2007.

VUITÈ.- En data 21 d'octubre de 2011, la Sra. Cecilia envia burofax als demandats, rebut el dia 24 d'octubre de 2011, en el que la treballadora informa que no pot treballar per problemes de salut, no podent aportar el comunicat de baixa perquè els demandats, a pesar de les peticions reiterades de la treballadora, no l'han donada d'alta en la Seguretat Social.

NOVÈ.- En data 27 d'octubre de 2011, els demandats envien burofax a la treballadora, rebut el dia 2 de novembre de 2011, en el que els demandats, a través de la Sra. Zaida , manifesten desistir del contracte de data 7 de gener de 2008, posant a disposició de la treballadora demandant la quantia de 577'26 euros corresponent al salari dels 27 dies del mes d'octubre, la quantia de 463'23 euros corresponent al preavís de 20 dies no complert, la quantia de 607'99 euros corresponent a la indemnització procedent calculada a raó de 7 dies de salari per any treballat, la quantia de 213'80 euros corresponent a la liquidació de la paga de Nadal i la quantia de 173'71 euros corresponent a la liquidació de les vacances; quanties totes aquestes que cap discussió subsidiària han rebut de la part demandant.

DESÈ.- Entre les parts litigants han estat celebrats sense avinença els previs actes de conciliació.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación las partes demandadas D. Dionisio Y Dª Zaida y la parte demandante Dª Cecilia , que formalizaron dentro de plazo, y que posteriormente se impugnaron respectivamente, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.-Frente a la sentencia de instancia se han interpuesto sendos recursos de suplicación, siendo ambos, el de la parte actora y el de la demandada, por revisión de los hechos probados y por examen del derecho, pasando, pues, por razones sistemáticas a analizar en primer término la revisión fáctica propuesta por ambos recurrentes.

Segundo.-Propone en su primer Motivo la parte demandada, ahora recurrente, la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales practicadas ( art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social), proponiendo la adición de un nuevo hecho probado, el octavo, que diga:

' Vuitè.- En data 7 de gener de 2008, s'inicia una nova relació laboral especial de treball de la llar entre els litigants, que per aquesta relació laboral la treballadora, Sra. Cecilia , rebía un salari mensual, amb inclusió de la prorrata de pagues extres, de 694,85 euros i, finalment, que desenvolupava una jornada parcial de 3 hores diàries de dilluns a divendres.'

El Motivo se desestima ya que no indica la prueba documental o pericial en que se funda, lo que resulta ineludible como presupuesto para poder acceder al estudio de la revisión de los hechos probados de una sentencia de instancia ( art. 193. b ) y 196. 3 ambos LRJS ) ; y por su propia inutilidad al constar el dato relevante que trata de introducir en el FD cuarto último párrafo , con valor de hecho probado, según luego se ha de ver y razonar.

Acto seguido de formular este Motivo pretende una extraña adición que ahí consta y que no es más que una cuestión jurídica y no fáctica, por lo que no cabe su relato en el apartado elegido del art. 193 b) LRJS , por lo que se rechaza también lo ahí pretendido.

Tercero.-Por su parte la actora en su recurso, tras unos antecedentes completamente irrelevantes a tales efectos al no encontrar amparo procesal alguno para ello, esboza un primer Motivo al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 apartado b) de la Ley de Procedimiento Laboral ( sin duda se refiere a la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) solicitando la revisión del hecho tercero por otro con el siguiente redactado:

'En data 23 de febrer de 1990, la Sra. Cecilia també va signar contracte de treball per a prestar serveis com a treballadora de la Llar en favor del demandants, concretament Dionisio , i amb jornada complerta. Finalitzant la seva relació laboral el 27 d'octubre de 2011 per acomiadament. Durant tot aquest període mai va estar donada d'alta com empleada de la Llar per part dels demandants'

La citada revisión la funda, un tanto deslabazadamente, en la documental a la que alude así como en su propio razonar.

El Motivo se desestima por lo que se va a referir:

Entiende el recurrente que el cese en fecha 31 de enero de 1996 se sostiene en base a un documento que no fue reconocido, con lo que olvida la doctrina judicial que indica que el alcance probatorio del documento privado no reconocido ha tenido que ser precisado por la jurisprudencia, estableciendo que 'la falta de reconocimiento a la presencia judicial del documento no impide absolutamente su valor probatorio sino que admite su toma en consideración en el proceso atendiendo a otras pruebas y a lo sostenido por las partes' [ sentencias del Tribunal Supremo (Civil) de 17 de febrero de 1995 , 22 de octubre de 1992 y 23 de noviembre de 1990 , entre otras]; y en el presente caso, como indica la sentencia, se ha tenido en cuenta toda la prueba practicada, el interrogatorio y la testifical, pues, junto con la documental, por lo que se ha de estar a ese conjunto de prueba que ha sido hecha suya por el Magistrado de instancia en virtud de su alta capacidad para ello.

También lo funda en el documento donde la demandada indica como antigüedad de la actora en su casa la del año 1983; también se rechaza tal posibilidad en base a ese documento que ya fue valorado por el Juzgador de instancia y a cuyas conclusiones se ha de estar al manifestar ( FH cuarto p. 2º ) que ello no es significativo en cuanto a una relación mantenida sin solución de continuidad o, como ahí se afirma, no se puede entender como prueba directa de la existencia de una única relación laboral desde el referido año 1983, no negándose en la sentencia que dicho año hubiese sido el inicio de una relación laboral ( hecho primero ), pero no con los efectos ahora pretendidos por el recurrente, según decimos, por lo que de nuevo a tal valoración del Juez de instancia se ha de estar ( artº 97.2 LRJS )

Por lo mismo se rechaza su alegación de que no consta en la sentencia que la actora no había sido dada de alta en la seguridad social, pues a los periodos que se estiman de alta por el Magistrado ya los refiere en el relato fáctico segundo y, salvo ese periodo, no se niega en la sentencia dicha falta de alta, sin perjuicio de lo que se ha de razonar.

Idéntico rechazo ha de merecer su pretensión de que se configure su jornada como a tiempo completo, al no fundarla en prueba documental alguna sino en sus propias y particulares conclusiones y en la testifical, cuando tal es prueba inadmisible para la pretendida revisión fáctica ( artº 193.2 LRJS )

Por tanto, frente a la valoración de los hechos efectuada por el Magistrado no puede triunfar lo que viene a ser el puro subjetivismo de la parte, que no identifica un error evidente del juzgador sino que se limita a formular su propio criterio valorativo, para fundar lo que pretende a retazos de la prueba practicada, lo que resulta inadmisible.

Al respecto la doctrina consolidada ha establecido que «para que pueda prosperar cualquier modificación o alteración del relato fáctico constatado como acreditado por el Juez 'a quo', aquélla ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir aquel juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana crítica, le otorgan el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y el artº 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil , de modo que no pueda verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada, pues es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el citado artículo 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil , así como el artículo 97.2 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral . De manera que en el recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, 'casi casacional', como lo calificó el Tribunal Constitucional en su Sentencia núm. 294/1993, de 18 de octubre de 1993 , ya que no se ha incorporado al orden social la figura de la apelación, como ya señalaba el punto III de la Exposición de Motivos de la Ley 7/1989, de Bases del Procedimiento Laboral, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, salvo error evidenciado por documentos o Pericias»

Cuarto.-Bajo idéntico amparo procesal de la revisión fáctica, pretende ahora el mismo recurrente la modificación del hecho octavo de la sentencia por otro con el siguiente redactado:

'Aunque la Sra. Cecilia ha prestado servicios como trabajadora del hogar en los domicilios de los demandados no consta que nunca haya denunciado su falta de Alta en la Seguridad Social sin que ello obste para que sea obligación de la persona Empleadora cumplir con ese cometido, lo que nunca hicieron los demandados durante todo el tiempo que estuvo trabajando como empleada del hogar a su servicio.

El salario reconocido de 750,00 ( sic ) por los demandados en su escrito aportado como documento número 1, folio 108 de la causa, documento de 18 de abril de 2005 reconoce una relación laboral desde el año 1983, por lo que es evidente que estaba trabajando ya en febrero de 1996 hasta la fecha del despido el 27 de octubre de 2011. La única baja reconocida es la que tuvo lugar en la persona jurídica Industrias Bec, S.A. que no ha sido demandada ni nada tiene que ver en este procedimiento'

El motivo, claro es, se desestima al mezclar las cuestiones de hecho con las de derecho apoyadas en su propio discurso, cuando este recurso de suplicación, según ya hemos indicado, exige con precisión se deslinden perfectamente ambas cuestiones ( artº 193 b ) y c) LRJS ); y porque en lo que se refiere a las cuestiones fácticas, en cualquier caso, ya han sido estudiadas y rebatidas en el motivo anterior en cuanto a la antigüedad y jornada, careciendo de validez la testifical a esos efectos revisorios.

Quinto.-Por último, se solicita la revisión del hecho noveno a fin de que se efectúe la siguiente adición:

' La carta de desistimiento de los demandados se remitió con posterioridad a la recepción del primer burofax enviado por la actora y como represalia por exigir su alta en la Seguridad Social.

El Motivo se desestima al no fundarse en prueba documental alguna y sí en su subjetiva apreciación, lo que carece de amparo procesal en que apoyarse.

Sexto.-En el que cataloga como Motivo segundo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 c) ( se ha de entender que de la LRJS ) para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, entiende la parte actora recurrente se ha vulnerado el artículo 10.1 del Real Decreto 1424/1985 vigente en el momento de la relación laboral, artículo 50 apartado c) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 100 de la Ley General de la Seguridad Social .

Entiende para ello que si el empleado de hogar incumplió su obligación de darle de alta en la seguridad social, tal es un incumplimiento contractual a los efectos del art. 50 apartado c) del Estatuto de los Trabajadores , conforme a la doctrina judicial que cita, para concluir que de tal incumplimiento deriva un despido improcedente.

Y dejando aparte la confusión que muestra el citado redactado y que obliga a precisarlo en los términos de que la derivación a la que alude habría de ser a los efectos como si de un despido improcedente se tratase, conforme al precepto que cita, el Motivo se ha de desestimar una vez partamos de que constituye tal referencia un hecho nuevo que no aparece en sus demandas, donde, concretamente en la de despido, se solicita sea declarado nulo o en su caso improcedente, pero no que se extinga el contrato por incumplimiento empresarial; y porque, en todo caso, se ha de partir de los hechos probados de la sentencia, indicando su ordinal noveno que los demandados desistieron del contrato con la actora, por lo tanto que lo hicieron de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10.1 R.D. 1424/198 ; que es lo apreciado por la sentencia de instancia conformándose así a derecho, por lo que se desestima el Motivo y con él el recurso planteado por la parte actora.

Séptimo.-Por su parte la demandada recurrente pergeña su segundo Motivo del recurso por infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia ( art. 193 c); se ha de entender que de la LRJS ), al estimar infringido el R.D.2064/1995, en su artº. 46 modificado por el RD 295/2009 en su disposición final 2º

En resumen alega que si la jornada de la empleada de hogar era a tiempo parcial de 3 horas al día, según la sentencia, la obligación de afiliarse y cotizar a la Seguridad Social era obligación de aquélla y no del empleador, conforme a la norma que entiende por ello infringida al condenarles la sentencia al alta y a la cotización de la trabajadora en el periodo que ahí se establece, conforme también a la doctrina judicial que cita.

En efecto, el RD 84/1996, de 26 de enero, ensu artº 49 establece:

'1. El obligado a solicitar la afiliación, el alta y la baja en el Régimen especial de empleados de hogar será el propio trabajador al servicio del hogar familiar cuando éste preste sus servicios a uno o más cabezas de familia a tiempo parcial, sea con carácter indefinido, tanto de forma fija periódica como fija discontinua, o sea de duración determinada en los supuestos previstos en el art. 15 TR LET , aprobado por el RDLeg. 1/1995 de 24 marzo.' ( lo mismo en el art. 46.2 RD 2064/1995, de 22 de diciembre )

'...2º) A efectos de lo dispuesto en este reglamento, se considerarán servicios prestados a tiempo parcial los que se presten durante un tiempo inferior a ochenta horas de trabajo efectivo durante el mes, siempre que superen el mínimo que establezca al respecto el Ministro de Trabajo y Seguridad Social.'

En tal sentido se afirma por la doctrina judicial: 'Siendo ello así, resultó correcta el alta llevada a cabo por la actora en el Régimen Especial de Empleados de Hogar, actuación a la que venía obligada por disponerlo así el art. 49.1 del R.D. 84/1996, de 26 de enero , por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresa y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social; indicando que será el propio trabajador al servicio del hogar familiar el que deba solicitar la afiliación, alta y baja en el R.E.E.H, cuando los servicios se presten a uno o más cabezas de familia a tiempo parcial, tanto lo sea por tiempo indefinido, de forma fija discontinua, o con duración determinada'.( STSJ Cast-La Mancha 16-5-2005 )

En el presente caso, por tanto , hemos de partir del relato fáctico de la sentencia cuando afirma en el F.D. cuarto final con valor de hecho probado, pese a lo que afirma el impugnante, que la trabajadora desarrollaba una jornada parcial de 3 horas diarias, cuando anteriormente estima que tal jornada era de lunes a viernes ( F.D. segundo ), al ser inexistente prueba en contrario, por lo que habrá que concluir que dicha jornada era inferior a las 80 horas mensuales y que conforme a la normativa transcrita, la obligación de darse de alta y cotizar en el régimen especial de empleadas de hogar le correspondía a la propia trabajadora, al ser de ella tal responsabilidad, por lo que al no entenderlo así la sentencia de instancia al fijar en su fallo tal condena a cargo de los empleadores y no de la empleada de hogar, y en tal aspecto, debe ser parcialmente revocada tal como insta el recurrente en su Motivo que se estima y con él el recurso; y así,

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de Dª Cecilia y que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación formulado por la representación Letrada de D. Dionisio y Dª Zaida , ambos recursos frente a la sentencia del Juzgado de lo Social n º 2 de Mataró de 29 de febrero de 2012 , en el procedimiento nº 944/2011, en juicio formulado a instancia de Dª Cecilia contra D. Dionisio y Dª Zaida y, en consecuencia, revocando parcialmente dicha sentencia, absolvemos a los demandados de tener que proceder al alta y cotización en la Seguridad Social de la parte actora a partir del inicio de la relación laboral el 7 de enero de 2008 hasta el 27 de octubre de 2011, manteniendo íntegro el resto del fallo, acordando asimismo la devolución del importe consignado para recurrir, una vez sea esta sentencia firme. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito - BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción

Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina

indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.