Sentencia SOCIAL Nº 37/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 972/2017 de 19 de Enero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0057146
Recurso número: 972/17
Sentencia número: 37/18
CE.
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilmo. Sr. D. JAVIER PARIS MARÍN
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a 19 DE ENERO DE DOS MIL DIECIOCHO, habiendo visto en recurso de
suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 972/17, formalizado por el Sr/a. Letrado/a de la COMUNIDAD DE
MADRID en nombre y representación de la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, JUVENTUD Y DEPORTE DE
LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID contra la sentencia de fecha ocho de mayo de 2017, dictada
por el Juzgado de lo Social número 12 de MADRID , en sus autos número 50/2017, seguidos a instancia de
D. Segismundo , frente a la recurrente sobre despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO
MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados: I.- La parte actora suscribió contrato de interinidad para la cobertura de la vacante NUM000 , con la categoría profesional de Auxiliar de Obras y Servicios, y un salario correspondiente de 1727,51, el día 31-V-04.

El trabajador prestó sus servicios como fijo-discontinuo durante un total de 1258 días.

En dicho contrato se estableció que la plaza estaba sujeta a la Oferta de Empleo Público de 2001, y que se extinguiría de acuerdo con lo previsto en el artículo 8.1.c RD 2720/1998 .

II.- Por Orden de 23-III-09, de la Consejería de Presidencia, Justicia e Interior de la CAM, se convocó proceso de consolidación de empleo para el acceso a plazas de carácter laboral de la categoría profesional de Auxiliar de Hostelería.

III.- Por Resolución de fecha 27-X-16, también de la Consejería de Presidencia, Justicia e Interior de la CAM, se procedió a la adjudicación de los destinos correspondientes al proceso extraordinario de consolidación de empleo para el acceso a plazas de carácter laboral de la categoría profesional de Auxiliar de Obras y Servicios.

La plaza NUM000 fue adjudicada a D. Miguel Ángel .

IV.- En la notificación de la resolución que acuerda la extinción del contrato de trabajo del actor se hace constar que este acto concluye la vía administrativa, y se concede al trabajador un plazo de veinte días hábiles para acudir a los Juzgados de lo Social.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta, debo declarar y declaro que la extinción de la relación de trabajo mantenida entre el trabajadora y la demandada es procedente, y condeno a la demandada a abonar al trabajador una indemnización de 3913,17 €'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 11 de septiembre de 2017 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 3 de enero de 2018, señalándose el día 17 de Enero de 2018 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de suplicación la Comunidad de Madrid contra sentencia que estimó en parte la demanda del trabajador declarando que la decisión extintiva es procedente, pero fijando una indemnización de 20 días por año cuantificada en 3.913,17 euros, dado que el Juez de instancia ha entendido que el demandante ha adquirido la condición de indefinido no fijo al exceder la ejecución de la oferta de empleo público el plazo de los tres años marcado por el art. 70 del EBEP , sin existir un despido, sino la válida extinción de un contrato, pues la plaza ocupada por el actor ha sido cubierta en un proceso extraordinario de consolidación de empleo para el acceso a las plazas de carácter laboral.



SEGUNDO .- Según consta acreditado en autos el actor suscribió contrato de interinidad para cubrir la vacante NUM000 , comenzando a prestar servicios el 31-5- 2004 como trabajador fijo discontinuo, categoría de auxiliar de obras y servicios, previéndose en el contrato la plaza ocupada estaba sujeta a la oferta de empleo público de 2001 y que se extinguiría de acuerdo con lo previsto en el art. 8.1.c) del RD 2720/1998 . Convocado proceso extraordinario de consolidación de empleo por Orden de 23-3-09 la plaza vacante NUM000 fue adjudicada a otro trabajador, Don Miguel Ángel , cesándose al actor con efectos del 30-11-16.



TERCERO .- El primer motivo del recurso lo es con amparo en el apartado a) del art. 193 LRJS , para reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse infracciones de normas o garantías del procedimiento que producen indefensión, denunciando infracción de los artículos 208 , 216 y 218 LEC , así como doctrina judicial asociada, tildando la resolución recurrida de incongruente, ' pues tras rechazar la excepción de inadecuación de procedimiento por entender que despido y la indemnización del mismo han de ir juntas, declara que no hay despido, que el cese es conforme a derecho y aun así otorga una indemnización '.



CUARTO .- Comenzaremos por indicar la sentencia es perfectamente congruente con el debate suscitado en el proceso, resolviendo todas las cuestiones propuestas, y no sobre otras distintas, debiéndose recordar la congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un «desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ». Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio , que desde pronunciamientos tempranos, como la STC 20/1982, de 5 de mayo , en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia es definido como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita o extra petita partium.



QUINTO . Nótese la nulidad de la sentencia es un remedio extraordinario, último y excepcional, por la conmoción que supone en el marco de un proceso como el laboral inspirado en la celeridad. Más bien lo que aduce la parte recurrente no es incongruencia de ninguna de estas clases, sino lo que, desde su subjetivo punto de vista, es una posible incoherencia en el razonamiento jurídico. Si la sentencia hubiera incurrido en un razonamiento manifiestamente ilógico o incoherente o contradictorio, se tendría que apreciar, no incongruencia, sino un grave defecto de motivación ( art. 218.2 de la LEC ) que solo sería causante de indefensión si no se pudiera determinar el sentido de lo resuelto.

En este sentido la sentencia del TS de 23-11-12, recurso 104/11 , recapitula la doctrina constitucional en los siguientes términos: '(...) es doctrina indubitada que la sentencia ha de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión, poniendo así de manifiesto la ratio decidendi del fallo judicial y permitiendo conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión jurisdiccional ( SSTC 68/2002, de 21/Marzo, FJ 4 ; 128/2002, de 3/ Junio, FJ 4 ; 119/2003, de 16/Junio, FJ 3 ; 172/2004, de 18/Octubre, FJ 3 ; 247/2006, de 24/Julio . También, STS 11/07/07 -rco 94/06 -), de manera que la carga procesal no queda cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad ( STC 10/2000, de 31/Enero , FJ 2; 211/2003, de 1/Diciembre , FJ 4; 100/2004, de 2/Junio , FJ 5; 172/2004, de 18/Octubre, FJ 3 ; 247/2006, de 24/Julio , FJ 5. STS 15/07/10 - rco 219/09 -)'.

A nuestro modo de ver, reiteramos, la sentencia de instancia cumple con las exigencias de motivación, cuestión distinta es que la CAM recurrente considere, según su subjetivo criterio, los razonamientos sean desacertados, pero ello no constituye un defecto que deba determinar la nulidad de la sentencia.

En suma, ya no se trata de una cuestión de incongruencia ni de defecto sustancial de motivación, sino de una discrepancia sobre la aplicación de las normas jurídicas sustantivas que debe ser resuelta por el cauce correspondiente, esto es, el del apartado c) del art. 193 de la LRJS .

Lo que se pedía en demanda era la declaración de nulidad o improcedencia del despido, lo que la sentencia rechaza al extinguirse el contrato por la válida cobertura de la plaza, y subsidiariamente se solicitaba una indemnización de 20 días fundada en la adquisición de la condición de indefinido en aplicación de la Directiva 1999/70/CE y doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el caso De Diego Porras. A ambas cuestiones ha respondido la sentencia de instancia, a la que no se puede tachar de incongruente, siendo palmario que se puede pedir una indemnización por extinción del contrato con apoyo en otras consideraciones ajenas al despido, rechazándose el primer motivo del recurso.



SEXTO . El segundo motivo, con amparo en el apartado b del art. 193 LRJS , interesa revisar los hechos probados, aunque no dice exactamente cual, si bien parece estar refiriéndose al primero, dado que, a juicio de la CAM, con soporte en el documento nº 5 de su ramo de prueba, el salario no es el de 1.727,51 euros mes, sino el de 1.482,30 euros durante los meses trabajados.

Esta Sala ha visionado el DVD que contiene la grabación del juicio, y lo primero que nos llama la atención es que la CAM no cuestionó el salario fijado en demanda, y aunque es verdad se aportó a su ramo de prueba como documento 5, en programa Excel, un cálculo del salario mensual con prorrateo de pagas extras, por cierto no reconocido por la contraparte, con tal proceder de no discutir abierta y claramente el salario dando las explicaciones oportunas está planteando en suplicación de alguna manera como cuestión nueva el salario, sin haber dado la oportunidad de que fuera resuelta tal cuestión por el Juez de instancia. A este respecto, es un error que se desliza con una cierta frecuencia que los profesionales laboralistas planteen por primera vez en el recurso de suplicación cuestiones que no fueron aducidas ni controvertidas en el juicio.

Debiéndose recordar, como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, no se permite dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues, en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que, si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo, siendo tal concepto de diseño jurisprudencial y se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que, pudiendo ser discutidas sólo a instancia de parte, no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida.

Y ello con fundamento tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa.

SEPTIMO . Pero, en todo caso, y prescindiendo de lo anterior, la CAM no tiene razón en el salario que postula, y no ya solamente por cuanto no dedica un motivo independiente sobre tal cuestión en el recurso con amparo en el apartado c del art. 193 LRJS , sino porque el salario cuantificado por el actor lo es atendiendo a la nómina completa del último mes trabajado, junio de 2016, dado que a partir de esa fecha percibió prestaciones por IT, deviniendo por ello correcto el cuantificado por el demandante según el folio 30 de autos, rechazándose el segundo motivo.

OCTAVO . El tercer motivo lo destina, con amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS , a denunciar infracción de los artículos 7 , 70 y 83 del EBEP , en relación con la disposición final cuarta de dicha Ley , 13 y 14 y Disposición Transitoria 11 del Convenio Colectivo para el personal laboral de la CAM , 18 de la Ley 30/ 1984 , de medidas para la reforma de la Función Pública y 2.3 del CC, así como doctrina judicial asociada, dado que, y a su juicio, estamos ante procesos de consolidación de empleo a los que no resulta aplicable el art. 70 EBEP .

En el caso de despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (' objetivo ' o ' colectivo '), si la extinción se califica de procedente, da lugar a una indemnización de 20 días/año y máximo 12 mensualidades ( art. 53.1.b ET ), que debe ponerse a disposición en la carta de despido.

A tenor del art. 49.1.c) ET , a la finalización del contrato, excepto en los casos del contrato de interinidad y de los contratos format ivos, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación.

Según se deduce de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada 'no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas '.

Esta Directiva, por de pronto, entra en contradicción con el artículo 15.6 ET según el que 'Los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de aquellas expresamente previstas en la ley en relación con los contratos formativos ...' .

El supuesto contemplado por la STJUE de 14 septiembre 2016 (c-596/14), caso ANA DE DIEGO PORRAS VS MINISTERIO DE DEFENSA, es el siguiente: La trabajadora prestaba servicios en el Ministerio de Defensa desde febrero de 2003, al amparo de varios contratos. En agosto de 2005 es nombrada interina para sustituir a una empleada que desempeña cargo sindical. El RDL 20/2012, de 13 de julio, sobre medidas de estabilidad presupuestaria, comporta la pérdida de la condición representativa de la representante sindical.

Al aproximarse la reincorporación de la trabajadora titular del puesto desempañado, el empleador activa el cese de la interina.

La cuestión prejudicial planteada por el TSJ de Madrid al Tribunal del Luxemburgo partía como premisas básicas de que la contratación por interinidad se ajustaba en el caso de Elena a los requisitos exigidos por la normativa nacional en vigor y la finalización de dicho contrato de trabajo estaba basada en una razón objetiva. En el ordenamiento laboral español cuando se extingue un contrato fijo por razones objetivas se abona una indemnización 20 días de salario por año trabajado, mientras que cuando se extingue un contrato temporal solo se abona 12 días de salario por año trabajado. Y cuando termina un contrato de interinidad no hay indemnización alguna.

A la primera pregunta formulada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid [¿Ha de entenderse comprendida la indemnización por finalización del contrato temporal en las condiciones de trabajo a las que se refiere la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco?] se respondió por el Tribunal Europeo así: El concepto de «condiciones de trabajo» incluye la indemnización que un empresario está obligado a abonar a un trabajador por razón de la finalización de su contrato de trabajo de duración determinada.

La segunda, tercera y cuarta pregunta formuladas por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid fueron las que siguen: ¿Los trabajadores temporales han de percibir a la finalización del contrato la misma indemnización que los fijos cuando el contrato se extingue por causas objetivas? ¿El artículo 49.1.c) ET traspone bien la Directiva 1999/1970 [...] o es discriminatorio y contrario a la misma vulnerando su objetivo y efecto útil? ¿Es discriminatoria la distinción entre las condiciones de trabajo de estos trabajadores no solo frente a las condiciones de los trabajadores indefinidos sino también respecto de las de los demás trabajadores temporales? Pese a las tres preguntas formuladas, el TJUE opta por abordarlas conjuntamente (segunda a cuarta) estableciendo la comparación entre indemnización a interinos y a trabajadores fijos comparables, sin comparar unos temporales con otros.

La clave en función de la cual se opta por el Tribunal de Luxemburgo en dejar abierta la indemnización de 20 días a la interinidad era que la demandante ( Elena ) ocupó durante siete años consecutivos el mismo puesto de una trabajadora en situación de dispensa de obligaciones laborales vinculada a su condición sindical, así que 'la situación de trabajador con contrato de duración determinada de la recurrente en el litigio principal era comparable a la de un trabajador fijo ', alcanzando las siguientes conclusiones: La Directiva se opone a una normativa nacional que deniega cualquier indemnización por finalización de contrato al trabajador con contrato de interinidad, mientras que permite la concesión de tal indemnización, en particular, a los trabajadores fijos comparables. El mero hecho de que este trabajador haya prestado sus servicios en virtud de un contrato de interinidad no puede constituir una razón objetiva que permita justificar la negativa a que dicho trabajador tenga derecho a la mencionada indemnización.

En concreto, la sentencia de 14 de septiembre de 2016 el Tribunal de Estrasburgo (Sala Décima) declaró: '1) La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «condiciones de trabajo» incluye la indemnización que un empresario está obligado a abonar a un trabajador por razón de la finalización de su contrato de trabajo de duración determinada.

2) La cláusula 4 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que deniega cualquier indemnización por finalización de contrato al trabajador con contrato de interinidad, mientras que permite la concesión de tal indemnización, en particular, a los trabajadores fijos comparables. El mero hecho de que este trabajador haya prestado sus servicios en virtud de un contrato de interinidad no puede constituir una razón objetiva que permita justificar la negativa a que dicho trabajador tenga derecho a la mencionada indemnización' .

NOVENO .- Mientras que la sentencia de 5 de octubre de 2016, nº 613/2016, rec. 246/2014, dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, una vez le fueron devueltas las actuaciones por el Tribunal de Luxemburgo tras dar respuesta a la cuestión prejudicial planteada, considera, estimando el recurso de la trabajadora, es ajustada a derecho la extinción del contrato de interinidad de la actora, razonando a renglón seguido nos encontramos en un supuesto de temporalidad con 'tempus' no acotado y de previsibilidad incierta hasta el extremo de que la duración del contrato se ha extendido más de siete años, acaeciendo la extinción contractual en virtud de una causa objetiva -en el sentido de no reprochable al trabajador ni dependiente de la mera voluntad empresarial- con una estructura causal análoga a las que el artículo 52 del ET denomina 'causas objetivas ', en cuanto a su través se evidencia la necesidad productiva de extinguir una relación laboral. En efecto, no es solo que la causa extintiva sea ad initio temporalmente indeterminada, pues la incorporación de la trabajadora sustituida se ha producido al margen de su voluntad de regreso o del término de la vigencia de su cargo representativo, desde la perspectiva de las condiciones vigentes a la fecha del pacto contractual, sino que ha tenido lugar en virtud del hecho, totalmente impredecible, de la entrada en vigor de una urgente reforma legislativa que cercenó drásticamente el número de liberados sindicales en el sector público, de modo que la extinción del contrato ha sido corolario de la previa amortización de un puesto de liberada sindical, evento indubitadamente sobrevenido. Siendo la Directiva 1999/70 directamente aplicable, tal y como ha reconocido el Tribunal Supremo en sentencia de Pleno de 8-6-2016, nº 497/2016, rec. 207/2015 y habiendo efectuado el Tribunal Europeo la interpretación que se ha transcrito del precepto citado, ha de estarse a la misma y concluir que no se puede discriminar a la actora en cuanto a la indemnización por la extinción de la relación laboral, como consecuencia del tipo de contrato suscrito y, por consiguiente, tiene derecho a igual indemnización que la que correspondería a un trabajador fijo comparable de extinguirse su contrato por otra causa objetiva, siendo en este caso evidente la igualdad en los términos de comparación respecto de la trabajadora a la que ha venido sustituyendo, habida cuenta de que el puesto de trabajo es único y por tanto son idénticos la naturaleza del trabajo y los requisitos de formación y lo han de ser todas las condiciones laborales y, entre ellas, la indemnización por cese, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea que prohíbe cualquier discriminación y de la repetida cláusula 4 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, y conforme a la misma la actora tiene derecho a igual indemnización que tendría un trabajador fijo comparable por la extinción de su contrato por causas objetivas, esto es, veinte días por año de trabajo, según lo dispuesto en el artículo 53.1.b) del ET , porque la extinción es procedente, sin que pueda alterar esta calificación el hecho de que el demandado no hubiera puesto a disposición de la actora la indemnización que le corresponde, lo que es absolutamente excusable dados los términos de la norma nacional que el TJUE ha considerado se opone a la europea de aplicación.

DÉCIMO .- En concreto, la sentencia de 14 de septiembre de 2016 el Tribunal de Estrasburgo (Sala Décima) declaró: '1) La cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «condiciones de trabajo» incluye la indemnización que un empresario está obligado a abonar a un trabajador por razón de la finalización de su contrato de trabajo de duración determinada.

2) La cláusula 4 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que deniega cualquier indemnización por finalización de contrato al trabajador con contrato de interinidad, mientras que permite la concesión de tal indemnización, en particular, a los trabajadores fijos comparables. El mero hecho de que este trabajador haya prestado sus servicios en virtud de un contrato de interinidad no puede constituir una razón objetiva que permita justificar la negativa a que dicho trabajador tenga derecho a la mencionada indemnización' .

DÉCIMO-
PRIMERO.- Pues bien, en el caso enjuiciado, no tiene razón la Comunidad de Madrid en el tercer motivo de su recurso que rechazamos por las razones que siguen: A).- Porque la Directiva 1999/70/CE goza en este caso de eficacia directa vertical en la relación laboral entre las partes procesales, pues estamos en un pleito entre un Organismo público ('Comunidad de Madrid') que actúa como prestador de un servicio público y un particular. Por aplicación de esta Directiva y doctrina de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596/14 , De Diego Porras), y aunque concurra una justa causa de extinción del contrato, entiende esta Sección de Sala, en línea con su sentencia de 16 de junio de 2017, rec. 350/2017, y con la Sección Sexta de este mismo TSJ en la suya de 8 de mayo de 2017, rec.87/2017, procede reconocer el derecho del actor a percibir indemnización equivalente a 20 días de salario por año trabajado. En este sentido resulta también aplicable la STS de 28 de marzo de 2017, rec. 1664/2015 , aun cuando referida a un trabajador indefinido no fijo cuya plaza se cubre por los procedimientos establecidos, dado que acudiendo a supuestos comparables es acogible la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del ET en relación a los apartados c ) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas. La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas. Hay un cese legítimo en el contrato de interinidad que debe ir acompañado, por su naturaleza ajena a la persona del trabajador, de un importe indemnizatorio calculado sobre los parámetros económicos reguladores de la extinción por causas objetivas, tal como ha razonado la sentencia de esta Seccion de 20 de octubre de 2017, rec. . 665/2017 .

En la misma línea de interpretativa citaremos la sentencia de esta Sección de 29 de septiembre de 2017, recurso 609/ 2017 , que se expresa así: 'Las razones profusamente expuestas en la sentencia firme de la Sección Sexta de esta Sala que acabamos de reproducir revelan que no impide el devengo de la indemnización reclamada subsidiariamente el que la extinción del contrato de trabajo de interinidad por vacante de la demandante con efectos de 30 de septiembre de 2.016 obedeciera a un motivo válido, cual es la cobertura reglamentaria de la vacante desempeñada durante tantos años de forma interina, y no entrañe, por tanto, un despido objetivo en sentido técnico-jurídico, aunque, eso sí, se base en causa no inherente a su persona o, si se prefiere, de índole no subjetiva. Por ello, no es ocioso reseñar ahora el criterio de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo recogido en las ya citadas sentencias de 28 de marzo y 9 de mayo de 2.017 . Según la segunda: '(...) En este sentido, acudiendo a supuestos comparables, es acogible la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del ET en relación a los apartados c ) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas. La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato '' (las negritas también son nuestras)'.

B).- Porque la doctrina emanada de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, hace que en la interpretación efectuada por el Tribunal de Luxemburgo no pueda tratarse al actor en sus condiciones de trabajo, por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables, y por ello tiene derecho a una indemnización de 20 días por año, tal como reclama con carácter subsidiario y así le ha reconocido la sentencia recurrida, y por mucho que su contrato se haya extinguido, a juicio de la demandada, por las causas consignadas en el mismo.

C).- Porque lo relevante en el caso enjuiciado no es tanto si ha cumplido o no la demandada con el plazo de los tres años para la ejecución de la oferta de empleo público, cuanto si el puesto de trabajo que ocupaba interina y provisionalmente el actor podía extinguirse sin indemnización alguna.

En el caso presente, a los efectos dialécticos, cabría sostener dos posiciones: 1.- Que no es aplicable el plazo de tres años del art. 70 EBEP , [ 'la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años' ], en línea con la STSJ Madrid, Sección Sexta de 8-5-17, rec. 87/2017 , pues este precepto se refiere a la incorporación de personal de nuevo ingreso y en el caso de la actora, al tratarse de un proceso de consolidación de empleo, resulta de aplicación la disposición transitoria cuarta de la normas de referencia (EBEP ), que establece: ' 1.

Las Administraciones Públicas podrán efectuar convocatorias de consolidación de empleo a puestos o plazas de carácter estructural correspondientes a sus distintos cuerpos, escalas o categorías, que estén dotados presupuestariamente y se encuentren desempeñados interina o temporalmente con anterioridad a 1 de enero de 2005 '.

2.- Que es aplicable el plazo de los tres años del artículo 70 EBEP , en línea con la STSJ Madrid, Sección Quinta de 24 de abril de 2017, rec. 109/2017 , pero adquiriendo la condición de indefinida no fija por transcurso de los tres años sin cubrirse la plaza por titular, aunque ello no impide que la vacante que ocupa no pueda cubrirse por el procedimiento legal. Siendo la conclusión la de entender que el contrato del demandante fue extinguido de manera eficaz, pero teniendo derecho a una indemnización de 20 días por año, como se sigue del criterio de la STS 28 de marzo de 2017, rec. nº 1664/2015 , según la que, y en lo que aquí interesa: '(...) un examen más profundo de la cuestión, nos obliga a replantearnos la cuestión relativa a la cuantía indemnizatoria que procede en estos casos y a fijar un nuevo criterio cuantitativo con base en las siguientes razones: Primera. Porque la figura del indefinido no fijo, aunque es una creación jurisprudencial, ya es recogida en la Ley, el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), aprobado por RDL 5/2015, de 30 de octubre, cuyos artículos 8 y 11-1 nos muestran que la norma diferencia al personal laboral en función de la duración de su contrato en fijo, por tiempo indefinido o temporal, pues en otro caso no habría empleado el vocablo indefinido y sólo habría distinguido entre fijos y temporales, lo que conlleva que el personal indefinido no sea equiparable al temporal.

Segunda. Porque el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, ( art. 15, números 3 y 5, del ET ), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Tercera. Porque, cual se deriva de lo señalado, la figura jurídica del contrato indefinido-no fijo es diferente del contratado temporal y del fijo, lo que plantea el problema de cual debe ser la indemnización que le corresponda por la rescisión de su contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza ocupada, por cuanto, al no tratarse de un contrato temporal, parece insuficiente la que hasta ahora le hemos venido reconociendo con base en el art. 49-1-c) del ET , pues, dadas las causas que han motivado la creación de esta institución, parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales, pues el vacío normativo al respecto no justifica, sin más, la equiparación del trabajador indefinido-no fijo a temporal como hemos venido haciendo.

Cuarta. Tal como hemos señalado, la ausencia de un régimen jurídico propio del contrato indefinido no fijo, que el EBEP se ha limitado a reconocer sin establecer la pertinente regulación de sus elementos esenciales -en este caso, el régimen extintivo- obliga a la Sala a resolver el debate planteado en torno a la indemnización derivada de la extinción de tal contrato, cuando la misma se produce por la cobertura reglamentaria de la plaza. En este sentido, acudiendo a supuestos comparables, es acogible la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del ET en relación a los apartados c ) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas. La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato' .

Cualquiera que sea la posición que finalmente se adopte la conclusión que se alcanza es que la actora tiene derecho a una indemnización de 20 días por año.

DÉCIMO-

SEGUNDO .- El ultimo motivo, el cuarto, denuncia infracción del artículo 26 ET y 123 LRJS y 49.1.C del Real Decreto Legislativo 2 de 2015, de 23 de octubre, así como doctrina judicial asociada, pues en su opinión existe una acumulación indebida de acciones debiendo haberse accionado por el proceso ordinario.

No es así, por lo que el motivo decae.

Para ello, y en línea con nuestra sentencia de 29 de septiembre de 2017 , antes meritada, basta con remitirnos a la doctrina que luce en las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2.017, en Pleno (recurso nº 1.664/15 ) y 9 de mayo de 2.017 (recurso nº 1.806/15 ), dictadas ambas en función unificadora, por mucho que hagan méritos a personal laboral indefinido no fijo, lo que no impide que su criterio en este punto sea plenamente extrapolable al supuesto enjuiciado. Así, la segunda de ellas proclama: '(...) Sin que esto suponga incurrir en incongruencia ultra petita, puesto que como ya hemos señalado, la acción de despido ejercitada en la demanda (...), permite el reconocimiento de la indemnización que legalmente corresponda si la extinción del contrato de trabajo indefinido no fijo lo ha sido conforme a derecho, y que en este supuesto, de acuerdo a lo antedicho, debe ser la de veinte días por año de servicio' . Se trata, por tanto, de queja que fue desechada, haciéndolo también en el apartado 3 del fundamento segundo de la misma, donde la expresada Sala del Alto Tribunal afirma: '(...) Sostiene el Abogado del Estado en la impugnación que con este segundo motivo se pretende introducir en fase de casación una cuestión nueva que no fue invocada en suplicación, al no haber instado anteriormente la demandante el pago de la indemnización correspondiente a la extinción de los contratos temporales a la que se refiere el art. 49.1 letra c) ET . Alegato que no es atendible, cuando los mismos argumentos de la Sala IV que recoge la sentencia referencial admiten la posibilidad de imponer en estos casos la condena al pago de la indemnización que legalmente corresponda, porque lo que el trabajador reclama cuando solicita la calificación del cese como despido nulo o improcedente no es otra cosa que el abono de la máxima indemnización legal que proceda, sin que sea necesario que se tenga que instar en la demanda la pretensión concreta de una específica cuantía indemnizatoria, de tal manera que la acción ejercitada en reclamación de la indemnización correspondiente al despido improcedente lleva en sí mismo implícita la de la menor indemnización que el antedicho precepto contempla para la extinción de los contratos temporales ', lo que desvirtúa cualquier alegación respecto de una supuesta indebida acumulación de acciones, al estar implícita la indemnización subsidiariamente propugnada en la acción de despido que se ejercita.

El motivo, por ende, se rechaza, sin que el supuesto de la sentencia de esta Sección Primera de 19 de mayo de 2017, rec. 223 de 2017 , ni el resto de las citadas guarden relación en sus presupuestos facticos con el caso presente.

Es por lo razonado que se impone desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida, aunque no sea por sus mismos fundamentos.

Procede la condena en costas de la recurrente por importe de 400 euros en aplicación del art. 235 LRJS .

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, JUVENTUD Y DEPORTE DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID contra la sentencia de fecha ocho de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social número 12 de MADRID , en sus autos número 50/2017, seguidos a instancia de D. Segismundo , frente a la recurrente sobre despido y en su consecuencia, confirmando la resolución judicial de instancia.

Condenamos en costas de la recurrente por importe de 400 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000097217.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.

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