Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00037/2020
JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE TOLEDO
Procedimiento: 1337/18
SENTENCIA
En Toledo, a 21 de Enero de 2020.
Vistos por Dª Sabina Arganda Rodríguez, Magistrado Juez del Juzgado de lo Social número 2 de Toledo, los presentes autos seguidos en este juzgado bajo el número 1337/2018, a instancias de D. Leonardo,defendido en juicio por el Letrado D. Fernando Mazana Pacheu, contra ALCALIBER S.A,asistida por el Letrado D. Juan Carlos Carril Rodríguez, con intervención del MINISTERIO FISCALy, el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre TUTELA DE DDFF y DESPIDO, se ha dictado la presente Sentencia resultando los siguientes:
Antecedentes
Primero.-Presentada y repartida a este Juzgado demanda de resolución de contrato, en la misma se suplicaba sentencia por la que se declarase la nulidad del despido por vulneración de DDFF, subsidiariamente la improcedencia Declarando que la extinción de la relación laboral con efectos del 10.10.2018, constituye un despido nulo por vulneración de DDFF y en consecuencia, se condene a la empresa a la readmisión en las mismas condiciones que disfrutaba en el momento de la extinción, con abono de los salarios de tramitación y abono de indemnización de daños y perjuicios en la cantidad de 25.001 €.
Segundo.-Señalado día y hora para la celebración de los actos de conciliación y juicio, ambos tuvieron lugar el día 15.01.2020, ratificando la demanda el actor; oponiéndose la mercantil. Recibido el pleito a prueba, y admitidas las pruebas propuestas, interrogatorio de parte, testifical-pericial, testifical y documental, se practicaron en el acto del juicio, habiendo producido la relación fáctica, que se desarrollará más adelante.
El Ministerio Fiscal informó en el sentido de entender producida vulneración del Derecho Fundamental a la Salud, discriminación por discapacidad laboral y por trato desigual frente a situación idéntica.
TERCERO.-Habiéndose cumplido todas las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO.- Leonardo cuyas demás circunstancias personales constan en la demanda, ha prestado servicios para Alcaliber S.A desde 21.06.2017, primero contratado a través de Adecco, y, a partir del 15.01.2018 mediante contrato de la mercantil, Operario de producción. Salario de 2.102,20 € con pagas prorrateadas (docs. 3 a 7 actor en juicio: contratos, vida laboral, nóminas, bases de cotización).
Alcaliber S.A está dedicada a la fabricación de productos farmacéuticos, con utilización entre otras sustancias, de compuesto de paja adormidera (CPA). Las tareas que realizaba el trabajador eran purificación y extracción de alcaloides mediante procesos físico-químicos a partir de concentrado de paja adormidera (CPA).
SEGUNDO.-Convenio colectivo general de la Industria Química.
TERCERO.-Antes de comenzar a prestar servicios, el 7.06.2017, con el fin de formalizar contrato con la ETT, se somete el trabajador a pruebas médicas para descartar sensibilización a las sustancias con las que iba a estar en contacto con diagnóstico de descarte de sensibilización a Morfina, Tebaína, Oripavina, Semillas de adormidera y Alimentos relacionados con la adormidera. Mismo diagnóstico que se reitera el 22.01.2018, inmediatamente después de ser contratado por Alcaliber S.A. (Hecho 2º demanda; docs. 5 y 6 mercantil, no controvertido).
CUARTO.-En fecha 11.04.2018 el servicio de prevención de la empresa emite informe médico determinando que no podía estar en contacto con opiáceos, siendo remitido a la Mutua de la mercantil. En fecha 23.04.2018 inicia IT por contingencia profesional, por episodios de asma bronquial.
Se establece diagnóstico de Asma ocupacional por alergia a la morfina y se da el tratamiento correspondiente, que se describe en Hecho 2º de la demanda, dando por reproducido el expediente obrante en la Mutua Asepeyo. Desde 13.08.2018 la IT pasa a ser calificada como E.P (doc. 8 actor en juicio, partes de baja y confirmación)
QUINTO.-En fecha 1.10.2018, Quirón Prevención, que tenía suscrito contrato con Alcaliber S.A, en materia de vigilancia de la salud y evaluación de riesgos, emite informe declarando al trabajador no apto para el desempeño del puesto de trabajo, recomendando cambio de puesto que no esté en contacto con CPA. En concreto el informe obrante al doc. 11 del actor exponía: según la evaluación de riesgos específicos en función de su puesto de trabajo y la información sanitaria y laboral disponible respecto a las condiciones de su puesto de trabajo, permite calificarle como no apto para el desempeño del puesto de trabajo. No debe estar en contacto con CPA. Se recomienda cambio de puesto trabajo a uno en el que no esté en contacto con la sustancia indicada: Administración/Almacén /Logística adaptado.
SEXTO.-Se emite alta el 1.10.2018 y se inicia procedimiento de revisión, volviéndose a emitir alta el 31.10.2018 por la Mutua Asepeyo, determinándose por el INSS que la fecha de efectos del alta era 21.11.2018, tras nuevo procedimiento de revisión. En el informe médico de revisión, 20.11.2018, se mantiene el alta por estar el paciente asintomático, diagnóstico de Asma ocupacional (Alergia a morfina). Se hace constar que estaba pendiente de revisión en cínica del Dr. Subiza el 7.11.2018.
SEPTIMO.-En fecha 1.10.2018 el trabajador solicita información a Primitivo, Director de RRHH, sobre el proceso de reubicación tras el alta en la Mutua, respondiendo que es apto con limitaciones y que tenía que buscar un puesto de trabajo donde no estuviera en contacto con alcaloides, no siendo necesaria la reincorporación hasta que le fuera comunicado donde se le reubicaba (doc. 9 actor en juicio). El trabajador solicita el informe de aptitud del servicio de prevención el 2.10 y el 3.10.18, adjuntándoselo Primitivo ese 3.10, manteniendo la no necesidad de venir a trabajar hasta el día 10.10.2018. El trabajador remite comunicación al Director de RRHH de Alcaliber Toledo, en fecha 4.10.2018 (doc.10), donde al parecer adjuntaba la presentación de la revisión del alta médica. Correo que Primitivo manifiesta no tener constancia de haberlo recibido.
OCTAVO.-Impugnado judicialmente la emisión del alta médica, con IT que prorroga sus efectos hasta el 21.11.2018, por sentencia de fecha 29.03.2019, en el Procedimiento 1438/18 de este Juzgado, se desestima la demanda, al considerar que la valoración médica efectuada a fecha de emisión de alta, cuando no se encontraba trabajando, asintomático, era ajustada a derecho. Nos remitimos a la fundamentación de la mencionada sentencia. Se mantiene el alta por estar el paciente asintomático, diagnóstico de Asma ocupacional (Alergia a morfina).
Solicitada por el trabajador IPT por contingencia profesional, desestimada por el INSS, que ha dado lugar al procedimiento 1024/19 de este Juzgado, con juicio previsto para eL 26.10.2020.
NOVENO.-Con fecha de efectos 10.10.2018, Alcaliber S.A emite carta de despido por causas objetivas, art. 52 a) E.T, ineptitud sobrevenida, a consecuencia de la IT que finaliza el 1.10.2018 y del informe de Quirón Prevención ese mismo 1.10.2018, no siendo posible el cambio de puesto de trabajo ni la reubicación a los puestos que no entran en contacto con CPA - administración u operario de logística avanzado-, por encontrarse todos los puestos de trabajo que se encuadran en dicha descripción, cubiertos por otros compañeros, sin que exista vacante en los mismos, que, ajustándose a su cualificación y experiencia, permita su recolocación. (doc. 1 demanda, carta de despido).
DECIMO.-El informe de Quirón Prevención de 1.10.218 disponía que considerando su exposición al protocolo P17.20 asma/laboral/dermatosis de vigilancia de la salud según la evaluación de riesgos específicos en función de su puesto de trabajo y la información sanitaria y laboral disponible respecto a las condiciones de su puesto de trabajo, permite calificarle como no apto para el desempeño del puesto de trabajo. No debe estar en contacto con CPA. Se recomienda cambio de puesto trabajo a uno en el que no esté en contacto con la sustancia indicada: Administración/Almacén /Logística adaptado
UNDECIMO.-En fecha 11.11.2019 la ITSS emite informe a cuyo íntegro contenido nos remitimos, pronunciándose sobre aspectos relativos al proceso de E.P de Leonardo, expediente de 22.12.2016 y el referido a denuncia de CCOO de 20.03.2019, describiendo tareas del trabajador, y, medidas adoptadas por la mercantil para evitar la exposición a opiáceos, sin que se desprenda infracción de normativa en materia de seguridad e higiene en el trabajo. La denuncia del trabajador es de 8.10.2018, por entender que la E.P había sido contraída por falta de medidas de seguridad e higiene (doc. 14 actor).
El 15.10.2018, la Consejería de Sanidad JCCM emite informe de E.P con varias recomendaciones (doc. 13 actor).
DUODECIMO.-El trabajador no ha sido ni era representante de los trabajadores en el momento del despido.
DECIMOTERCERO.-Presentada el 31.10.2018 papeleta de conciliación ante el SMAC, el día 20.11.2018 se celebró el preceptivo acto de conciliación, sin avenencia.
Fundamentos
PRIMERO.-Dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 97.2 de la LRJS, la relación fáctica, contenida en los hechos probados se ha deducido de la prueba documental presentada en autos, así como del interrogatorio de parte, representante de la mercantil, a la sazón Director de RRHH, Primitivo; Dra. Aurora, del SPA Quirón Prevención; y, testifical de Alfredo, Operario de producción.
SEGUNDO.-Se impugna el despido que tiene fecha de efectos 10.10.2018, al entender producida discriminación, pues es despedido por ineptitud sobrevenida, justo una vez emitida alta médica el 1.10.2018. Es impugnada la misma el 4.10.2018, se comunica al responsable de RRHH, se le indica al trabajador que no acuda a trabajar, que se está examinando donde reubicarle, con informe del servicio de prevención Quirón Prevención, que recomienda la adaptación en el puesto de trabajo, lo que al parecer se había realizado anteriormente con otro trabajador con la misma patología ( Augusto). Por ello, supone un trato diferenciado, respecto a un trabajador con el mismo problema de sensibilización, si bien con mucha más antigüedad en la empresa, al que se le adaptó en el puesto de trabajo, se le intentó volver a reubicar, con varias recaídas, al que se le ha concedido IPT por el INSS. Mientras que a Leonardo con muy poca antigüedad, se le despide tan pronto como se conoce el alta médica.
A Leonardo se le exime de acudir a trabajar el 3.10.2018, una vez emitido el informe de Quirón Prevención de 1.10.2018, ratificado en juicio por la Dra. Aurora, y, el 10.10.18, es conocido el despido, cuando estaba en la fase de suspensión de los efectos del alta médica, con prórroga de la IT al estar en pleno proceso de revisión ( art. 4.3 RD 1430/2009 11 septiembre).
Las razones de la mercantil para oponerse al despido son la imposibilidad de reubicarle, en atención a la cualificación del trabajador, no siendo posible ante un problema de sensibilización a opiáceos, pues en todas las áreas de la planta de Alcaliber en Toledo, ha habido positivos en las pruebas practicadas a los empleados (test saliva), incluido en el departamento de Administración. Los otros dos casos habidos, de Augusto y Calixto, no son comparables con el de Leonardo. Acompaña la mercantil además de la carta de despido, los reconocimientos médicos que se han efectuado al demandante a lo largo de su relación laboral, con Alcaliber; las fichas de prevención de RRLL del puesto Operario de purificación 2, Zona de purificación, Extracción 3, y, SM 1, todas dentro de la categoría de Operario de producción (docs. 5 a 14). Como docs. 15, 16 y 17 , certificados elaborados por el Director de RRHH sobre situaciones, puestos desempeñados, calificaciones de los tres empleados que han presentado patologías relacionadas con la exposición a opiáceos
No se entra a valorar posible infracción de medidas de seguridad e higiene en la empresa, dado que el trabajador denuncia ante la ITSS en octubre 2018, con informe de noviembre 2019; no siendo cuestión de este procedimiento de despido averiguar la causa de la E.P diagnosticada al trabajador. Estamos ante un procedimiento de Despido, y, no ante una cuestión de dilucidar si la enfermedad profesional/patología presentada se ha originado por ausencia de medidas de seguridad en la empresa, si bien al ser despedido por ineptitud sobrevenida, por una E.P originada trabajando para Alcaliber S.A, la demandante ha tratado de poner el acento en una presunta falta de medidas de seguridad, habida cuenta además de que alunas zonas de la fábrica, se han cerrado, lo que ha sido comprobado por la ITSS, la cual ha avalado las mejoras realizadas para reducir la exposición a polvo en suspensión, de CPA, sin que se haya objetivado infracción en materia de medidas de seguridad. Remarcar que no se objetivó infracción de medidas de seguridad, higiene o en materia de Prevención de RRLL.
Se ha insistido asimismo, en la validez de la comunicación que efectúa el trabajador respecto a que se había impugnado el alta médica por el procedimiento especial de revisión, negando haber recibido esa comunicación por correo Primitivo, Director de RRHH y apoderado de la mercantil (doc. 10 del actor, correo de 4.10.2018 en el que hay constancia de que se adjunta un documento, que sería la solicitud de revisión del alta. Todo ello a fin de poder demostrar que se despide al trabajador cuando aún estaba en situación de IT; cuando el alta médica no era firme, ni siquiera en vía administrativa (judicialmente lo fue, por sentencia de 29.03.2019). Efectivamente, durante la tramitación del procedimiento de revisión, la situación equivalía a una IT, con prorroga de efectos hasta el 21.11.2018, de acuerdo a resolución de la entidad gestora. No hemos considerado necesario oficiar al servidor Gmaila fin de conseguir demostrar que se adjuntó al correo remitido a Primitivo, la solicitud de revisión y que el correo electrónico fue abierto por éste, pues se puede inferir en virtud de las responsabilidades de Primitivo (era su correo corporativo )y la mecánica de días anteriores, 2 y 3.10.2018, de abrir y contestar los correos de Leonardo inmediatamente, y, fundamentalmente, porque él mismo ha mantenido que supo de la revisión, por la Mutua Asepeyo, resultando que en cualquier caso, justo antes del despido o después, se conoció por la empresa, que había sido prorrogada el alta médica, lo que se mantuvo hasta el 21.11.2018; continuando sin embargo la decisión del despido por ineptitud sobrevenida.
No entendemos producida vulneración de la garantía de indemnidad del trabajador toda vez que la denuncia ante la ITSS, fue el 8.10.2018, y, el 10.10.2018 es despedido, sin que hubiera llegado aún a la mercantil, el conocimiento de la denuncia por ausencia de medidas de seguridad, elaborándose informe final en contestación a varias cuestiones, no sólo la denuncia de Leonardo, por la Inspectora actuante el 11.11.2019. Desvinculación del despido, al no haber sido conocida esa denuncia por la empresa, antes del despido. Igualmente, decir que el informe sobre salud profesional que emite la JCCM, Consejería de Sanidad, es en virtud de haber llegado a su conocimiento expediente de E.P, siendo preceptivo en estos supuestos; no al socaire del despido, y, por ello desconectado del mismo.
TERCERO.-Debemos pues centrarnos en si existía causa de ineptitud sobrevenida y si existió vulneración de DDFF. A nuestro entender, con las pruebas practicadas, no se ha acreditado que la empresa realizase intentos de reubicación y de adaptación del puesto de trabajo. Deduciéndose que, dado que se había producido algún caso anterior, por similar patología, que no había dado resultado la adaptación, pues el operario vuelve a recaer por reaparición de síntomas ( Augusto), se da por sentado que, en el supuesto de Leonardo, tampoco iba a funcionar, y, se opta por despedirle. Y efectivamente tras escuchar en juicio al Director de RRHH, aunque éste señala que fue departamento por departamento, analizando donde podía reubicarse a Leonardo al ser Operario de producción, por su cualificación, no se le podía adaptar en ningún sitio; ni siquiera en Logística; además, no había ninguna vacante; no se han acreditado dichas gestiones /actuaciones. Ratifica los certificados obrantes a los docs. 15 y 16 de la mercantil. De los mismos y de su declaración, se evidencia que las razones esgrimidas por la empresa son, que no se le pudo adaptar porque el riesgo de que pasase lo mismo que a Augusto, determinaba que era imposible la reubicación. Sin embargo, a nuestro entender, sobre ese riesgo e hipótesis, arrogándose la mercantil facultades médicas, no se tuvo en cuenta el informe de la Doctora del SPA, no se comprobó qué concreta reacción pudiera tener Leonardo en un nuevo puesto donde no entrase en contacto directo con CPA. Pues se ha de establecer también que del informe de la ITSS, y, mediciones realizadas, se puede afirmar que el riesgo de exposición a polvo e inhalación de CPA y sustancias con las que trabaja Alcaliber, está presente en todas las instalaciones de la planta; lo que consideramos es independiente de generar una E.P por sensibilización a opiáceos. De hecho, de 150 trabajadores en la factoría, hasta la fecha, se conocen tres casos (uno de ellos, Calixto, es por rinitis causada por polen, olivo y gramineas). Los dos casos confirmados, de sensibilización a opiáceos, son Augusto y Leonardo; a la espera de un tercero ( Ovidio). Cada 6 meses realizan pruebas a toda la plantilla, dando positivos en todos los departamentos; se hace analítica de sangre si han dado positivo en saliva. Lo anterior se desprende de las manifestaciones de Primitivo, afirmando que no podía arriesgarse a reincorporarle ante una más que previsible recaída y una nueva situación de I.T. Para considerar que se hizo así para no exponer la salud del trabajador. Reconoce que dijo a Leonardo que no se reincorporara hasta que analizaran donde podían colocarle, una vez se contase con el informe de Quirón Prevención (doc. 9 correo electrónico). Se ha conocido, por el caso de Augusto que también trabajaba en Purificación,que una vez reubicado en almacén-logística, donde se trabaja al aire libre parte de la jornada, Augusto volvió a recaer de su enfermedad de asma ocupacional, a pesar de que se le prohibió la descarga de granulado de alcaloides. Quirón Prevención especificaba, para Leonardo, adaptación en puesto de Administración/Logística/Almacenaje.
- Aurora, Medico del SPA Quirón Prevención, ratifica el informe de aptitud obrante ben doc. 11 del actor. Conoce el caso de Augusto; de operario de producción pasó a operario de logística. Tuvo 2 recaídas; no funcionó la adaptación, lo que desconocía hasta que llega al servicio de prevención el caso de Leonardo. Ella emite informe a efectos de intentar reubicarle, toda vez que, no se sabe cómo va a reaccionar cada trabajador. Se trata de que no entrar en contacto con CPA en el puesto adaptado. No se puede asegurar 'riesgo 0' de exposición al CPA. Propone el mismo puesto adaptado a Leonardo que había propuesto para Augusto. Puede ser que a un trabajador con la misma patología le funcione el cambio de puesto y a otro no, depende de la sensibilización. Ha conocido la situación de Leonardo (el despido y que no se adaptó el puesto de trabajo) a raíz de este procedimiento, ignorando el devenir de la situación de Leonardo, tras la emisión de su informe.
-El trabajador Alfredo ha testificado acerca de las medidas implementadas de cierre de Puri 1 y Puri 2 (áreas de purificación), donde se trabaja directamente con la materia prima; obras culminadas en verán 2019.
- El informe de la ITSS de 11.11.2019, se ha pronunciado sobre varios aspectos, entre ellos la E.P de Leonardo, el expediente de 22.12.2016 y el referido a denuncia de CCOO de 20.03.2019. La ITSS comprueba la IT de 23.04.18 a 21.11.2018; describe las tareas de los puestos desempeñados en Purificación 1 y SM 1, donde surge la alergia; la evaluación de riesgos en cada puesto desempeñado, así como la de operario de logística y almacén. Concluye la ITSS que existe riesgo de exposición en todos los puestos, la existencia de E.P en Leonardo en los términos del art. 157 LGSS y no se considera la falta de medidas de seguridad en el proceso de sensibilización experimentado por el trabajador y que ha determinado la aparición de asma ocupacional por contacto con CPA. Recoge que se han implementado múltiples acciones de mejora de instalaciones para evitar la exposición a la sustancia; con dificultades por inexistencia de valor límite de exposición al producto y ser la única empresa en España que utiliza la paja adormidera como materia prima. Recoge lo actuado en virtud del expediente de 22.12.2016, con fin de actuaciones el 9.05.2017, a raíz de un control por drogas de la Guardia Civil con positivo de un empleado y denuncia ante la ITSS por CCOO, visitas realizadas, requerimiento en materia de lugares de trabajo, higiene, protección individual y relaciones colectivas. Ultima visita el 21.02.2017.
Finalmente, sobre la denuncia de 20.03.219 en relación a la E.P del demandante, visita el 15.04.2019, constatando los resultados en materia de test de saliva, cerramientos correspondientes a Purificación, concluidos en julio 2019 y riesgo de caída en prensas, no considerando la realización de otras actuaciones, encontrándose avanzadas o ya resueltas las cuestiones planteadas en denuncia.
CUARTO.-La ineptitud es la primera causa de despido objetivo que contempla el artículo 52 del ET. Nuestra jurisprudencia ha definido la misma como la ausencia en el trabajador de las condiciones necesarias para desempeñar el trabajo que le corresponde por pérdida de habilidad, carencia de facultades profesionales o deterioro de condiciones personales ligadas al trabajo (rapidez, percepción, destreza, capacidad de concentración, etc.., siempre por motivos distintos del incumplimiento laboral. Por tanto, el concepto de ineptitud se refiere a una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación o de actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo -rapidez, percepción, destreza, capacidad de concentración, etc.
Para que el empresario pueda rescindir un contrato de trabajo con motivo de una ineptitud sobrevenida, es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1.Debe ser continuada y no circunstancial. 2.Debe afectar a tareas relevantes del puesto de trabajo. 3.Debe afectar al desarrollo de la actividad o rendimiento de manera significativa. 4. Debe ser probada por el empresario.
Consideramos que en el supuesto de autos, la IT que es calificada por enfermedad profesional, en un operario de producción, en contacto directo con la descarga de granulado de CPA y su manipulación, en purificación y SM1, no puede determinar sin más, emitida el alta médica por estar asintomático, una ineptitud sobrevenida si no se agota la posibilidad de trabajar en puesto adaptado, vgr. operario de logística/almacén; sección acorde con la cualificación el trabajador (por ello excluimos Administración). No habiéndose intentado siquiera la reubicación o, al menos no acreditado, cuando el SPA recomendaba esa adaptación. La probabilidad de recaídas y nuevas ITs, ha sido presumida en comparación con el operario Augusto con la misma patología y categoría de operario de producción, al que se le adaptó en el puesto de trabajo, o, bien, se creó, en logística, sin que pudiera desarrollar su trabajo por reaparición de los síntomas. Lo que a la postre, tras dos nuevas ITs en el nuevo puesto, fundamentó que el INSS le concediera una IPT para profesión habitual en fecha 12.11.2018. El supuesto de Leonardo difiere en que se objetiva la misma E.P , no siguiéndose la orientación de Quirón Prevención, no existiendo vacantes - se informa por la empresa - y no siendo probable que pueda volver a trabajar, a criterio de la mercantil. Se le despide por ineptitud sobrevenida. No se sabe que ha pasado con el puesto adaptado o creado para Augusto en logística, que quedó libre el 12.11.2018; es decir podría haber vacante para Leonardo. No se han agotado las posibilidades de reubicación, o, al menos la mercantil no ha aportado qué actuaciones se hicieron para ello (pej. informe de las secciones donde se le podía dar empleo, con datos de inexistencia de vacante o contacto directo con CPA que imposibilitaría la adaptación del puesto); en concreto situación de logística/almacén que impedía dar empleo a Leonardo.
El riesgo de inhalación y de exposición a polvo de CPA está presente en todas las instalaciones si bien la reaparición de síntomas, la recaída por la misma E.P - asma ocupacional-, no se ha podido testar, al ser despedido por ineptitud sobrevenida. Lo que entendemos, permaneciendo asintomático, no habiendo podido retornar al centro de trabajo a experimentar el grado de exposición y cómo reacciona el organismo de Leonardo, en un puesto que no estuviese en contacto directo con CPA, le deja totalmente en posición desventajosa y sin prueba para poder analizar una posible IPT, pendiente de juicio al ser desestimada por la entidad gestora. No se trata de exponer la salud del trabajador, sino de confirmar que, en ningún puesto de trabajo acorde a la cualificación profesional, puede desarrollar una jornada laboral, porque resurge el asma. No se ha seguido la orientación del servicio Quirón prevención y la Médico que ha depuesto en el plenario no ha descartado que pudiera Leonardo, no presentar síntomas y poder desarrollar jornada como operario de logística o en almacén, donde no hay contacto directo con CPA. A mayor abundamiento se han cerrado zonas de purificación, lo que permite presuponer que la exposición al polvo en suspensión se habrá reducido (informe ITSS de 11.11.2019; con fin del cierre en verano 2019, lo que se cohonesta con testifical del operario de producción Alfredo).
QUINTO.-La sentencia del Tribunal Constitucional num. 168/2006 de 5 de junio, sistematizando y resumiendo la doctrina constitucional en relación con la protección de los derechos fundamentales, con la finalidad de garantizar que estos derechos no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de la empresa de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, y considerando la especial dificultad que -en no pocas ocasiones- ofrece la operación de acreditar la lesión constitucional encubierta tras la legalidad -sólo aparente- del acto empresarial, ha venido desarrollando una específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo y ha declarado la necesidad 'de que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( Sentencia del Tribunal Constitucional num. 38/1.986, de 21 de marzo ), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así las sentencias num. 114/1.989, de 22 de junio ; 21/1.992, de 14 de febrero ; 226/1.993, de 20 de septiembre ; 180/1.994, de 20 de junio ; y 85/1.995 de 6 de junio ). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de los derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de los derechos fundamentales lo que dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( sentencia del Tribunal Constitucional num. 114/1.989, de 22 de junio ). La ausencia de prueba trasciende así el ámbito puramente procesal y determina que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental ( sentencia del Tribunal Constitucional num. 197/1.999, de 29 de noviembre y 136/1.996 de 23 de julio ). En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( sentencias del Tribunal Constitucional num. 90/1.997, de 6 de mayo ; 74/1.998, de 31 de marzo y 29/2.002, de 11 de febrero , por todas)'.
La cuestión aquí tratada a nuestro criterio, justifica desde luego la improcedencia del despido al no haberse acreditado la imposibilidad de adaptación/reubicación del puesto que se señala en la carta de despido, no probándose que se haya testeado los puestos posibles, que no hubiera vacante en las secciones que recomendaba el informe del Servicio de prevención Quirón Prevención. Es decir, que se haya agotado la posibilidad de reubicación; y, en orden a analizar la nulidad del despido, lo cierto es que la prueba practicada, los antecedentes médicos de Leonardo, la cronología de fechas, la impugnación del alta médica - revisión- con notificación a la mercantil, sin perjuicio de que Primitivo insista en no haber recibido el correo electrónico del trabajador, y, fundamentalmente, la testifical-pericial de la Dra Aurora, determinan que a juicio de la que suscribe, concurre vulneración de DF en el despido del trabajador por ineptitud sobrevenida, mostrando conformidad con el informe emitido en juicio por el Ministerio Fiscal.
Prevención, aconsejó reubicación, y, desde el punto de vista médico, se ha indicado que, aunque haya riesgo de exposición al CPA en toda la planta, cada operario reacciona de distinta manera, no pudiendo predecir la respuesta de Leonardo, ni que fuera a ser la misma que la de Augusto. Es más, entendemos que no se ha dado la oportunidad de que, asintomático, con alta médica confirmada judicialmente en sentencia de 29.03.2019, con fundamento exclusivamente en tal motivo, se le permita trabajar en puesto adaptado, observar la evolución del asma ocupacional, la reacción del trabajador, y, si efectivamente, de producirse una recaída, en el nuevo puesto de trabajo adaptado, en otra sección, se puede determinar la ineptitud sobrevenida.
Pero en el supuesto enjuiciado, salvo superior criterio, se ha adelantado la calificación de ineptitud cuando estaba asintomático, sin esperar a ver como se presentaba la sensibilización a opiáceos en puesto adaptado, sobre la base de que un trabajador, que pasó de operario de producción a logística, tuvo 2 recaídas y finalmente le ha sido concedida una IPT por el INSS. Situación de la que se ha hurtado a Leonardo, amparándose la mercantil en criterios que no le corresponden, como es que a Leonardo le va a pasar lo mismo que a Augusto, lo que en cuestión de enfermedades y síntomas, cada persona/enfermo reacciona de manera distinta y, en todo caso, se desconoce qué pudo haber ocurrido, clínicamente hablando. La motivación esgrimida por la mercantil ha sido que el riesgo de volver a recaer era evidente porque la patología era la misma que la Augusto, incluso superior el grado de sensibilización. Cuando la casuística en medicina es determinante. A mayor abundamiento, nada se ha probado sobre la imposibilidad alegada de crear puesto adaptado, inexistencia de vacantes en almacén/logística o imposibilidad de reubicarle.
Ya vimos en el procedimiento 1438/18 de impugnación de alta médica que, para la Mutua, acumulados 192 días de IT, tras el tratamiento preciso ante la inexistencia de riesgo puesto que se encuentra en situación de despido, al estar asintomático, se vuelve a emitir alta el 31.10.2018, avalado por el INSS en esta segunda ocasión. Es decir, el despido y el no retorno al centro de trabajo, influyó en la confirmación del alta en el procedimiento de revisión. No sometido a riesgo de asma, y, asintomático.
Lo que avala la tesis del Ministerio Fiscal y acogemos nosotros también, esto es, la vulneración del Derecho Fundamental a no ser discriminado laboralmente por razones de salud, y, el derecho a recibir el mismo trato a los trabajadores en idéntica situación. La sentencia del TJUE de 1 de diciembre de 2016, en el asunto C-395/15 Daouidi (ES), que resolvía la cuestión prejudicial planteada, aclara qué debe entenderse por 'discapacidad' en el sentido de la Directiva 2000/78.
Y si bien en el presente supuesto, estaríamos ante una situación especial, pues se conoce el alta médica, y, justo después es despedido por ineptitud sobrevenida, hay que ponderar que la IT continuaba durante el proceso de revisión del alta. Y, aunque justo en el límite temporal, se dude del conocimiento por la mercantil de si estaba o no en situación de IT, - fue prorrogada hasta el 21.11.2018-, lo cierto es que valoramos producida una discriminación directa por razón de discapacidad o, a la postre, indirecta porque su despido ha supuesto una 'barrera' al impedir la vuelta al trabajo en puesto adaptado, de acuerdo a orientaciones del SPA su recuperación, y, con ella, la participación en igualdad de condiciones en la vida profesional, más aún cuando se conoce que a otro trabajador, en situación idéntica o similar, se le ofreció reubicación, y, sólo tras recaída, reapareciendo síntomas del asma ocupacional, la ineptitud devino con la prestación de IPT, no por la declaración unilateral de la empresa, con la consecuencia del despido. Lo que viene a suponer otra discriminación la vulnerarse el DF a la igualdad.
A la luz de las Directivas anti-discriminatorias europeas y art. 96 y 181.1 LJS, concurre vulneración del DF a la salud y la igualdad de trato, viniendo la empresa obligada a los ajustes razonables en el puesto de trabajo o funciones que exija la limitación que presenta el demandante, de conformidad con art. 5 D 2000/78.
Antigüedad, categoría y salario no discutido por la mercantil.
SEXTO.-La siguiente cuestión a dilucidar es la relativa a la indemnización por tal vulneración de derecho fundamental interesada por la parte actora en la cuantía de 25.001 €, que se fija en base a arts. 183 y 184 LJS en relación cn art. 8, apartados 11 y 12 LISOS que tipifican conductas como la d ela empresa ahora enjuiciada como muy grave. Prescribiendo el art. 40 c) multa en grado medio de 25.001 a 100.005 €
Procede recordar en este punto la doctrina jurisprudencial contenida entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo, de 13-07-15 que razona del siguiente modo: ' En cuanto a la indemnización por el daño moral, en los últimos tiempos esta doctrina de la Sala también ha sido modificada, en primer lugar atendiendo al criterio aperturista que actualmente informa el resarcimiento del daño moral y por la consideración acerca de la «inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, 'diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio' de la aplicación de parámetros objetivos, pues 'los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados 'no tienen directa o secuencialmente una traducción económica' Y sobre todo, en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS, pues de un lado su art. 179.3 dispone que la exigible identificación de «circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada» ha de excepcionarse -éste es el supuesto de autos- «en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada»; y de otro, al referirse a las indemnizaciones a fijar como consecuencia de la vulneración de un derecho fundamental, su art. 183.3 señala que «el tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima [...], así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño». Con ello es claro que el precepto viene a atribuir a la indemnización -por atentar contra derechos fundamentales- no sólo una función resarcitoria [la utópica restitutio in integrum], sino también la de prevención general.
Es más, 'la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas en el caso ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS- de alejarse del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente.'
Atendiendo a tal doctrina jurisprudencial, pero sin tomar tampoco como criterio orientador en el caso presente la LISOS, atendiendo exclusivamente a la ponderación de los intereses en conflicto y discrecionalidad judicial, se estima indemnización al haber ido a situación de desempleo el trabajador, con despido que tuvo efectos el 10.10.2018, juicio celebrado el 15.01.2020 valorando también que el despido se declara nulo con la obligación de readmisión y abono de los salarios dejados de percibir. Aunque no acreditados los perjuicios económicos, se presumen estando en situación de desempleo el trabajador, más el perjuicio moral se desprende en un trabajador con enfermedad profesional, originada operando para Alcaliber, siendo joven, al que no se intenta reubicar siguiendo las recomendaciones del SPA, no habiéndose acreditado que se esté actualmente ocupado laboralmente. A la luz de los arts. 179 y 183 LJS, gravedad, duración y consecuencias del daño producido al trabajador fuera de la referencia a la LISOS, la indemnización se calcula en 10.000 €.
La nulidad del despido obliga al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido.
SEPTIMO.-En virtud de lo dispuesto en el artículo 191 de la Ley de Jurisdicción Social, contra esta Sentencia puede interponerse recurso de suplicación, de lo que se advertirá a las partes.
Fallo
Que estimando la demanda interpuesta por D. Leonardo, en su pretensión principal frente a ALCALIBER S.Asobre TUTELA DE DDFF y DESPIDO,debo DECLARARy DECLAROla NULIDAD del DESPIDOefectuado con fecha de efectos 10.10.2018, debiendo la demandada estar y pasar por esta declaración a todos los efectos legales oportunos, y proceder a la readmisión en las mismas condiciones que disfrutaba en el momento de la extinción, con abono de los salarios dejados de percibir desde el despido, a razón del salario indicado en el Hecho Probado Primero, así como debo condenar y condeno a la entidad demandada a abonar al actor en concepto de daños morales la cuantía de 10.000 €.
Con intervención del FOGASA.
Se notifica esta sentencia a las partes con la advertencia de que no es firme y contra ella cabe formular RECURSO DE SUPLICACIÓN ante el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, el cual deberá anunciarse en este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta resolución, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado, o su representante al hacerle la notificación de aquella, de su propósito de entablarlo o bien por comparecencia o por escrito de las partes, de su abogado, o de su representante dentro del plazo indicado.
Si el recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita deberá al tiempo de anunciar el recurso haber consignado la cantidad objeto de condena en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que tiene abierta este Juzgado.
Asimismo, deberá en el momento de interponer el recurso consignar la suma de 300 € en concepto de depósito en dicha cuenta, haciendo constar en el ingreso el número de procedimiento.
Por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.
