Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N.5
VALLADOLID
SENTENCIA: 00037/2020
-
C/ANGUSTIAS 40-44 VALLADOLID
Tfno:983458514
Fax:983458525
Correo Electrónico:
Equipo/usuario: JLJ
NIG:47186 44 4 2020 0000177
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000029 /2020
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Onesimo
ABOGADO/A:JAVIER PINTO ARRANZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:FOGASA ABOGACIA DEL ESTADO FOGASA, VALLADOLID, ITACYL , SERVICIOS INTEGRALES BERZOSAS XXI, S.L. , EULEN
ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, LETRADO DE LA COMUNIDAD , , JOSE ANTONIO CASTAÑEDA PEREZ
PROCURADOR:, , ,
GRADUADO/A SOCIAL:, , ,
En la ciudad de Valladolid, a ocho de julio de dos mil veinte.
María José Pérez Sevillano, Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Social nº 5 de Valladolid, tras haber visto los presentes autos sobre despido, seguidos con el número 29/20, en los que ha sido parte, como demandante, DON Onesimo, que comparece asistido por el Letrado Sr. Pinto Arranz, y como demandadas, EULEN S.A., que comparece asistida por el Letrado Sr. Castañeda Pérez, SERVICIOS INTEGRALES BERZOSAS XXI S.L., que comparece representada por D. Luis Miguel Ramos Hernández, INSTITUTO TECNOLÓGICO AGRARIO DE CASTILLA Y LEÓN, que comparece representado por el Letrado de la Comunidad de Castilla y León, con intervención del MINISTERIO FISCAL, que comparece representado por Dª. Leonor Monsalve Córdova y del FOGASA, que no comparece,
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 37/20
Antecedentes
PRIMERO.-El 16/01/20, por DON Onesimo se presentó demanda en la que, en base a los hechos y fundamentos de derecho que consideraba de aplicación, solicitaba que se declare nulo, o subsidiariamente, improcedente, el despido del demandante, con las consecuencias legales inherentes.
SEGUNDO.-Mediante decreto de 20 de enero de 2020 se admitió a trámite la demanda, dándose traslado de la misma a los demandados y convocándose a las partes a la celebración de vista, señalándose para ello la audiencia del día 25 de marzo de 2020.
TERCERO.-Los actos de conciliación judicial y juicio hubieron de ser suspendidos dada la declaración de estado de alarma motivado por la crisis sanitaria del COVID-19.
CUARTO.- Tras el levantamiento de los plazos procesales se convocó a las partes el día 17/06/20. Llegado el día señalado, y no alcanzándose conciliación, se pasó al acto del juicio en el que se formularon alegaciones. Practicados los medios de prueba que fueron admitidos y formuladas las conclusiones, quedaron los autos sobre la mesa de la proveyente para dictar sentencia.
Hechos
PRIMERO.- El actor, DON Onesimo, con DNI NUM000, nacido el NUM001/1959, ha prestado servicios laborales, para las siguientes empresas durante los siguientes períodos:
- Desde el 1/04/03 al 31/10/08 para EULEN SEGURIDAD S.A. en virtud de contrato de trabajo por obra o servicio determinado convertido en indefinido el 1/10/05, con la categoría de vigilante de seguridad, en las instalaciones del Instituto Tecnológico Agrario de Castilla y León (ITACYL) sito en la carretera de Burgos km. 119 (finca Zamadueñas), de Valladolid.
- Desde el 1/11/08 al 31/12/08 para ILUNIÓN SEGURIDAD S.A.
- Desde el 1/01/09 al 5/07/12 para EULEN SEGURIDAD S.A., con la categoría de vigilante de seguridad profesionales, en las instalaciones del Instituto Tecnológico Agrario de Castilla y León (ITACYL) sito en la carretera de Burgos km. 119 (finca Zamadueñas), de Valladolid.
- Desde el 1/08/12 al 5/11/13 para EULEN S.A. en virtud de contrato por obra o servicio determinado en el que se establece la categoría de auxiliar, en las instalaciones del Instituto Tecnológico Agrario de Castilla y León (ITACYL) sito en la carretera de Burgos km. 119 (finca Zamadueñas), de Valladolid.
- Desde el 6/11/13 al 1/06/17 para EULEN S.A., en virtud de contrato por obra o servicio determinado en el que se establece la categoría de auxiliar de servicios, en las instalaciones del Instituto Tecnológico Agrario de Castilla y León (ITACYL) sito en la carretera de Burgos km. 119 (finca Zamadueñas), de Valladolid.
- Desde el 2/06/17 al 21/06/18 para ISS FACILITY SERVICES S.A., en las instalaciones del Instituto Tecnológico Agrario de Castilla y León (ITACYL) sito en la carretera de Burgos km. 119 (finca Zamadueñas), de Valladolid.
- Desde el 22/06/18 al 24/11/19 para EULEN S.A. en virtud de contrato de duración determinada, por obra o servicio determinado, celebrado el 22/06/18, a jornada completa, para la prestación de servicios como auxiliar de información, siendo el objeto del contrato: ' Servicio de auxiliar de servicios, en las instalaciones de finca ITA Zamadueñas JCYL sitas en Ctra de Burgos km 118 de Valladolid'.
SEGUNDO.-El servicio de portería se implantó por primera vez en el Instituto Tecnológico Agrario de Castilla y León en el año 2012 y fue desempeñado por las empresas EULEN S.A. e ISS FACILITY SERVICES S.A. y los trabajadores: D. Onesimo y D. Anton.
TERCERO.-El 1/06/17 el demandante escribió de su puño y letra y firmó un documento que entregó a EULEN S.A., del siguiente tenor:
'Valladolid 1 de junio 2017
Yo Onesimo DNI NUM002 trabajador de EULEN S.A. solicito la baja voluntaria por mejora en el puesto de trabajo'.
CUARTO.- Por Resolución del Director General del ITACYL, de fecha 9 de mayo de 2019, se inició expediente de contratación que tiene por objeto el servicio de portería, control de acceso e información al público realizado en edificios del Instituto Tecnológico Agrario de Castilla y León, sitos en la finca de Zamadueñas de Valladolid.
QUINTO.- Por Resolución del Director General del ITACYL, de fecha 16 de julio de 2019, y previos informes de la Asesoría Jurídica y de la Intervención Delegada de la Consejería de Agricultura y Ganadería, se aprobó el expediente de contratación del citado servicio, el Pliego de Cláusulas del Contrato, el gasto por importe de ciento veintitrés mil seiscientos ochenta y un euros con cincuenta y un céntimos (123.681,51 €), con cargo a la estructura presupuestaria NUM003, de los presupuestos del ITACYL para los ejercicios 2019, 2020 y 2021, se dispuso como procedimiento de adjudicación el abierto, de acuerdo con el régimen general previsto en la subsección Primera y Segunda, sección Segunda del Capítulo I, del Título i, del Libro II de la LCSP.
SEXTO.- El anuncio de convocatoria del procedimiento se publicó en la Plataforma de Contratación del Sector Público el 19 de julio de 2019.
SÉPTIMO.- El 'Pliego de Prescripciones Técnicas para la prestación del servicio de gestión auxiliar realizado en edificios del Instituto Tecnológico Agrario de Castilla y León sitos en la Finca Zamadueñas de Valladolid. Expediente 38/15/ITACYL' consta unido a los autos como documento 3 del expediente administrativo (archivo pdf 136, folios 30 y siguientes) cuyo contenido se da íntegramente por reproducido, interesando, a los fines del presente procedimiento, las siguientes cláusulas del Documento de prescripciones técnicas para la prestación del servicio de portería, control de acceso e información al público:
'1. OBJETO DE LA CONTRATACIÓN El objeto del presente contrato es la prestación de un servicio de portería, control de acceso e información al público realizado en edificios del Instituto Tecnológico Agrario de Castilla y León de la Finca Zamadueñas de Valladolid.
2. TRABAJOS A REALIZAR: Son funciones susceptibles de ser encomendadas a la empresa adjudicataria del servicio las siguientes, sin perjuicio de que por parte del Órgano de Contratación pueda encomendarse otras tareas propias de su cualificación profesional: a. Apertura y cierre ordinario, sin perjuicio de que pueda estar presente en dichos momentos personal de seguridad privada. b. Control de entradas y salidas ordinarias de los clientes y las mercancías. c. Recepción de clientes, siempre que no existan sistemas de seguridad frente a infracciones, como, por ejemplo, detectores de metal. d. Recogida y custodia, en su caso, de efectos portados por los visitantes que no conlleve el control interior de los efectos personales. e. Información de accesos. f. Información, orientación y, en su caso, acompañamiento de visitantes. g. Organización y control de la evacuación de visitantes, cuando se requiera por cualquier motivo. h. Exigencia del cumplimiento de las normas propias del establecimiento que no conlleve la realización de acciones coactivas o de control de identidad o de efectos personales de las personas que puedan incurrir en tales conductas. i. Control de los bienes o productos existentes en el establecimiento j. Comprobación del estado y funcionamiento de las instalaciones generales que no sean propiamente de seguridad, k. Detección de incidencias y comunicación inmediata de los sistemas de mantenimiento (calderas, instalaciones eléctricas, etc.) que no sean de seguridad y de los sistemas antiincendios.
(...)
4.MEDIOS PERSONALES.
El servicio se prestará mediante dos (2) auxiliares de servicio en los horarios definido en el punto anterior. El adjudicatario deberá mantener este número con el compromiso de sustituir a los trabajadores adscritos al centro cuando se den las causas de absentismo contempladas en la legislación vigente. Dicho personal dependerá exclusivamente del adjudicatario, por cuanto éste tendrá todos los derechos y deberes inherentes a su calidad de patrono y deberá de cumplir el Convenio Colectivo de aplicación, las disposiciones vigentes en materia laboral, de Seguridad Social y de seguridad e higiene en el trabajo, referidas al propio personal a su cargo, sin que en ningún caso pueda alegarse derecho alguno por dicho personal en relación con el Instituto Tecnológico Agrario de Castilla y León, ni exigirse a éste responsabilidades de cualquier clase, como consecuencia de las obligaciones existentes entre el adjudicatario y sus empleados, aún en el supuesto de que los despidos o medidas que adopte se basen en el incumplimiento, interpretación o resolución del contrato (...)
5. UNIFORMES Todo el personal irá perfectamente uniformado, de tal forma que permita su identificación pero sin utilizar distintivos o uniformes que puedan confundirse con los previstos en la normativa de seguridad privada para el personal de seguridad privada. Los uniformes serán por cuenta de la empresa adjudicataria.
OCTAVO.- Tras acordarse la propuesta de adjudicación del contrato a favor de la empresa SERVICIOS INTEGRALES BERZOSAS XXI, S.L., con fechas 25 de septiembre y 4 de octubre de 2019, se requirió a la misma para que presentara la documentación señalada en la cláusula 24 del Pliego de Cláusulas Administrativas. Dicha empresa presento en tiempo y forma la documentación solicitada. Presentada la documentación, por resolución del Director General del Instituto Tecnológico Agrario de Castilla y León se acordó la adjudicación del contrato a la empresa SERVICIOS INTEGRALES BERZOSAS XXI, S.L.
NOVENO.- El anuncio de formalización del procedimiento se publicó en la Plataforma de Contratación del Sector Público el 22 de noviembre de 2019 a las 12:08 horas.
DÉCIMO.- El 21/11/19 D. Damaso remitió correo electrónico a EULEN con el asunto 'Fin servicio portería ITACYL', con el siguiente contenido:
'Buenos días Edmundo y Eugenio
Como ya le he comentado por teléfono a Eugenio, mañana viernes día 22 de noviembre de 2019 es el último día de prestación de servicio de portería que nos viene prestando EULEN en las instalaciones del Instituto Tecnológico Agrario de Castilla y León, ya que el próximo día laboral en el ITACYL, lunes 25 de noviembre de 2019, dicho servicio debe ser prestado por la empresa SERVICIOS INTEGRALES BERZOSAS XXI, dado que ha sido la empresa adjudicataria del concurso público para este servicio.
Desconozco si hay algún elemento personal o de trabajo perteneciente a EULEN o sus trabajadores, que, por supuesto, pueden recoger sin problema alguno.
Personalmente les agradezco el servicio realizado ya que considero que se ha efectuado de manera muy satisfactoria y profesional, realizando lo pactado y dando solución a todas las necesidades imprevistas que surgieron.
Les ruego acusen recibo de este correo'.
UNDÉCIMO.- El 22/11/19 la empresa EULEN S.A. remitió comunicación al actor del siguiente tenor:
'Muy Sr. Nuestro:
Mediante la presente carta, le comunicamos que el próximo día 24 de noviembre de 2019, tendrá lugar la finalización del servicio de portería prestado para nuestro cliente Instituto Tecnológico Agrario dependiente de la Junta de Castilla y León (ITACYL) en sus dependencias sitas en Av/Burgos km 119 de Valladolid, respecto al cual, se haya vinculado, como bien conoce, su contrato de trabajo de duración determinada.
Así mismo, le participamos que, el referido servicio ha sido adjudicado a la empresa SERVICIOS INTEGRALES BERZOSAS XXI S.L., la cual procede a asumir el servicio.
En consecuencia con lo anterior, el contrato de trabajo temporal de obra o servicio que usted mantiene con nuestra Empresa, concertado al amparo de lo establecido en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 2 y concordantes del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , quedará extinguido en lo que a nuestra Compañía se refiere, con efectos del próximo día 24 de noviembre de 2019.
Por lo antedicho, daremos por terminada la relación que nos vincula con efectos del día 24 de noviembre de 2019 por tal motivo y de conformidad con lo previsto en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores , demás legislación y jurisprudencia de aplicación.
No obstante, en cumplimiento de la legislación fiscal y laboral vigentes, conservaremos sus datos durante el período legalmente establecido, estando exclusivamente a su disposición y a la de la autoridad judicial o administrativa competente.
Sin otro particular y quedando a su entera disposición para aclararle el contenido de la presente carta, aprovechamos la ocasión para saludarle muy atentamente'.
DUODÉCIMO.- En la misma fecha EULEN S.A. entregó idéntica comunicación a D. Anton, siendo el mismo y el demandante los dos únicos trabajadores que prestaban servicios para dicha empresa adscritos al servicio adjudicado a EULEN S.A. en las dependencias del INSTITUTO TECNOLÓGICO AGRARIO DE CASTILLA Y LEÓN.
DECIMOTERCERO.- El 5/11/19 el legal representante de SERVICIOS INTEGRALES BERZOSAS XXI entrevistó a D. Onesimo, a fin de valorar su contratación en el mismo puesto de trabajo en el que venía prestando servicios para EULEN S.A. De igual modo se reunió con D. Anton, el otro trabajador adscrito al mismo servicio.
DECIMOCUARTO.- El 25/11/19 se inició la prestación del servicio por parte de SERVICIOS INTEGRALES BERZOSAS S.L., empresa que contrató a D. Anton, nacido el NUM004/1984, y a D. Higinio, nacido el NUM005/74:
- El 25/11/19 se formaliza contrato de trabajo temporal entre la empresa SERVICIOS INTEGRALES BERZOSAS XXI S.L. y D. Anton, para la prestación de servicios como ordenanza, en el centro de trabajo ubicado en el Instituto Tecnológico Agrario de Castilla y León, sita en la carretera de Burgos, km 119 (Finca Zamadueñas), por obra o servicio determinado, consistente en: 'la realización de la obra o servicio será en el centro del Instituto Tecnológico Agrario de Castilla y León'. ' El contrato del trabajador va asociado a la duración del contrato con el ITACYL sito Carretera de Burgos km 119, (Finca Zamadueñas CP 47071), nº de Expte: A2019/006493'.
- El 25/11/19 se formaliza contrato de trabajo temporal entre la empresa SERVICIOS INTEGRALES BERZOSAS XXI S.L. y D. Anton, para la prestación de servicios como ordenanza, en el centro de trabajo ubicado en el Instituto Tecnológico Agrario de Castilla y León, sita en la carretera de Burgos, km 119 (Finca Zamadueñas), por obra o servicio determinado, consistente en: 'la realización de la obra o servicio será en el centro del Instituto Tecnológico Agrario de Castilla y León'. ' El contrato del trabajador va asociado a la duración del contrato con el ITACYL sito Carretera de Burgos km 119, (Finca Zamadueñas CP 47071), nº de Expte: A2019/006493'. Contrato de personas con discapacidad en centros especiales de empleo.
DECIMOQUINTO.- El 25/11/19 EULEN S.A. remitió burofax a SERVICIOS INTEGRALES BERZOSAS S.L., con el siguiente contenido:
'Muy Sres. Nuestros:
Como Uds conoce, su empresa ha resultado adjudicataria, con efectos de fecha 25 de noviembre de 2019, de los servicios de portería prestados para Instituto Tecnológico Agrario de Castilla y León (ITACYL) en sus instalaciones sitas en Avenida de Burgos, km 119, Valladolid.
Por ello, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , les remitimos por este mismo medio la relación certificada de datos más relevantes de los dos trabajadores que prestan sus servicios en las mismas para que puedan proceder a dar de alta a ambos, asi mismo les rogamos nos comuniquen dirección de correo electrónico o fax al que poder remitirles el resto de documentación'.
El burofax no fue retirado por la destinataria.
DECIMOSEXTO.-Desde el 25/11/19 el demandante percibe prestación por desempleo.
DECIMOSÉPTIMO.-El 2 de diciembre de 2019, EULEN S.A. remitió a SERVICIOS INTEGRALES BERZOSAS S.L. un SMS Certificado con el siguiente contenido:
'SERVICIOS INTEGRALES BERZOSAS XXI, estimados Sres. Como continuación del burofax enviado el pasado 25 de noviembre, que figura puesto a disposición del destinatario, por este medio les informamos que tienen a su disposición en nuestras oficinas, sitas en C/Vázquez de Menchaca nº 33 (Polígono Argales) de Valladolid, la documentación relativa a los dos trabajadores que venían prestando sus servicios adscritos al servicio de portería prestado para Instituto Tecnológico Agrario de Castilla y León (ITACYL) en la Finca Zamadueñas, de los que son los nuevos adjudicatarios. Remitido por Eulen S.A., Dpto. RRHH'.
DECIMOCTAVO.-El Sr. Onesimo percibió las siguientes retribuciones brutas en las siguientes mensualidades:
Noviembre 2018
- Salario base: 661,77€
- Antigüedad: 66,17€
- Plus festivo: 16,12€
- P.extra prorrat: 110,29€
- Hora extra: 195,92€
- Pl. transporte sal.: 52,10€
- Plus vestuario sal.: 34,38€
- Total devengado: 1.136,75€
Diciembre 2018
- Salario base: 362,91€
- Antigüedad: 36,29€
- Plus festivo: 12,09€
- P.extra prorrat: 60,48€
- Hora extra: 123,24€
Vacaciones Sal:
- Salario base: 298,86€
- Antigüedad: 29,88€
- P.extra prorrat: 49,81€
- Pl. transporte sal.: 23,53€
- Plus vestuario sal. 15,53€
- Pl. transporte sal.: 28,57€
- Plus vestuario sal.: 18,85€
- Total devengado: 1.060,04€
Enero 2019
- Salario base: 661,77€
- Antigüedad: 66,17€
- Plus festivo:8,06€
- P.extra prorrat: 110,29€
- Hora extra: 265,44€
- Pl. transporte sal.: 52,10€
- Plus vestuario sal.: 34,38€
- A cta SMI/conv:117,23€
- Total devengado: 1.315,44€
Febrero 2019
- Salario base: 661,77€
- Antigüedad: 66,17€
- Plus festivo:7,44€
- P.extra prorrat: 110,29€
- Hora extra: 303,36€
- Pl. transporte sal.: 52,10€
- Plus vestuario sal.: 34,38€
- A cta SMI/conv:117,85€
- Total devengado: 1.353,36€
Marzo 2019
- Salario base: 661,77€
- Antigüedad: 66,17€
- Plus festivo: 15,50€
- P.extra prorrat: 110,29€
- Hora extra: 158,00€
- Pl. transporte sal.: 52,10€
- Plus vestuario sal.: 34,38€
- A cta SMI/conv: 109,79€
- Total devengado: 1.208,00€
Abril 2019
- Salario base: 661,77€
- Antigüedad: 66,17€
- P.extra prorrat: 110,29€
- Pl. transporte sal.: 52,10€
- Plus vestuario sal.: 34,38€
- A cta SMI/conv:125,29€
- Total devengado: 1.050,00€
Mayo 2019
- Salario base: 661,77€
- Antigüedad: 66,17€
- Plus festivo: 10,23€
- P.extra prorrat: 110,29€
- Hora extra: 104,28€
- Pl. transporte sal.: 52,10€
- Plus vestuario sal.: 34,38€
- A cta SMI/conv: 115,06€
- Total devengado: 1.154,28€
Junio 2019
- Salario base: 661,77€
- Antigüedad: 66,17€
- P. Nocturnidad: 11,20€
- Plus festivo: 4,34€
- P.extra prorrat: 110,29€
- Hora extra: 48,30€
- Pl. transporte sal.: 52,10€
- Plus vestuario sal.: 34,38€
- A cta SMI/conv: 109,75
- Total devengado: 1.098,30€
Julio 2019
- Salario base: 661,77€
- Antigüedad: 66,17€
- P. Nocturnidad: 6,72€
- P.extra prorrat: 110,29€
- Hora extra: 48,30€
- Pl. transporte sal.: 52,10€
- Plus vestuario sal.: 34,38€
- A cta SMI/conv: 118,57€
- Total devengado: 1.098,30€
Agosto 2019
- Salario base: 320,21€
- Antigüedad: 32,02€
- Plus nocturnidad: 2,80€:
- P.extra prorrat: 53,37€
Vacaciones Sal.
- Salario base: 341,56€
- Antigüedad: 34,15€
- P.extra prorrat.: 56,92€
- Pl. Transporte sal. 26,89€
- Plus vestuario sal.: 17,74€
- Pl. transporte sal.: 25,21€
- Plus vestuario sal.: 16,64€
- A cta SMI/conv: 122,49
- Total devengado: 1.050,00
Septiembre 2019
- Salario base: 507,36€
- Antigüedad: 50,73€
- Plus nocturnidad: 8,40€
- P.extra prorrat: 84,56€
- Hora extra: 82,80€
Vacaciones Sal.
- Salario base: 154,41€
- Antigüedad: 15,44€
- P.extra prorrat.: 25,23€
- Pl. Transporte sal. 12,16€
- Plus vestuario sal.: 8,02€
- Pl. transporte sal.: 39,94€
- Plus vestuario sal.: 26,36€
- A cta SMI/conv: 116,89€
- Total devengado: 1.132,80
Octubre 2019
- Salario base: 597,73€
- Antigüedad: 59,77€
- Plus nocturnidad: 7,28€
- Plus festivo: 7,44€
- P.extra prorrat: 99,62€
- Hora extra: 82,80€
Vacaciones Sal.
- Salario base: 64,04€
- Antigüedad: 6,40€
- P.extra prorrat.: 10,67€
- Pl. Transporte sal. 5,04€
- Plus vestuario sal.: 3,33€
- Pl. transporte sal.: 47,06€
- Plus vestuario sal.: 31,05€
- Total devengado: 1.132,80
DECIMONOVENO.-El demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación legal ni sindical de los trabajadores.
VIGÉSIMO.-La parte actora presentó papeleta de conciliación el 17/12/19. El 9 de enero de 2020 se celebró el preceptivo acto de conciliación, con el resultado de intentado sin avenencia respecto a EULEN S.A. y sin efecto respecto a SERVICIOS INTEGRALES BERZOSAS S.L.
Fundamentos
PRIMERO.-Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, se declara que los hechos probados se han deducido de la prueba documental obrante en autos, y de la prueba de interrogatorio de parte y prueba testifical, en el sentido que se expondrá en los siguientes fundamentos jurídicos.
SEGUNDO.-Se interesa por la parte actora que se declare que la misma ha sido objeto de un despido nulo, y subsidiariamente improcedente. Mantiene el demandante que inició la prestación de servicios en las instalaciones del ITACYL el 11 de abril de 2003, en la empresa EULEN SEGURIDAD S.A. y que, desde dicha fecha, ha realizado siempre las mismas funciones, primero con la categoría de vigilante de seguridad y posteriormente como conserje, sin solución de continuidad y tras ser subrogado por las distintas empresas adjudicatarias del servicio. Añade que, el 22/11/19, EULEN le comunicó la extinción de su contrato con efectos de 24/11/19, fecha de finalización del servicio para el ITACYL, y que desde dicha fecha el servicio fue adjudicado a SERVICIOS INTEGRALES BERZOSAS XXI S.L., empresa que no ha procedido a subrogar al actor, pese a mantener el contrato de trabajo de su único compañero. D. Anton, con menor antigüedad en la empresa, y más joven que el demandante. Alega, como pretensión principal, que la no subrogación por parte de la nueva adjudicataria, constituye un despido nulo, al infringir lo dispuesto en el 14 CE (discriminación por razón de edad), y subsidiariamente improcedente, al haberse producido una sucesión empresarial producida con subrogación de parte importante de la plantilla (50%), que obliga a la empresa entrante a subrogar al resto, debiendo por consiguiente condenarse a la misma a la readmisión del trabajador. Subsidiariamente, solicita que se declare que la decisión empresarial de EULEN S.A. de extinguir el contrato de trabajo del actor constituye un despido improcedente, al haberse celebrado el contrato temporal de 22/06/18 en fraude de ley, por no identificar suficientemente el objeto del contrato, ni aparecer la vinculación a la ejecución de la contrata, haber desempeñado siempre sus funciones en el mismo puesto de trabajo (desde el 11/04/2003 o, en todo caso, 1/08/12), habiéndose convertido su contrato en indefinido.
Se opone la empresa EULEN S.A. a dicha pretensión y solicita su absolución. Mantiene que el servicio se lleva prestando desde el año 2012 por los dos mismos trabajadores, y que se sigue prestando por dos trabajadores, si bien, la nueva adjudicataria solo subrogó a uno de los dos, y no al demandante, realizando en su lugar una nueva contratación. Asegura que comunicó a la nueva adjudicataria las circunstancias laborales relativas a los dos trabajadores a subrogar (si bien la misma no recogió el burofax remitido) y debe operar, por tanto, la sucesión de empresas, y condenarse a SERVICIOS INTEGRALES BERZOSAS XXI S.L. a las consecuencias legales del despido. Subsidiariamente, y para el caso de resultar condenada, mostró disconformidad con el salario: fijando el de 1.091,34 euros correspondiente al promedio de las últimas doce nóminas descontando plus de vestuario y transporte, y en cuanto a la antigüedad, mantuvo que la que debe computarse es la del último de los contratos, al haberse producido previamente la baja voluntaria del trabajador en EULEN S.A.
Por su parte, SERVICIOS INTEGRALES BERZOSAS XXI S.L. también interesa su absolución, negando la existencia de obligación de subrogación. Asegura que ni el pliego del ITACYL refleja personal alguno a subrogar, ni existe Convenio Colectivo que obligue a dicha subrogación, ni se ha producido una sucesión de empresas vía sucesión de plantilla, dado que el compañero del actor no fue subrogado, sino que se efectuó una nueva contratación ex novo. En cuanto a la nulidad que se postula, mantiene que Servicios Integrales Berzosas es un centro especial de empleo, por lo que contrata un porcentaje de trabajadores discapacitados, lo que evidencia una posición contraria a cualquier política discriminatoria, reconoce haberse reunido, durante el mes anterior a la adjudicación, con los dos trabajadores que venían prestando servicios en el ITACYL, pero que también se entrevistó con otros trabajadores ajenos al servicio, decidiendo, finalmente, la contratación solo de uno de los dos por razones exclusivamente profesionales.
El INSTITUTO TECNOLÓGICO AGRARIO DE CASTILLA Y LEÓN, alegó falta de legitimación pasiva, al no haber sido nunca empleador del demandante, al tratarse de un servicio externalizado, y en virtud de lo establecido en el apartado 4º del Pliego de Condiciones Técnicas del año 2019 que exime a dicho Instituto de cualquier responsabilidad en relación con la contratación del personal de la empresa adjudicataria. En el acto del juicio la parte actora desistió de la demanda frente a dicho Instituto, a la que no se opuso ninguno de los codemandados.
Por su parte, el MINISTERIO FISCAL, ya en fase de informe final, solicitó la desestimación de la pretensión principal de la demanda, al no haberse acreditado, a su juicio, ninguna vulneración de derechos fundamentales por parte de SERVICIOS INTEGRALES BERZOSAS XXI S.L. en el despido del actor, y probado, en cambio, que la empresa comunicó al actor que su edad podría ser un factor determinante para su efectiva contratación debido a una posible bonificación de cuotas de la Seguridad Social.
TERCERO.- En primer lugar, y en relación con la codemandada INSTITUTO TECNOLÓGICO AGRARIO DE CASTILLA Y LEÓN, nada obsta a tener al demandante por desistido de la pretensión formulada frente a la misma, desistimiento al que no se ha opuesto ninguna de las partes y que no es contrario al orden público ni lesiona intereses de terceros ajenos al pleito.
CUARTO.- En segundo lugar, la pretensión principal de la demanda es la de que se declare la nulidad del despido comunicado al trabajador, por infracción del principio de igualdad ( art. 14 CE) y al haberse producido una discriminación por razón de edad. Discriminación que imputa a la codemandada, SERVICIOS INTEGRALES BERZOSAS XXI S.L.
La reciente sentencia del TSJ de Castilla y León de 27 de febrero de 2020, entre muchas otras, recuerda el modo en que el legislador ha querido proteger los derechos fundamentales de los trabajadores articulando un mecanismo de inversión de la carga de la prueba:
'En el ámbito de la tutela de derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el artículo 181.2 LRJSLegislación citadaLRJS art. 181.2 al establecer que, en el acto del juicio, una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.
-A tales efectos se recuerda por el Tribunal Constitucional que precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los artículos 96.1Legislación citadaLRJS art. 96.1 y 181.2 LRJSLegislación citadaLRJS art. 181.2 ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembreJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 23-11-1981 ( STC 38/1981 ); 138/2006, de 8 de MayoJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 08-05-2006 ( STC 138/2006 ); y 342/2006, de 11 de DiciembreJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 11-12-2006 ( STC 342/2006 ) entre otras).
-Para que opere el desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que debe permitir deducir la posibilidad de que la vulneración constitucional se haya producido, que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una prueba verosímil o principio de prueba revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación o vulneración del derecho en cuestión ( SSTC 92/2008, de 21 de JulioJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 21-07-2008 ( STC 92/2008 ); 125/2008, de 20 de OctubreJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 20-10-2008 ( STC 125/2008 ) y 2/2009, de 12 de eneroJurisprudencia citada a favorSTC , Sala Segunda , 12/01/2009 ( STC 2/2009 )Carga de la prueba de vulneración de derechos fundamentales).
-Presente la prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales en lo que constituye una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( SSTC 183/2007, de 10 de SeptiembreJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 10-09-2007 ( STC 183/2007); 257/2007, de 17 de DiciembreJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 17-12-2007 ( STC 257/2007); 74/2008, de 23 de JunioJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 23-06-2008 ( STC 74/2008); 125/2008, de 20 de OctubreJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 20-10-2008 ( STC 125/2008); y 92/2009, de 20 de AbrilJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 20-04-2009 ( STC 92/2009)'
En el supuesto de autos, concluimos, como lo hace el Ministerio Fiscal, que no se acredita indicio alguno de vulneración de derecho fundamental, que determine esa inversión de la carga de la prueba. Más allá del hecho objetivo de que, de los dos trabajadores adscritos al servicio, el finalmente contratado fuera el más joven, no se aporta indicio alguno de que la razón de la no subrogación del Sr. Onesimo fuera su edad. De hecho, el propio demandante aseguró, en su interrogatorio, que la edad fue un factor determinante para que la empresa entrante barajara su contratación, e incluso, en la entrevista que mantuvo con el legal representante de SERVICIOS INTEGRALES BERZOSAS XXI, este le manifestó que había muchas posibilidades de que continuara, dada la posible bonificación en las cuotas de la Seguridad Social que se derivaría de su contratación. Por lo expuesto la primera de las pretensiones de la demanda no puede ser estimada.
QUINTO.- Entrando ya en la pretensión subsidiaria, en la que se solicita que se declare la improcedencia del despido, la parte actora considera, en primer lugar, que la no subrogación con fecha 25/11/19 por parte de SERVICIOS INTEGRALES BERZOSAS XXI S.L. constituye un despido improcedente del que ha de responder la misma. Subsidiariamente, y si se declarara que no existía obligación de subrogación, la decisión empresarial de EULEN S.A. constituiría un despido improcedente, al extinguir su relación laboral por rescisión de la contrata y sin comunicarle el correspondiente despido objetivo.
No resulta controvertido que, en el presente supuesto, no existe ningún Convenio Colectivo que imponga la subrogación de los trabajadores, y tampoco el que dicha imposición no se establece en el contrato administrativo para la prestación del servicio de gestión auxiliar realizado en edificios del Instituto Tecnológico Agrario de Castilla y León. La parte actora funda su petición en lo que ha venido denominándose 'sucesión de plantilla', es decir, en el hecho de que la empresa entrante hubiera subrogado al 50% de la plantilla adscrita al servicio, lo que implicaría la aplicación de lo estipulado en el art. 44 ET, al tratarse de una actividad, la de conserjería, que fundamentalmente descansa en la mano de obra, sin que concurra, por ello, la necesidad de que se produzca la transmisión de los medios materiales, infraestructuras o herramientas de trabajo.
Si bien nos encontramos ante una cuestión que ha generado numerosa doctrina judicial y jurisprudencial, consideramos que es mayoritaria la corriente doctrinal que considera que la sucesión de empresas, regulada en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, puede operar por la vía del hecho, sin necesidad de un acuerdo entre la empresa saliente y la empresa entrante, por la vía de la denominada 'sucesión de plantilla', y ello en las actividades, como la limpieza, caracterizadas fundamentalmente por la aportación de la mano de obra.
Así, la sentencia de 21 de marzo de 2013 de la Sala del TSJ de Castilla y León (Valladolid), en un supuesto similar al presente, ya establecía lo siguiente:
'La Juzgadora, cuando desestima la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por TELYCO y condena a ésta por despido improcedente lo es por estimar que se ha producido una sucesión de empresa por haberse hecho cargo la misma de la mayoría de la plantilla de la codemandada 'Grupo A' y, sin embargo, no se ha subrogado en el contrato de los mismos ya que ha procedido a realizar una nueva contratación sin reconocimiento de la antigüedad en la anterior empresa.
El criterio decisivo para determinar la existencia de una transmisión a los efectos de la Directiva y del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores es si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que resulta, en particular, de que continúe efectivamente su explotación o de que ésta se reanude (sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 18 de marzo de 1986, Spijkers y de 11 de marzo de 1997 , Süzen). La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada (sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 19 de septiembre de 1995, Rygaard). Así, el concepto de entidad hace referencia a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas Süzen, antes citada). Para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (véanse, en particular, las sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, antes citadas, Spijkers y Süzen).
Esa identidad puede resultar del hecho de que se trate de una actividad esencialmente realizada mediante la aportación de mano de obra y que el grupo organizado de los trabajadores dedicados a la realización de tales tareas (o una parte sustancial de los mismos) sea coincidente. Como señala la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 19 de mayo de 1992 (Redmond Stichting, asunto C-29/1991 ), entre las circunstancias de hecho que han de considerarse se encuentra el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión, teniendo en cuenta en todo caso que los diferentes elementos que se mencionan (transmisión de medios materiales, transmisión de la plantilla o de la mayor parte de ella, analogía de las actividades, etc.) son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente. En la sentencia de 10 de diciembre de 1998 (Sánchez Hidalgo, asuntos acumulados C-173/1996 y C-247/1996 ) precisa que la mera circunstancia de que las prestaciones realizadas sucesivamente por el antiguo y por el nuevo concesionario o adjudicatario de la contrata sean similares no permite llegar a la conclusión de que existe una transmisión a efectos de la Directiva.
El criterio llamado de 'sucesión de plantilla' ha sido admitido por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo a partir de su sentencia de 27 de octubre de 2004 (RCUD 899/2002 ), en la que nuestro Alto Tribunal rompe con una línea doctrinal anterior en relación con la sucesión en el caso de cambio de contratas, y se viene a ajustar a la interpretación de las Directivas europeas realizada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Dice el Tribunal Supremo que el artículo 3 de la Directiva contiene previsiones que anticipadamente nuestro ordenamiento contempló y reguló con precisión, imponiendo la subrogación empresarial en el supuesto de transmisión en el artículo 79 del Decreto de 26 de Enero de 1944 por el que se aprueba la Ley del Contrato del Trabajo y la subrogación con responsabilidad solidaria en el artículo 18.2 de la Ley de Relaciones Laborales 16/1978, de 8 de Abril , pues no cabe olvidar que el Derecho Comunitario se orienta a la convergencia entre los Estados de la Unión Europea dada la diferente tradición observada por cada uno de ellos en la regulación de las relaciones jurídicas con la inevitable consecuencia de que en algunos países se plantea con cada Directiva una urgente necesidad reguladora y en otros la norma comunitaria resulta innecesaria por presentar el Derecho nacional una regulación más técnica y ambiciosa de la que pueda proponer el órgano comunitario. Ha de afirmarse que el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores cumple a la perfección los fines que persigue el artículo 3 de la anterior Directiva 77/187 de 14 de febrero de 1977 y de la Directiva 1998/50/CEE de 29 de junio para el caso de afirmar que existe cesión empresarial. Resta, sin embargo, dilucidar el extremo de su existencia a la luz de la Jurisprudencia Comunitaria y en particular, siguiendo los términos de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 11 de marzo de 1997 (asunto Süzen ) que en primer lugar define el perfil general de la transmisión empresarial como 'la que necesita además de la sucesión en la actividad objeto de la contrata la cesión de elementos significativos del activo material o inmaterial', para añadir en su Fundamento 21 que en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una actividad económica y por ello ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea'. En definitiva la doctrina que sienta la referida sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 11 de marzo de 1997 es la de incluir en la noción de traspaso la transferencia de la mera actividad cuando la misma va acompañada de la asunción de las relaciones laborales con un núcleo considerable de la plantilla anterior dando la sentencia a ese conjunto el carácter de 'entidad económica'. Así, junto a la primera sentencia, recaída el 11 de marzo de 1997 (asunto Süzen ), se sitúa la sentencia de 10 de diciembre de 1998 (asuntos acumulados C-127/96 , C-229/96 y C-74/97 ) C Y Limpiezas, S.L., Hoechst AG y R.E.N.F.E., la de 10 de diciembre de 1998 (asuntos acumulados C-173/96 y C-247/96 ), en la que se señala que 'dicha entidad si bien debe ser suficientemente estructurada y autónoma, no entraña necesariamente elementos significativos de activo material o inmaterial. En efecto, en determinados sectores económicos, como los de limpieza y vigilancia, estos elementos se reducen a menudo a su mínima expresión y la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, así pues, un conjunto organizado de trabajadores que se hallen específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica cuando no existen otros factores de producción. En igual dirección se pronuncia la sentencia de 2 de diciembre de 1999 (asunto C- 234/98), Asunto Allen y la sentencia de 24 de enero de 2002, asunto Temco Service e Industries, S.A. (C-151/2000 ). El hecho de que a la primera de las resoluciones de mérito hayan seguido las que se relacionan, lleva a la conclusión de que la jurisprudencia comunitaria en la necesidad de reconducir las diferencias en la aplicación de la Directiva 77/187. C.E.E. del Consejo, de 14 de febrero de 1997 sobre derecho de los trabajadores en caso de cambio de titularidad de empresas, ha optado por una fórmula que cabe resumir según sus propios términos en que 'para apreciar las circunstancias de hechos que caracterizan la operación de quien se trata, el órgano jurisdiccional debe tener en cuenta, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate. De ello resulta que la importancia respectiva que debe atribuirse a distintos criterios de la existencia de una transmisión en el sentido de la Directiva varía necesariamente en función de la actividad ejercida o incluso de los métodos de producción o de explotación utilizados en la empresa, en el centro de actividad o en la parte del centro de actividad de que se trate. En particular, en la medida en que sea posible que una entidad económica funcione, en determinados sectores, sin elementos significativos de activo material o inmaterial, el mantenimiento de la identidad de dicha entidad independientemente de la operación de que es objeto no puede, por definición, depender de la cesión de tales elementos. De conformidad con el artículo 234 del Tratado de la Comunidad Europea -anterior artículo 177-, la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, al resolver cuestiones prejudiciales, es vinculante para los órganos judiciales nacionales, que han de acatarla, y ello no sólo en los casos decididos por las sentencias que resuelven las cuestiones prejudiciales, sino con carácter general en todas aquellas que queden comprendidas en la interpretación que se establece, salvo que, como consecuencia del planteamiento de otra cuestión prejudicial se produzca un cambio en la doctrina comunitaria.
Por tanto, hay que admitir en nuestro ordenamiento la figura de la sucesión determinada por la identidad de plantillas en los supuestos en los que la actividad descansa de forma sustancial en la mano de obra, de manera que es la plantilla, considerada en su conjunto, la que caracteriza la organización productiva que entra en juego, de manera que la pervivencia de la misma plantilla supone identidad de la organización productiva asumida. Se trata de una cuestión de hecho, que no exige de un acuerdo de transferencia entre el primero y el segundo contratista. Basta con que se produzca la asunción de la organización productiva por el nuevo empresario para que exista sucesión.
No puede confundirse el que el convenio colectivo no haga obligatoria la subrogación en los contratos de los trabajadores, con que la misma quede prohibida y se excluya por ello la sucesión de empresa. El convenio puede obligar a la asunción de la plantilla de la contratista anterior o no, pero, a efectos legales, cuando dicha asunción se produce (de forma obligatoria o voluntaria), en las actividades caracterizadas por depender esencialmente de la aportación de mano de obra, existe sucesión de empresas a efectos del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores . Como dijimos en nuestra sentencia de 17 de octubre de 2007 (suplicación 1577/2007 ), puede ocurrir que con motivo de una transferencia de funciones se adopte la decisión de transferir también la organización productiva que venía desarrollando las mismas (organización que puede consistir exclusivamente, en el caso de actividades realizadas esencialmente mediante el trabajo humano, en un conjunto organizado de trabajadores), en cuyo caso habrá sucesión a efectos laborales, lo que producirá la subrogación de un nuevo empleador en lugar del anterior en relación con todos los trabajadores que formaban parte de la organización productiva traspasada, pero también puede ocurrir que se adopte la decisión contraria, en cuyo caso, si la transferencia de tareas o funciones no viene acompañada de la transmisión de una organización productiva no existirá sucesión'.
Por su parte y más recientemente, la sentencia de la misma Sala de 27 de diciembre 2019, aplica la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo modificada a la luz de lo recogido en la jurisprudencia comunitaria, que matiza los supuestos en los que es de aplicación sin limitación alguna el art. 44 ET, sin que, en el caso de existir subrogación convencional, el Convenio pueda limitar tales efectos:
'(...) el TS en sentencia del Pleno de 27 de septiembre de 2018 (RCUD 2747/2016 ), rectifica su doctrina anterior a la luz de lo recogido en la STJUE 11 de julio de 2018 (C-60/17 ), Somoza Hermo e Ilunion Seguridad, señalando lo siguiente:
'1. ... Hasta ahora, nuestra doctrina viene admitiendo la validez de la regulación convencional conforme a la cual puede existir una subrogación empresarial que no posea el régimen jurídico de la prototípica (o legal) sino el negociado por los agentes sociales. Resaltemos diversos aspectos de lo ya expuesto:
A) La exclusión del régimen subrogatorio común ( art. 44 ET ) por parte del convenio colectivo únicamente es válida cuando no se transmite una unidad productiva con autonomía funcional.
B) El convenio colectivo puede mejorar la regulación del ET y de la Directiva 2001/23/CE, no preterirla o empeorarla. Las previsiones convencionales solo rigen 'siempre y cuando no conculquen ningún precepto de Derecho necesario'.
C) Cuando el convenio obliga a la asunción de la plantilla preexistente en supuestos adicionales a los legales, aunque materialmente haya una ' sucesión de plantilla' no debe acudirse a la regulación común, puesto que lo pactado opera como mejora de las previsiones heterónomas.
D) Siempre que haya transmisión de medios materiales o infraestructura productiva lo que procede es aplicar el régimen general de la transmisión de empresa con subrogación laboral.
2. Alineamiento de nuestra doctrina con la doctrina del TJUE.
A) Digamos que tiempo atrás el Tribunal de Luxemburgo ya había sentado una doctrina similar a la del caso Somoza Hermo ( STJUE 24 de enero de 2002, Temco, C- 51/00 ), conocida y tenida en cuenta por nuestras sentencias. Pero las razones antes expuestas nos habían llevado a pensar que la misma no afectaba a la validez de un convenio colectivo negociado con las exigentes mayorías representativas que nuestro legislador reclama (arts. 87 y 88 E) y que convenios como el aplicado en el presente supuesto respetaban y mejoraban las previsiones heterónomas. Pensábamos que el deseo de los agentes sociales de otorgar estabilidad laboral en casos adicionales a los subsumibles en la transmisión legal de empresas justificaba esa peculiar regulación. En ese sentido, nuestra doctrina partía de una premisa distinta a la que refleja la STJUE 11 julio 2018 cuando subraya que los convenios como el ahora examinado persiguen el mismo objetivo que la Directiva 2001/23.
A la vista de lo expuesto debemos modificar una de las premisas de nuestra doctrina. En contra de lo que hemos venido entendiendo, el hecho de que la subrogación de plantilla (la asunción de una parte cuantitativa o cualitativamente relevante) sea consecuencia de lo previsto en el convenio colectivo no afecta al modo en que deba resolverse el problema. Que la empresa entrante se subrogue en los contratos de trabajo de una parte significativa del personal adscrito por mandato del convenio no afecta al hecho de que la transmisión pueda referirse a una entidad económica.
B) El concepto de 'entidad económica', de este modo, es el único que puede erigirse en definidor de la existencia de una transmisión empresarial con efectos subrogatorios. Y la determinación de si eso sucede ha de hacerse ponderando el conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso.
En este aspecto consideramos que lo sustancial de nuestra doctrina viene ajustándose a lo que el TJUE exige: siempre que haya transmisión de un conjunto de medios organizados impera el régimen legal de transmisión y subrogación laboral, debiendo considerarse ilegal el convenio que lo desconozca.
Lo que no debemos hacer es seguir abordando el problema atendiendo a la causa de esa continuidad significativa de contratos de trabajo (el mandato convencional). Por el contrario, son los efectos derivados de la previsión del convenio (asunción de una parte significativa de la plantilla) los que deben valorarse para determinar si hay sucesión de empresa.
C) En sectores donde la mano de obra constituye el elemento principal de la actividad empresarial es posible que el conjunto de personas adscritas a la actividad equivalga a la unidad económica cuyo cambio de titularidad activa la subrogación.
Pero esa subrogación no es automática e incondicionada. Ni nuestra doctrina ni la del TJUE sostienen que la mera asunción de un conjunto de personas equivale a la transmisión de una unidad productiva en todos los casos. Hay que ponderar el conjunto de circunstancias concurrentes.
Por eso la sucesión en la contrata (de vigilancia, de limpieza, de cualquier otra actividad de características similares) activa la subrogación empresarial ' siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las dos empresas afectadas' (parte dispositiva de la STJUE de 11 julio 2018).
D) En principio, y siempre por referencia a estos supuestos en que lo relevante no es la infraestructura productiva puesta en juego, la adjudicación de una nueva contrata a empleador diverso del saliente nos sitúa ante la transmisión de la 'entidad económica' recién aludida.
Pero no se trata de algo que pertenezca al terreno de lo abstracto o dogmático sino al de los hechos y de su prueba. Es decir, el examen de las características de la adjudicación (condiciones de tiempo, exigencias sobre el modo de suministrar los servicios a la empresa principal, dirección del grupo de personas adscrito, adscripción funcional permanente o aleatoria, etc.), de la realidad transmitida (afectación funcional y locativa, medios audiovisuales, programas informáticos, mobiliario para el personal, etc.), del alcance que tenga la asunción de personas (no solo cuantitativa, sino también cualitativa) son aspectos valorables para despejar esa incógnita, que constituye al tiempo un condicionante de la subrogación.
Eso significa, claro, que en sectores donde la mano de obra constituye lo esencial, ha de valorarse de manera muy prioritaria el dato relativo al número o condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda.
A partir de ahí, dados los términos en que el convenio colectivo disciplina la subrogación, será lógico que quien sostenga que no se ha producido la asunción suficientemente relevante de la mano de obra así lo acredite ( art. 217 LEC ) y que se produzca el debate correspondiente cuando la cuestión sea controvertida.'
Y concluye sentando las siguientes premisas:
'Primera.- Hay transmisión de empresa encuadrable en el art. 44 ET si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante.
Segunda.- En actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44 ET .
Tercero.- Cuando lo relevante es la mano de obra (no la infraestructura) la subrogación solo procede si se da esa asunción de una parte relevante (cuantitativa o cualitativamente) del personal.
Cuarto.- El hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo no impide la aplicación de la anterior doctrina.'.
La aplicación de tal doctrina al caso que nos ocupa aboca a la desestimación del recurso planteado por Eulen. Aquí se discute al hilo de las consecuencias del cambio en una contrata de vigilancia/seguridad del Hospital Clínico Universitario de Valladolid. Puesto que nada se ha afirmado, ni se alega siquiera, respecto de la transmisión de infraestructura relevante para llevar a cabo los servicios concertados, hemos de operar en el entendido de que lo esencial del caso, como suele suceder en el sector, radica en la mano de obra puesta en juego para desarrollar las tareas de vigilancia/seguridad en dicho centro hospitalario. Y consta que de los 24 trabajadores adscritos al referido servicio, solo el actor ha sido excluido de la subrogación, por no cumplir el tiempo mínimo de adscripción señalado en convenio (7 meses inmediatamente anteriores a la subrogación).
Por tanto, al subrogarse la empresa entrante (Eulen) en toda la plantilla (salvo el actor) adscrita a la contrata y tratarse de una actividad en que lo esencial es la mano de obra, opera el art 44 ET , sin que suponga óbice para la obligada (por la nueva adjudicataria) asunción del actor el que no tuviese la antigüedad en destino señalado convencionalmente cuando lo que tiene lugar es una subrogación (sucesión) legal, no convencional, y no se aduce siquiera una posible actuación fraudulenta'.
Finalmente, y en cuanto al porcentaje de trabajadores subrogados a tomar en consideración para poder entender la concurrencia de una sucesión de plantilla, entre otras, la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León (Valladolid) de 30/11/11, señala que el criterio de dicha Sala es el del 50% o más:
'Por tanto, hay que admitir en nuestro ordenamiento la figura de la sucesión determinada por la identidad de plantillas en los supuestos en los que la actividad descansa de forma sustancial en la mano de obra, de manera que es la plantilla, considerada en su conjunto, la que caracteriza la organización productiva que entra en juego, de manera que la pervivencia de la misma plantilla supone identidad de la organización productiva asumida. Se trata de una cuestión de hecho, que no exige de un acuerdo de transferencia entre el primero y el segundo contratista. Basta con que se produzca la asunción de la organización productiva por el nuevo empresario para que exista sucesión.
Puede incluso que el convenio obligue o no a la asunción de la plantilla de la contratista anterior, pero, a efectos legales, cuando dicha asunción se produce (de forma obligatoria o voluntaria), en las actividades caracterizadas por depender esencialmente de la aportación de mano de obra, existe sucesión de empresas a efectos del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores Legislación citada ET art. 44Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. . Como dijimos en nuestra sentencia de 17 de octubre de 2007 (suplicación 1577/2007 Jurisprudencia citada STSJ, Sala de lo Social, Castilla y León, Sección 1ª, 17-10-2007 (rec. 1577/2007 ) ), puede ocurrir que con motivo de una transferencia de funciones se adopte la decisión de transferir también la organización productiva que venía desarrollando las mismas (organización que puede consistir exclusivamente, en el caso de actividades realizadas esencialmente mediante el trabajo humano, en un conjunto organizado de trabajadores), en cuyo caso habrá sucesión a efectos laborales, lo que producirá la subrogación de un nuevo empleador en lugar del anterior en relación con todos los trabajadores que formaban parte de la organización productiva traspasada, pero también puede ocurrir que se adopte la decisión contraria, en cuyo caso, si la transferencia de tareas o funciones no viene acompañada de la transmisión de una organización productiva, no existirá sucesión.
Como quiera que en este caso la nueva adjudicataria decidió asumir la plantilla adscrita a la contrata y la organización productiva se caracterizaba esencialmente por la composición de dicha plantilla, se ha producido la indicada sucesión. Esta Sala ha venido estableciendo que, a los efectos de establecer la existencia de sucesión de empresas, es suficiente con que la empresa entrante se haga cargo de un 50% de la plantilla de la empresa saliente(...)'
En el supuesto que nos ocupa, no resulta controvertido que el servicio de gestión auxiliar objeto de la contratación administrativa por parte del ITACYL, se ha venido prestando por dos únicos trabajadores, el hoy actor y D. Anton quienes desarrollan las funciones en los puestos de portería/conserjería desde que el servicio se implanta por primera vez en el ITACYL en el año 2012, formalmente adscritos a las distintas adjudicatarias del servicio (EULEN S.A. e ISS FACILITY SERVICES S.A.). Cuando, con ocasión de una nueva adjudicación, el servicio pasa a ser prestado por SERVICIOS INTEGRALES BERZOSAS S.L., resulta acreditado que dicha empresa era conocedora de que había dos trabajadores que venían desempeñando dichas funciones, no habiéndose negado por parte del legal representante de dicha empresa, que se reunió con ambos a principios del mes de noviembre, conocida la adjudicación y sin haberse iniciado aún la actividad, para que le presentaran su curriculum y realizarles una entrevista personal.
Tampoco resulta controvertido que la actividad de conserjería que ambos realizaban descansa fundamentalmente en la mano de obra, sin que existiera aportación de elementos materiales por parte de la empresa entrante, salvo el uniforme con el logo de la nueva empresa.
Aplicada la anterior doctrina a los hechos probados, la decisión empresarial de contratar a solo uno de los dos trabajadores (50% de la plantilla, dentro, por lo tanto, del porcentaje considerado por la Sala del TSJ de Castilla y León), tiene encaje, a nuestro modo de ver, en la denominada 'sucesión de plantilla', por lo que la decisión de no subrogar al hoy actor constituye un despido que solo puede calificarse de improcedente. Ello con independencia de la formalidad que se haya dado a la contratación del Sr. Anton, puesto que, aunque se le de una apariencia de nueva contratación, lo que no cabe duda de que existe es una continuidad en el servicio.
La entrada en juego de lo estipulado en el art. 44 ET determina que quien deba responder de las consecuencias económicas de la improcedencia del despido sea la empresa entrante, SERVICIOS INTEGRALES BERZOSAS XXI S.L.
SÉPTIMO.- El art. 56 ET señala que:
1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.
2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.
3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.
4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a este. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, esta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2.
Dos son los parámetros que hay que tomar en consideración a los efectos indemnizatorios: la antigüedad y el salario:
a) En cuanto a la antigüedad: aunque en la demanda se alude a una continuidad desde el año 2003, en fase de conclusiones el letrado de la parte actora mantuvo que la misma debe remontarse al 1/08/2012. Efectivamente esta es la fecha en la que se implantó el servicio de portería y desde la que se constata que el trabajador ha venido prestando servicios sin solución de continuidad y en el mismo puesto de trabajo como conserje/portero, sin que las funciones ni condiciones laborales de su puesto de trabajo anterior como vigilante de seguridad fueran las mismas (interrogatorio de parte actora). Así lo certifica D. Damaso, Técnico de la Subdirección de Administración y presupuestos del Instituto Tecnológico Agrario de Castilla y León (doc. 4 del archivo pdf 136). Teniendo en cuenta dicho certificado, no puede considerarse que la baja voluntaria del 1/06/17 constituya un acto unilateral de ruptura del vínculo, dado que aunque el trabajador firmó su baja voluntaria con EULEN, fue contratado en el mismo puesto sin solución de continuidad por ISS FACILITY SERVICES.
b) Por lo que respecta al salario: se discute por las partes si debe aplicarse el del mes anterior al despido o el del promedio de los últimos doce meses. Si tomamos en consideración el último año de relación laboral (hecho probado 18º), se aprecia que el trabajador percibía conceptos variables, por lo que en estos casos la jurisprudencia viene entendiendo más ajustado a derecho realizar un promedio que se acerca en mayor medida al percibido por el trabajador. La parte actora, por otro lado, no cuestionó el carácter extrasalarial del plus de transporte y vestuario, postulado por la empleadora EULEN, por lo que el salario ha de ser el promedio fijado por esta, en cuantía mensual de 1.091,34 euros.
Así pues, la indemnización asciende a 8.682,88€ y el salario día para el caso de readmisión a 35,88€.
OCTAVO.- En cuanto al FOGASA, este organismo estará a la responsabilidad legalmente establecida en virtud de lo dispuesto en el art. 33ET.
NOVENO.- Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Suplicación de conformidad con lo prevenido en el artículo 191.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Vistos los preceptos legales citados de general y pertinente aplicación
Fallo
Que desestimando la pretensión principal y estimando la pretensión subsidiaria de la demanda formulada por DON Onesimo frente a EULEN S.A., SERVICIOS INTEGRALES BERZOSAS XXI S.L. el INSTITUTO TECNOLÓGICO AGRARIO DE CASTILLA Y LEÓN, con intervención del MINISTERIO FISCAL y del FOGASA:
- Declaro que con fecha 25/11/2019 el actor ha sido objeto de un despido improcedente.
- Condeno a la empresa SERVICIOS INTEGRALES BERZOSAS XXI S.L. a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión del trabajador, con abono en tal caso de los salarios de tramitación a razón de 35,88€ diarios, o el abono de una indemnización en cuantía de 8.682,88€. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.
- Absuelvo a EULEN S.A. de las pretensiones formuladas en su contra.
- Tengo a la parte actora por desistida con respecto a la pretensión formulada frente al INSTITUTO TECNOLÓGICO AGRARIO DE CASTILLA Y LEÓN, con absolución de dicha parte de las pretensiones formuladas en su contra.
- En cuanto al FOGASA, este organismo estará a la responsabilidad legalmente establecida.
Notifíquese esta sentencia a las partes advirtiendo que contra ella podrán interponer recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito en este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación.
Así, por esta mi sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo:
