Sentencia SOCIAL Nº 37/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2034/2019 de 30 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:36057 44 4 2017 0005369

Equipo/usuario: MB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002034 /2019-CON

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0001071 /2017

Sobre: JUBILACION

RECURRENTE/S D/ñaINSTITUTO SOCIAL MARINA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Carlos Francisco

ABOGADO/A:LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FRANCISCO VARELA MIGUEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR

ILMA SRA Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO. SR.D. CARLOS VILLARINO MOURE

En A CORUÑA, a treinta de diciembre de dos mil diecinueve.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002034/2019, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Juan Carlos Rodríguez Vázquez, en nombre y representación de INSTITUTO SOCIAL MARINA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 492/2018 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0001071/2017, seguidos a instancia de Carlos Francisco frente a INSTITUTO SOCIAL MARINA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Carlos Francisco presentó demanda contra INSTITUTO SOCIAL MARINA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 492/2018, de fecha veintisiete de diciembre de dos mil dieciocho.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.-El actor, don Carlos Francisco, con DNI NUM000, y afiliado al Régimen Especial del Mar bajo el núm. NUM001 ha nacido el NUM002 de 1952./SEGUNDO.-El actor desde el 4 de noviembre de 1994 estuvo prestando servicios como experto docente para el Instituto Social de la Marina, impartiendo cursos en el Centro Nacional de Formación de Bamio en Vilagarcía de Arousa, concertando al efecto 214 contratos por obra o servicio determinado./ TERCERO.-En el mes de septiembre de 2009 el actor y otros expertos docentes en similar situación entablaron demanda frente al ISM reivindicando su consolidación como personal laboral, recayendo Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 2 de Pontevedra de fecha 6 de julio de 2011 reconociéndole la condición de personal laboral indefinido no fijo de dicho organismo con una antigüedad de 4 de noviembre de 1994 al apreciar fraude de ley en toda esa secuencia contractual./CUARTO.-Tal Sentencia fue confirmada en suplicación del TSJ de Galicia por Resolución de 19 de diciembre de 2013, sin que el Tribunal Supremo por auto de 8 de enero de 2015 admitiera a trámite el recurso de casación planteado por el ISM./QUINTO.-Tras devenir firme dicho pronunciamiento de indefinidad, el 30 de julio de 2015 el ISM puso a la firma del demandante un modelo de contrato de trabajo atribuyéndole la categoría profesional de titulado superior de actividades específicas, una jornada a tiempo completo de 1.647 horas anuales y calculando su salario en la suma de 26.733,28 euros, compuesto por salario base y dos pagas extraordinarias. A su vez, el 7 de marzo de 2016 se le reconocieron a efectos de trienios un total de 20 años, 8 meses y 28 días de servicios prestados hasta el 1 de agosto de 2015./SEXTO.-En fase de ejecución de sentencia el Juzgado de lo Social Nº 2 de Pontevedra dictó un auto el 8 de mayo de 2017 declarando en un incidente planteado por los trabajadores que no se tenía por ejecutada la sentencia y requiriendo al ISM para que reincorporase a los trabajadores a sus verdaderos puestos de trabajo, con respeto de sus antigüedades, contratos de trabajo y condiciones laborales con liquidación y abono de las retribuciones íntegras desde el 29 de enero de 2009, recalcando que todos los demandantes eran trabajadores indefinidos desde la fecha de suscripción del primer contrato. Dicho auto ha adquirido firmeza tras la desestimación del recurso de reposición planteado por el ISM./ SÉPTIMO.-En el marco de dichas actuaciones ejecutivas se presentó un escrito el 8 de septiembre de 2017 denunciando los ejecutantes, incluido el actor, la nulidad de una adenda que se les puso a la firma el 6 de julio de 2017 por la que se pretendía acotar el tiempo de jornada a la duración del curso que en cada caso se imparta. La petición de nulidad no ha sido resuelto a día de hoy, apelando el ISM en contestación a ese escrito al carácter fijo-discontinuo de esos servicios./OCTAVO.-El 13 de julio de 2017 la Sala II del TSJ de Galicia dictó Sentencia estimando el recurso contencioso-administrativo formulado por el actor y otros compañeros ordenando que se regularizase su alta en conexión con la declarada fecha de inicio de su actividad laboral indefinida, que en el caso del actor se correspondía con la de 4 de noviembre de 1994. Asimismo, se indicaba en dicha Resolución que se estaba siguiendo en vía administrativa un procedimiento por el acta de liquidación de cuotas./NOVENO.-El 27 de septiembre de 2017 el actor formuló solicitud de jubilación ante el INSS cuya pensión es aceptada con efectos del 16 de abril por el 92,21 % de una base reguladora mensual estimada en 2.330,90 euros, todo ello en virtud de Resolución de fecha 4 de octubre del pasado año./DÉCIMO.-Contra la anterior resolución interpuso el actor reclamación previa que le fue desestimada mediante Resolución de 10 de noviembre de 2017, formalizando a renglón seguido demanda en fecha 22 de diciembre./UNDÉCIMO.-Para el cálculo de la base reguladora del actor la entidad gestora computa como fondo de cotización el período que se enmarca entre el mes de agosto de 1997 y el mes de julio de 2017, integrando con las bases mínimas los períodos intermedios de inactividad en el ISM./OCTAVO.-Como tiempo de cotización el INSS ha computado al actor los períodos de alta en el RETA y todos los períodos de prestación efectiva de servicios como experto docente para el ISM y otras empresas o entidades, por un total de 11.722 días Asimismo, asigna al actor un coeficiente reductor de dos años y dos meses.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Estimar parcialmente la demanda que en materia de prestación por jubilación ha sido interpuesta por DON Carlos Francisco contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, reconociendo al actor con efectos de 16 de abril de 2017 el derecho a percibir su pensión de jubilación por el 100 % de una base reguladora mensual de 2.541,51 euros, con deber de anticipo del INSS, dejando a salvo su derecho de repetición contra aquél por la eventual responsabilidad empresarial del ISM respecto a las diferencias entre el porcentaje y el importe de la base reguladora declarada y la reconocida en el expediente administrativo.

CUARTO:Con fecha 21 de enero de 2019, se dictó Auto de Aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimar la solicitud de D. Carlos Francisco de acarar el hecho declarado probado noveno y el fallo de la sentencia dictada en este procedimiento con fecha 27.12.18 en el sentido de precisar que la pensión de jubilación toma efectos económicos de 26.09.2017.

QUINTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO SOCIAL MARINA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

SEXTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 23 de abril de 2019.

SEPTIMO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30 de diciembre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida estimando parcialmente la demanda, Y reconoció al actor con efectos de 26 de septiembre de 2017, el derecho a percibir su pensión de jubilación por el 100 % de una base reguladora mensual de 2.541,51 euros, con deber de anticipo del INSS, dejando a salvo su derecho de repetición contra aquél por la eventual responsabilidad empresarial del ISM, respecto a las diferencias entre el porcentaje y el importe de la base reguladora declarada y la reconocida en el expediente administrativo. Contra la misma, la parte demandada INSS vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo del art. 193 letra a) de la L.R.J.S. para reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión. Y al amparo de la letra c) del art 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

En cuanto al primer motivo.- formulado al amparo del art. 193 letra a) de la L.R.J.S. para reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión.

Alega el Instituto Nacional de la Seguridad Social recurrente, infracción del art. 97.2 LRJS en relación con los arts. 209 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por defecto legal en el modo de proponer la demanda, en cuanto a los parámetros para obtener los periodos de infracotización, alegando asimismo indefensión.

Por cuanto considera el Instituto Nacional de la Seguridad Social recurrente que, al actor le fue reconocida pensión de jubilación por parte del INSS en la forma que en el ordinal noveno se refleja. Disconforme con dicho reconocimiento y tras agotar la vía administrativa, presentó demanda en la que, impugnando todo el periodo de cálculo de la base reguladora, solicitaba que se integrasen los periodos de lagunas con las bases de cotización fijadas por el Convenio Colectivo Único de la Administración del Estado o, de forma subsidiaria con el promedio de las cotizaciones efectuadas por el ISM en cada uno de los ejercicios. Solicitaba igualmente que se sumasen las bases de cotización del RETA a las anteriores. Y que, la entidad recurrente, puso de manifiesto al inicio del juicio oral el hecho de que, alegándose de contrario la existencia de infracotización, debía especificar los periodos a los que la misma se concretaba, no siendo una técnica jurídica idónea alegar infracotización en todo el periodo de cálculo de la base reguladora porque, de estimarse que hubo infracotización, no se habría producido la misma en todo ese periodo.

Y alegando asimismo que, con anterioridad a la celebración del juicio, se solicitó que por parte de los órganos de gestión del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se calculase la base reguladora que se solicitaba en otrosí de la demanda rectora, contestando el órgano de gestión que para efectuar el cálculo se necesitaba que por el Juzgado se concretasen las bases a tener en cuenta en el periodo.

Y como consecuencia de lo expuesto, estima el Instituto Nacional de la Seguridad Social, recurrente que tanto la demanda rectora como la sentencia de instancia incurren en defectos procesales, siendo así que en la primera no constan de forma exhaustiva los hechos en que funda su pretensión: debió especificar los periodos discutidos y las razones por las que mostraba su discrepancia con el cálculo efectuado por el INSS.

Y que la sentencia de instancia debió contener una exhaustiva relación de hechos probados, especificando los periodos afectados por la infracotización porque, como se ha concretado en la contestación a la demanda, había periodos en los que se sumaban bases del régimen general y de autónomos.

Y se ampara en lo dispuesto entre otras en la sentencia de la Sala de 20-5-2015 (rec. suplicación 3432/2013) ' el análisis del recurso, de la demanda, y del contenido de la sentencia, imponen a la Sala examinar con carácter preferente e, incluso de oficio, la posible existencia de defectos insubsanables que podrían determinar la nulidad de actuaciones por defectos en la redacción de la demanda, así como en la propia sentencia por insuficiencia de hechos probados. Al respecto, procede hacer las siguientes consideraciones:

1.- En demanda se impugna la base reguladora de la pensión de jubilación reconocida al actor, postulando que se declare la existencia de responsabilidad empresarial en materia de cotización, y se reconozca el derecho del actor a percibir su pensión de jubilación teniendo en cuenta la base reguladora que resulte de incrementar la misma con los importes relacionados en el anexo que se une a la demanda, pero sin concretar todas las bases de cotización que estima procedentes ni la fórmula de cálculo de dicha base reguladora con expresión de su cuantificación en el periodo tomado para su determinación. Asimismo, tampoco se especifican las bases por las que efectivamente cotizó, y, en su caso, por las que le correspondía cotizar en el periodo 1/97 a 12/2011, toda vez que invoca una situación de infracotización con posible responsabilidad de la empresa codemandada.

Por ello, dadas las anteriores omisiones, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 81.1 de la LRJS -antes 81.1 de la LPL - y de la reiterada doctrina jurisprudencial que lo interpreta ( STS de 24/9 y 17/11/1989 , Ar. 6545 y 8073), procede declarar la nulidad de actuaciones y retrotraer las mismas al momento de la providencia de admisión de la demanda a fin de que en el plazo legalmente establecido se subsane adecuadamente por la adora el defecto indicado, concretando exactamente la forma de cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación que reclama , así como la pretensión de responsabilidad, en su caso, de la empresa codemandada, al ser requisito de la demanda la súplica correspondiente en los términos adecuados al contenido de la pretensión ejercitada ( art. 80. d) LRJS ), siendo, además, obligación legal del Secretario y del Juzgador advertir a la parte adora de la existencia de defectos formales en su demanda, así como la de dar un plazo para la subsanación de tales defectos y, en su caso, requerirla en trámite de conclusiones para que lo haga correctamente ( art. 87. 4 de la LPL ), sin que resulte factible efectuarlo por primera vez en esta fase de suplicación, porque se impediría a la contraparte la posibilidad de articular adecuadamente su defensa.

2.- En segundo término, una vez subsanados, en su caso, los defectos indicados, debe resolverse el litigio por el órgano jurisdiccional de instancia con libertad de criterio, plenitud de jurisdicción y observancia de las normas reguladoras de la sentencia ( art. 97. 2 LPL ), haciendo constar en los hechos probados las bases de cotización satisfechas por la empresa codemandada en el período tomado para el cálculo de la base reguladora, y las retribuciones efectivamente percibidas por el actor y el concepto en que lo fueron, así como las bases de cotización tenidas en cuenta por el Instituto Nacional de la Seguridad Social para el cálculo de la base reguladora de su pensión.

Y es que de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial y de suplicación, la declaración de hechos probados -por todas la STSJ Galicia 18 mayo 2000 rec. 4857/Í998 - debe ser concreta y detallada en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley ( STS 22 enero 1998 , Ar. 7), sin que ello quiera decir que la regular constatación de los hechos declarados probados exija su expresión exhaustiva o prolija, sino que el requisito se cumple con un relato suficiente, de modo que, en todo caso, quede centrado el debate en modo tal que, también, el Tribunal que conozca del recurso pueda proceder a su resolución con arreglo al propio relato histórico; admitiendo, incluso, la forma irregular de remisión, a los efectos de determinación de hechos probados, pero siempre que tal técnica permita apreciar, con singularidad e individualización, los hechos base de la decisión ( SSTS 11 diciembre 7997 , Ar. 9313), 1 julio 1997 (Ar. 6568).

SEGUNDO.- Y en el presente caso, la sentencia recurrida incurre también en insuficiencia de hechos probados, al no expresar, ni en el relato fáctico, ni en la fundamentación jurídica, las 'bases de cotización' satisfechas por la empresa codemandadas en el período tomado para el cálculo de la base reguladora, y las retribuciones efectivamente percibidas por el actor y su concepto, así como las bases de cotización tenidas en cuenta por el Instituto Nacional de la Seguridad Social para el cálculo de la base reguladora de su pensión, datos éstos indispensables para la resolución del litigio tanto en la instancia como en este trámite de suplicación, y que en el presente caso no constan en la sentencia.

En consecuencia, procede estimar el primer motivo del recurso sin necesidad ya de examinar el segundo, y decretar la nulidad de actuaciones al tratarse de una lesión de normas esenciales de procedimiento producida en el momento de la presentación de la demanda y en la sentencia de instancia. Dicha nulidad ha de concretarse al momento de la providencia de admisión a trámite de la demanda, a fin de que en el plazo legalmente establecido se subsanen por el actor los defectos apreciados en los términos que se dejan expuestos, y subsanado el defecto, y tras nueva celebración de juicio, se dicte sentencia, por el órgano jurisdiccional de instancia con libertad de criterio, plenitud de jurisdicción y observancia de las normas reguladoras de la sentencia haciendo uso si lo estima oportuno de las diligencias finales con audiencia de las partes en tal caso ( arts. 97 LRJS y 120. 3 CE).

En consecuencia,

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del Instituto Nacional de la Seguridad Social y del ISM, contra la sentencia de fecha 27/12/18, dictada por el Juzgado de lo Social núm.5 de Vigo, en autos 1071/17, anulamos la sentencia recurrida, y acordamos reponer las actuaciones a la fecha de admisión a trámite de la demanda, para que se proceda a subsanar los defectos descritos, y una vez efectuada la subsanación, se proceda a nuevo señalamiento a juicio, y tras su celebración, el dictado de la posterior sentencia, con absoluta libertad de criterio.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.