Sentencia SOCIAL Nº 37/2021, Juzgado de lo Social - Badajoz, Sección 1, Rec 411/2020 de 03 de Febrero de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00037/2021

-

C/ ZURBARAN N 10

Tfno:924223646

Fax:924241714

Correo Electrónico:social1.badajoz@justicia.es

Equipo/usuario: 4

NIG:06015 44 4 2020 0001710

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000411 /2020

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Gumersindo

ABOGADO/A:MARIA LUISA LAVADO DELGADO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:DISTRIBUCIONES RAFAEL CISNEROS, S.L.

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

En la ciudad de Badajoz, a tres de febrero de dos mil veintiuno.

Don Juan Antonio Boza Romero, juez del Juzgado de lo Social nº 1 de Badajoz y su Partido ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 37

Vistos por mí, D. Juan Antonio Boza Romero, juez del Juzgado de lo Social nº 1 de esta ciudad, los presentes autos de juicio verbal del orden social, sobre despido y reclamación de cantidad, promovidos por D. Gumersindo, que compareció representado y asistido por la letrada Dña. María Luisa Lavado Delgado, contra la empresa DISTRIBUCIONES RAFAEL CISNEROS SL, que compareció representada y asistida por el letrado D. Manuel Nieto Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 26-6-2020 se presentó demanda que tuvo entrada en este Juzgado, suscrita por la parte actora frente a la demandada en la que, después de alegar los hechos y fundamentos que estimó pertinentes a su derecho, solicitó se dictase sentencia de conformidad con los pedimentos contenidos en el suplico de su demanda.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se citó a los actos de conciliación y juicio a las partes , que tuvieron lugar el día 27-1-2021, con la comparecencia indicada en el encabezamiento y las manifestaciones que obran en acta. En el acto del juicio, la parte actora se ratificó en su demanda y solicitó el dictado de sentencia de acuerdo con el suplico de la misma, previo recibimiento del pleito a prueba. La parte demandada contestó oralmente a la demanda oponiéndose a la misma y reconociendo únicamente adeudar al actor la cantidad de 179,59 euros, en concepto de vacaciones no disfrutadas al término de la relación laboral. Recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas y admitidas, con el resultado que consta en soporte apto para la reproducción de la imagen y del sonido, elevándose las conclusiones a definitivas y quedando el juicio concluso y visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.-El actor. D. Gumersindo, mayor de edad, cuyas demás circunstancias personales constan en autos, ha venido prestando sus servicios retribuidos por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, dedicada a la distribución de bebidas, desde el día 7 de marzo de 2007, con un contrato indefinido a jornada completa, con la categoría profesional de conductor y un salario bruto diario de 36,94 euros, con prorrateo de pagas extras -hecho primero de la demanda no controvertido-.

SEGUNDO.-La dinámica de trabajo diaria consiste en que el actor, lo mismo que los demás conductores de la empresa, se dedican a repartir en camiones los pedidos que realizan los clientes en una determinada ruta, comenzándose la tarea de reparto entre las siete y media y las ocho de la mañana. Entre los clientes a los que se les hace el reparto, algunos de ellos pagan al contado directamente al conductor que reparte cuando les entrega la mercancía, registrándose esa operación de pago al contado en unas notas de color rosa. Una vez concluido el reparto, sobre las dos de la tarde, los camioneros vuelven a la base donde dejan el camión y se vuelve a cargar conforme a las hojas de carga que llegan, de tal manera que el camión se queda cargado y listo para empezar la ruta del día siguiente. A continuación, conductores que han hecho el reparto hacen la liquidación entregando en la base el dinero cobrado a los clientes, teniendo que entregar el dinero todos los días antes de la finalización de la jornada, finalizando la jornada a las cinco de la tarde.

El día 3-3-2020, el actor recibió la cantidad de 1.478,03 euros de los clientes a los que hizo el reparto, como pago al contado de las mercancías recibidas. Cuando terminó el reparto, regresó a la sede de la empresa alrededor de las cinco de la tarde, dejó el camión cargado para la ruta del siguiente día y se marchó sin entregar el dinero que había cobrado de los clientes, quedándose con el mismo.

El actor no regresó al día siguiente a la empresa, teniendo que cubrir los otros repartidores la ruta del actor y quedándose algunos clientes sin servir, dado que la empresa está preparada para un trabajo con tres repartidores y a los otros dos no les dio tiempo a hacer todos los repartos.

El actor nunca había tenido problemas con la empresa y siempre había entregado el dinero diariamente tras la finalización de los repartos -declaración testifical de D. Martin, trabajador de la empresa demandada encargado de cargar y descargar los camiones y folios 45 y 46-.

TERCERO.-El mismo día 3-3-2020, el actor regresó a su domicilio entre las cinco y media y seis de la tarde, manifestándole a su esposa que había tenido una discusión con uno de los jefes porque no le cabía una mercancía. La esposa percibió lo que describe como un ataque de ansiedad e intentó tranquilizarlo -declaración testifical de Dña. Pura, esposa del actor-.

A las 21:33 horas del mismo día 3-3-2020, el actor ingresó en el servicio de urgencias del hospital Tierra de Barros, del que fue dado de alta a las 22:57 horas, emitiéndose informe de alta en el que se hace constar como motivo de la consulta'DOLOR TORACICO'.En el apartado de enfermedad actual se señala que 'REFIERE ENCONTRARSE MUY NERVIOSO ESTOS ULTIMOS DIAS POR PROBLEMÁTICA LABORAL, CON IMSOMNIO. ESTA TARDE DISCUSION MAYOR CON SENSACIÓN DE OPRESION TORACICA POSTERIOR SIN SDISNEA NI CORTEJO VEGETATIVO ACOMPAÑANTE.'

En el apartado de exploración física se refiere 'BEG. CYO. EUPNICO AC: RIMTICO SIN ROCE NI SOPLO AP: MVC ABDOMEN NO DOLOROSO'

En el apartado de resumen de analíticas y pruebas complementarias se expresa lo siguiente: 'ECG: RS A70 LPM SIN ALT AGUDAS REPOALARIZACION. BQ CON MARCADORES CARDIACOS NORMAL HEMOGRAMA NORMAL. COAGULACION NORMAL RX TORAX; SIN HALLAZGOS DE INTERES.'

En el apartado de diagnóstico se establece 'DOLOR TORACICO ATIPICO. ANSIEDAD'

Por último, en el apartado de plan de seguimiento se señala 'ALPRAZOLAM 0,5 CADA 8-12H SI ANSIEDAD CONTROL EVOLUTIVO POR SU MAP

En el momento actual, en base a los estudios realizados, el paciente no precisa hospitalización. Le aconsejamos que vaya, con este informe, a su médico de cabecera. Si empeora, aparecen nuevos síntomas o no mejora, deberá acudir al Servicio de Urgencias más próximo (Centro de Salud de referencia) para nueva valoración'-folio 51-.

En fecha 4-3-2020 se emitió por parte del servicio público de salud parte médico de baja de incapacidad temporal por enfermedad común relativo al actor, con el diagnóstico de 'TRASTORNO DE ANSIEDAD GENERALIZADO',estimándose dicho proceso como de tipo medio con una duración estimada de 34 días -folios 8 a 11-.

El mismo día 4-3-2020 se emitió hoja de tratamiento que expresaba lo siguiente:

-COLCHICINA SEID 0,5 MG COMPRIMIDOS. 20 COMPRIMIDOS 1 UNIDAD CADA 24 HORAS, ORAL, fijándose como fecha de inicio del tratamiento el 30.09.2019 y como fecha de fin del tratamiento el 29.9.2020.

-ADENURIC 80 MG COMPRIMIDOS RECUBIERTOS CON PELICULA 28 COMPRIMIDOS 1 UNIDAD CADA 24 HORAS, HORAL, fijándose como fecha de inicio del tratamiento el 04.11.2019 y como fecha de fin del tratamiento el 10.10.2020.

-HEIPRAM 10 MG COMPRIMIDOS RECUBIERTOS CON PELICULA EFG. 28 COMPRIMIDOS, media unidad en desayuno y cinco días con una unidad en desayuno, fijándose como fecha de inicio del tratamiento el 4.3.2020 y como fecha de fin del tratamiento el 3.3.2021.

-ALPRAZOLAM 0,5 MG 30 COMPRIMIDOS, medio comprimido en el desayuno y uno en la cena, fijándose como fecha de inicio del tratamiento el 13.3.2020 y como fecha de fin el 3.5.2020 -folio 12-.

CUARTO.-En fecha 6-3-2020, a las 12 horas y 19 minutos, D. Sixto, en calidad de propietario de la empresa demandada, se personó en la dependencia de Almendralejo de la Policía Nacional, denunciando que , el día 3 de marzo de 2020, el actor realizó la distribución de cierta mercancía, que fue cobrada en efectivo por este empleado y no ha sido entregada al denunciante, aportando un albarán expedido por la empresa donde se detalla la factura de estos pedidos con 19 cargos que ascienden a la cantidad de 1478,03 euros -folios 43 y 44-.

El mismo día 6-3-2020, la policía llamó a casa del actor en relación con los hechos de la denuncia y éste dijo que no tenía el dinero. Después de la llamada, y tras ser preguntado por su esposa, le manifestó a esta que sí lo tenía - declaración testifical de Dña. Pura-.

Con posterioridad, el actor se personó a las 13:01 del mismo día 6-3-2020 en las dependencias de Almendralejo de manera voluntaria tras ser llamado por el instructor a las 13:00 horas, para ser oído en declaración por los hechos que dieron origen a la instrucción, manifestando, en relación a los hechos denunciados, lo siguiente: 'que es cierto que el día 03 de marzo del año en curso realizó la entrega de diversa mercancía a distintos establecimientos y por eso cobró la cantidad 1540,50 euros.

--Que debido a problemas médicos no ha podido entregar dicha mercancía a su jefe, ya que, ha estado ingresado en el Hospital Tierra de Barros de esta localidad el día 03 de marzo de 2020 y tras ser dado de alta no se ha podido poner en contacto con la empresa.

--Que en este acto hace entrega a esta Instrucción de 1540,50 euros para que le sea abonado a Sixto.

--Que manifiesta que en ningún momento ha querido apropiarse de este dinero y que esto ha sucedido porque la medicación que está tomando lo tiene aturdido y además desconocía que tenía que avisar a la empresa, ya que, entendía que la baja la comunicaba la gestoría a la empresa.

--Que comunica que va a estar de baja médica hasta el día once de marzo y que esta la entregó en la gestoría sita en la calle Mártires.

--Que a las presentes adunta de manera voluntaria un parte médico donde acredita lo anteriormente mencionado.

--Que cree que esto ha sucedido porque su jefe quiere despedirlo sin tener que indemnizarlo y ha aprovechado esta ocasión. [...]'-folio 50-.

QUINTO.-En fecha 10 de marzo de 2020, la empresa notificó al actor carta de despido con el siguiente tenor literal:

'Estimado Sr.:

Por medio de la presente ponemos en su conocimiento que la Dirección de esta empresa ha decidido despedirlo, con efectos del día 9 de Marzo de 2020, por los motivos que seguidamente se especifican:

Las causas que han motivado esta decisión son las siguientes:

1.- El pasado 3 de Marzo de los corrientes, Ud. sale de la empresa para efectuar el reparto habitual, volviendo a la misma para dejar el vehículo manifestando en primer lugar que había pedidos que no ha entregado porque su jornada laboral había finalizado, así mismo también manifestó que no entregaba el importe del dinero cobrado por la misma razón y que lo entregaría al día siguiente por la mañana. (Ud. sabe muy bien que una vez finalizado los repartos es obligación de los repartidores la entrega de los importes cobrados).

Que la cantidad percibida y no entregada a la empresa asciende a 1.478,03 euros, gestión comprobada por el trabajador Sixto.

Así las cosas, UD. no se persona en su puesto de trabajo, el día 4, el día 5, y el día 6 de los corrientes en la empresa, desconociendo esta los motivos de su inasistencia.

A la vista de no tener conocimiento de su paradero, la empresa se persona en la comisaría de policía el día 6 para interponer la correspondiente denuncia ya que Ud. no entregaba el dinero percibido `por el reparto del día 3.

Una vez interpuesta la denuncia, el funcionario instructor le llama a Ud. por teléfono diciéndole que su empresa le había denunciado por apropiarse de una cantidad de dinero, contestándole Ud. que Ud. no tenía ese dinero, diciéndole el f uncionario que la denuncia estaba hecha y que se atuviera a las consecuencias.

Pasada una media hora, Ud. se personó en la comisaría de policía haciendo entrega de 1540,50 euros, le preguntó el funcionario porque le había dicho que no tenía el dinero, siendo la callada por respuesta.

2.- Este comportamiento ha supuesto un grave perjuicio para la empresa tanto económico como estructural, desde el momento en que Ud. no ha avisado a la empresa de que iba a quedar mercancía por repartir a los clientes, con las consiguientes pérdidas e inconvenientes que supone la mercancía no entregada y por ende la mala imagen que se proyecta a los clientes, así como teniendo otro compañero que hacer las entregas de aquellos clientes que han aceptado recibirla más tarde.

En consecuencia, los hechos descritos constituyen conforme al art.54.1.d del Estatuto de los Trabajadores'transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.' Una falta muy grave y en consecuencia la Dirección de la empresa le comunica la decisión de imponerle una sanción muy grave consistente en su despido disciplinario.'-carta de despido aportada con la demanda-.

SEXTO.-Los hechos denunciados dieron lugar a la apertura de diligencias previas nº 137/2020 seguidas en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Almendralejo, que en fecha 10-9-2020 dictó auto por el que se decretó el sobreseimiento provisional de la causa -folio 58-.

SÉPTIMO.-El actor no ostentaba, ni ha ostentado en el año anterior al despido, cargos de representación legal o sindical de los trabajadores -hecho no controvertido-.

OCTAVO.-La empresa demandada adeuda a la parte actora la cantidad de 208,95 euros, en concepto de vacaciones no disfrutadas a la fecha de extinción de la relación laboral.

NOVENO.-El día 13-3-2020, el actor presentó papeleta de conciliación ante la UMAC, celebrándose el acto el día 18-6-2020, con el resultado de 'SIN AVENENCIA' -documental aportada con la demanda-.

Fundamentos

PRIMERO.-A los efectos de lo dispuesto en el art. 97.2LRJS, los hechos declarados probados lo han sido de la valoración conjunta, conforme a las reglas de la sana crítica, de la prueba practicada en el acto de la vista, consistente en la documental aportada por las partes y testifical, considerándose únicamente relevante a efectos probatorios en este proceso la que se especifica al pie de cada hecho probado al objeto de acreditarlo.

SEGUNDO.-Pretende la parte actora en su demanda que el despido disciplinario del que fue objeto con efectos del día 9-3-2020 sea declarado improcedente, por entender que todo lo expresado en la carta extintiva de la relación laboral falta a la verdad y que no hay causa alguna que justifique dicha extinción por despido disciplinario.

La parte demandada se opuso a la demanda alegando que la conducta del trabajador que se describe en la carta de despido es constitutiva de deslealtad a la empresa, dado que solo cuando la empresa denuncia penalmente los hechos ante la Comisaría de Policía de Almendralejo, tres días después de haberse producido, es cuando el trabajador devuelve el dinero del que indebidamente se había apropiado el mismo, sin que considere que exista causa médica acreditada relacionada con problemática laboral que justifique la no entrega del dinero.

Planteada la controversia en los términos vistos, y entrando a resolver la misma, para el caso del despido, el art. 105.1LRJS impone al demandado la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido, lo cual no exime a la parte actora de probar el hecho de la existencia de la relación laboral, sus características, así como especialmente el hecho mismo del despido.

Los hechos relativos a la relación laboral, sus características, así como el hecho mismo del despido, no han sido cuestiones controvertidas.

Por lo que respecta a lo que ha de acreditar la empresa demandada, en relación con los hechos que se contienen en la carta de despido, y tal y como se desprende del hecho probado segundo, se ha considerado probado que, en la dinámica de trabajo del actor, lo mismo que en la de los demás conductores de la empresa, el mismo recibía los pagos al contado que le hacían los clientes cuando se les entregaba la mercancía y que sabía que debía entregar diariamente el dinero recibido a la empresa. Este hecho incluso fue reconocido por la esposa del actor, que declaró como testigo. Pues bien, el actor estuvo cumpliendo con esta rutina de trabajo hasta que el día 3 de marzo de 2020 terminó su jornada de trabajo sin entregar la cantidad de 1.478,03 euros que había recibido ese día de los clientes, no siendo hasta tres días después, y con posterioridad a que la empresa interpusiera denuncia por apropiación indebida, y previa llamada de la policía, a la que incluso negó en un primer momento el hecho de que tuviera el dinero que pertenecía a la empresa, cuando se personó en las dependencias policiales para entregar el susodicho dinero, sin que conste probado hecho alguno que pudiera justificar este proceder, pues, más allá de las referencias y manifestaciones que el actor hubiera podido realizar a los médicos, policías o a su mujer, y que no pueden tener más consideración que las de una mera declaración de parte sin valor probatorio alguno, o de la percepción subjetiva que la esposa del actor pudiera tener sobre el estado de su marido, que tampoco puede constituir prueba del estado psicológico del actor a los efectos de intentar justificar la no entrega del dinero (dado que para ello hubiera sido necesario un informe médico que así lo estableciera, puesto que se trata de un hecho que solo puede ser determinado por un perito con conocimientos médicos específicos en la materia), lo cierto es que no se ha acreditado, en primer lugar, que existiera conflicto alguno del actor con la empresa ni que, de haberse probado, fuera este conflicto el que motivara la situación de ansiedad apreciada por el servicio de urgencias al que acudió el actor el mismo día 3-3-2020 a las 21:23 horas y por el servicio público de salud al día siguiente en el que se expidió parte de baja por incapacidad temporal, pues ni siquiera como indicio se aporta una reclamación frente al parte de baja solicitando un cambio de contingencia por entender que el trastorno de ansiedad que como diagnostico aparece reflejado en el mismo tuvo su causa exclusiva en el ámbito laboral y que, por tanto, era derivado de accidente de trabajo, toda vez que el indicado parte de baja señala como contingencia de la misma la enfermedad común sin aparente relación alguna con el citado ámbito laboral.

Pero, es más, incluso aunque se hubiera acreditado la situación de conflicto empresarial y su conexión con el trastorno de ansiedad padecido por el actor que motivó la subsiguiente baja de incapacidad temporal, ello tampoco hubiera sido excusa, por sí sola, para no entregar el dinero a la empresa hasta que no fue citado por la policía para declarar tras la denuncia interpuesta por dicha empresa, toda vez que no consta prueba médica alguna que constate que el trastorno de ansiedad hubiera alterado sus funciones cognitivas superiores o le hubiera provocado una perturbación en sus facultades intelectivas o volitivas de tal intensidad que le impidieran tener conciencia de las consecuencias de sus actos y de actuar conforme a ese conocimiento o comprensión, sin que tampoco conste que la situación de baja médica le impidiera poder entregar el dinero, que de hecho entregó a la policía estando ya de baja, de lo cual se desprende que tal impedimento para la entrega del dinero no existía.

Por otro lado, tampoco se acredita el hecho de que la falta de entrega del dinero que estaba en su poder y que pertenecía a la empresa se debiera a un olvido o a un estado de aturdimiento por la medicación que estaba tomando, toda vez que tampoco consta prueba médica alguna que corrobore esta alegación, siendo así que, además, cuando el dinero debió ser entregado fue antes de finalizar la jornada de trabajo el día 3-3-2020, y en ese momento no se prueba tampoco que estuviera tomando medicación alguna para la ansiedad, dado que tal medicación fue prescrita cuando fue a urgencias esa noche y al día siguiente por el médico de cabecera, estando únicamente prescrita con anterioridad a la fecha de los hechos una medicación como la colchicina y adenuric, que no consta que se trate de un tratamiento para la ansiedad ni que provoque como efectos secundarios olvidos o estados de aturdimiento.

Una vez valorados los hechos en la forma antedicha, la siguiente operación a realizar es la consideración jurídica de los mismos a efectos de determinar si tiene encaje en alguno de los tipos legales que el estatuto de los trabajadores prevé en su artículo 54 para regulación del despido disciplinario, sin que el hecho de que el empresario hubiera podido tener perjuicios porque el actor no acudiera al trabajo a partir del día 4.3.2020 pueda merecer reproche alguno a tales efectos de despido disciplinario, puesto que tal ausencia del trabajador se debe a una causa legal de suspensión del contrato de trabajo prevista en el art. 45ET que le exime de su obligación de trabajar, como lo es el haber estado desde el indicado día en situación de incapacidad temporal.

Precisado lo anterior, y delimitando la valoración jurídica a los hechos probados narrados en la forma en que se han apreciado en los párrafos precedentes, se ha de considerar que la conducta descrita, consistente en no entregar el actor en la empresa el dinero recibido de los clientes en el momento en que debió hacerlo y sabía que tenía hacerlo, siendo así que no lo entregó hasta tres días después, previa denuncia del empresario en la comisaría de policía y tras llamada y citación de la policía , a la que incluso le negó en un primer momento que tenía el dinero, es subsumible en la que tipifica como incumplimiento grave y culpable del trabajador justificativo del despido disciplinario el apartado d), del número 2, del art. 54ET, que es la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, sin que concurra causa de justificación o circunstancia alguna que afecte a la imputabilidad del actor que pudiera eximirle de responsabilidad, pues la apropiación de dinero recaudado por el trabajador, aunque después lo reintegre, 'incumple sus deberes laborales y hace que su conducta sea trasgresión de la B. fe contractual que debe presidir la relación laboral, siendo un claro abuso de confianza y una conducta que atendidas las circunstancias de todo tipo a tener en cuenta conlleven que el incumplimiento sea no sólo grave, sino también culpable y en consecuencia merecedor de la más grave sanción',tal como señala la STSJ de Andalucía (Granada), de 18-10-2012, citada por el letrado de la parte demandada.

En el mismo sentido, se puede citar la STSJ de Andalucía (Granada), de 21-1-2009, según la cual 'La conducta del trabajador, en éste caso, que consistió en la apropiación de dinero que le era dada por los clientes de su empresa se traduce en una deslealtad, en un abuso de confianza, en una trasgresión de la buena fe contractual que le hace acreedor, con independencia de su responsabilidad en otros ordenes, de la sanción que le ha sido impuesta. La buena fe laboral exige, tanto al empleador como al trabajador, una probidad en el cumplimiento de las obligaciones que le son propias, respecto de éste ultimo en la pulcritud y celo en el desarrollo de sus áreas de forma tal que, perdida la confianza del empresario sobre la base de probados comportamientos del trabajador, le es posible adoptar la decisión combatida. .Con independencia del beneficio patrimonial del trabajador, sin que sea obstáculo el que reintegre lo cobrado y de lo que no ha dado cuenta, lo que si es cierto es que los que se suministran productos de ésta Cooperativa toman conciencia de las irregularidades de la misma, se le pueden intentar cobrar facturas que ya han pagado y, en suma, el nombre de la empresa se ve dañado por dichas conductas y justifican, dándose las notas de culpabilidad, proporcionalidad y antijuridicidad, la decisión adoptada. Por lo demás, conviene recordar que, en este concreto ámbito, no entra en juego la presunción de inocencia dispuesta en el artículo 24,2 de la Constitución Española, que queda reservada al ámbito de las infracciones penales o administrativas sancionadoras, según criterio sentado por el Tribunal Constitucional en sentencia 30/1992, de 18 de marzo ya seguido la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en las suyas de 13 de febrero de 1998, 25 de enero de 1999, 28 de junio de 1999 , 23, 28 y 31 de diciembre de 1999 y, dicho lo anterior, en tanto en cuanto la decisión judicial se acomoda a lo razonado, con desestimación del recurso, la sentencia ha de ser confirmada.'

Sentado lo anterior, no se considera que la decisión de despido adoptada por la empresa vulnere el principio de proporcionalidad, dado que la conducta probada del actor se conecta con una actitud de quiebra de la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa que justifica la pérdida de la confianza de la misma en el trabajador, y que se traduce , como se ha dicho, en una transgresión de la buena fe contractual que constituye, como también se ha dicho, un incumplimiento grave y culpable de acuerdo con la doctrina expuesta, que justifica la procedencia del despido, pues, como dice la STSJ de Extremadura, de 28-11-2014, 'estando, pues ante uno de los incumplimientos graves y culpables que, según el art. 54.2ETpermiten imponer la sanción de despido , y aunque el convenio permita también otra sanción de menor gravedad, el art. 58 del Estatuto de los Trabajadoresatribuye al empresario la facultad de imponer al trabajador la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones, encuadrando la conducta en alguno de los supuestos en aquélla y calificando la conducta como leve, grave o muy grave. Si el juez coincide con la calificación efectuada por la empresa habrá que declarar que la sanción es adecuada y no cabe que se rectifique la impuesta, pues si no se mantiene dentro de tales límites y, ante una sanción adecuada a la gravedad de la falta, declara que ha de imponerse un correctivo distinto, está realizando un juicio de valor que descalifica, más que el acto del empresario, el cuadro normativo sancionador, pues está expresando que algunas de las diversas sanciones previstas para un nivel de gravedad son excesivas y no pueden ser utilizadas por el empresario y esto sobrepasa la potestad revisora que las Leyes conceden al Juez'.

Además, no puede entenderse que la graduación de la falta no sea proporcional por el hecho de que se trate de una conducta aislada y de que en todos los años que llevaba el trabajador en la empresa no había sido sancionado, no pudiéndose considerar , aun apreciando estas circunstancias, la sanción impuesta como desproporcionada, pues, como recuerda la STSJ de Canarias, de 31 de mayo de 2012, específicamente en relación con las apropiaciones, nuestro Tribunal Supremo viene entendiendo que han de ser apreciadas como la infidelidad del trabajador en el manejo de los bienes de la empresa, constituyendo ordinariamente causa de despido procedente.

Efectivamente, según la citada sentencia, 'Respecto de las sustracciones y apropiacionesesta Sala vine manteniendo con reiteración (sentencia de fecha 26 de marzo de 2010, que:

'...no es la calidad, importe, valor o cuantía de lo sustraído lo que al caso es relevante sino la actuación misma del trabajador, que justifica por sí misma la pérdida de una confianza que es pilar de toda relación laboral, a más del carácter ejemplarizante y disuasorio de la sanción, particularmente relevante cuando de plantillas con numeroso personal se trata.

Y así, esta Sala ha declarado procedente el despido del trabajador que sustrae una bolsa de alimentos (S. 25/07/2002, rec. 55/200), tres panecillos (S. 29/09/2005, rec. 638/2005), un racimo de plátanos (S. 25/10/2002, rec 700/2002), una botella de whisky (S. 17/03/2006, rec. 1051/2005), un trozo de jamón serrano (S. 29/02/2008, rec. 1462/2007), un bol con paté y un pan (S. 30/06/2008, rec. 63/2008) o cuatro filetes de lubina (S.29/04/2009, rec. 1295/2008), por poner algunos ejemplos'.

[...]

Respecto a la pretensión de la recurrente de que se considere que es excesiva la sanción impuesta a la trabajadora, han de significarse dos circunstancias;

que en la aplicación de la teoría gradualista no puede obviarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo, dictada en unificación de doctrina (entre otras muchas, en la sentencia de 11 de octubre de 1993 ), según la cual, acreditada la existencia de unos incumplimientos contractuales del trabajador calificables técnica y legalmente como muy graves, corresponde al empresario aplicar la sanción que estime conveniente; de manera que si por éste se impone la sanción de despido y el Tribunal acepta la calificación de la falta como muy grave, no cabe imponer un correctivo distinto, pues con ello se realiza un juicio de valor que descalifica el cuadro normativo sancionador y, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores, corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones;

que la teoría gradualista no es aplicable a los casos de apoderamientos y sustracciones, según reiterada doctrina del Tribunal Supremo (por todas sentencias de 9 de diciembre de 1987 y 22 de noviembre de 1989 ).'

Por tanto, como señala la doctrina citada, habiendo quedado acreditado el incumplimiento alegado en la comunicación del despido, siendo tal incumplimiento de suficiente gravedad como para incardinarse en los parámetros del art. 54.2 d) ET , y habiéndose cumplido los requisitos formales exigibles, el despido del actor ha de calificarse como procedente, a tenor del art. 55.4 ET, con las consecuencias establecidas en el nº 7 del mismo artículo.

TERCERO.-Procede, a continuación, entrar a resolver la reclamación relativa al abono de la cantidad de 208,95 euros en concepto de parte proporcional de las vacaciones no disfrutadas a la fecha de la extinción de la relación laboral solicitada por la parte actora. Ante esta petición, hay que precisar que, como dice la STSJ de Castilla La Mancha, de 17 de febrero de 2009 ' según el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores, el derecho a vacaciones anuales retribuidas no es sustituible por compensación económica, salvo que el trabajador deje de prestar sus servicios antes de haber disfrutado del permiso anual retribuido, como tiene declarado la jurisprudencia ( Ss. 10 abril 1990 y 30 abril 1996 ).De esta manera, solo cuando el trabajador deje de prestar sus servicios antes de haber disfrutado el periodo de vacaciones anuales retribuidas, que en ningún caso pueden ser inferiores en duración a 30 días según el art. 38.1ET, debe percibir la parte proporcional que le corresponda. Salvo esta circunstancia, no se puede compensar su no disfrute con el pago de cantidad alguna.

Asimismo, cabe citar la STSJ de Castilla León, de 24 de junio de 2009, según la cual 'lo que ha de valorarse es la eventual vulneración del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civilrespecto a la distribución de la carga de la prueba . Dicho artículo opera en aquellos supuestos en los que no existe prueba y, por tanto, el órgano judicial ha de determinar si esta ausencia beneficia o perjudica las pretensiones de fijación de hechos de las partes, según cuál sea la parte a la que correspondía acreditar su versión del hecho controvertido.

En este sentido ya dijimos en nuestra sentencia de 2 de julio de 2007, rec. 793/2007 , que la carga de la prueba sobre el disfrute de vacaciones , conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde al empleador. En definitiva las vacaciones (como aquí también la reducción de jornada) son derechos del trabajador con el correlativo deber del empleador, esto es, son el objeto de obligaciones laborales del empleador, correspondiendo a éste la prueba de la concurrencia de hechos extintivos de la obligación, como es el pago (o disfrute, en este supuesto).'

En este caso, dado que la entidad demandada no ha acreditado el disfrute de las vacaciones de la parte actora ni el abono cantidad alguna por dicho concepto, como le correspondía en virtud de las reglas sobre la carga de la prueba analizadas anteriormente, lo relevante en este caso para que se pueda admitir el adeudo de la cantidad reclamada por este concepto es la existencia de la extinción de la relación laboral, cuya prueba le corresponde a la parte actora.

Vista la normativa aplicable y doctrina expuesta, en el presente caso, no ha sido controvertido el hecho de la extinción de la relación laboral ni tampoco la empresa se ha opuesto a la pretensión de abono de vacaciones no disfrutadas que la parte actora hace en su demanda. No obstante, existe discrepancia en relación a la cuantía de dichas vacaciones no disfrutadas, pues la parte actora las cifra en 208,95 euros y la demandada en 179,59 euros.

Para resolver esta cuestión, se ha de partir de una regla de tres según la cual si a 365 días que tiene un año le corresponden legalmente 30 días de vacaciones, a 69 días que van desde el 1-1-2020 al 9-3-2020 en que se produjo la extinción de la relación laboral, le corresponderán x días de vacaciones, siendo así que la incógnita se resuelve multiplicando 69 x 30 y dividiendo el resultado entre 365, lo que arroja una cantidad final en que se traduce x de 5,66 días de vacaciones que le corresponderían por los 69 días trabajados. Por último, multiplicando esos 5,66 días por el salario diario de 36,94 euros, resulta una cantidad final a abonar de 208,95 euros, que es la cantidad que la empresa demandada adeuda a la parte actora en concepto de vacaciones no disfrutadas.

Todo lo expuesto deriva en la estimación parcial de la demanda interpuesta.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Gumersindo contra la empresa DISTRIBUCIONES RAFAEL CISNEROS SL, en acción de despido y reclamación de cantidad, debo calificar y califico de procedente el despido del actor acaecido con fecha de efectos de 9-3-2020, condenando a la empresa demandada a que abone al actor, en concepto de vacaciones no disfrutadas, la cantidad de 208,95 euros, y absolviéndola de los demás pedimentos frente a la misma formulados.

Notifíquese a las partes la presente resolución, con advertencia de que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, que deberá anunciarse dentro de los cinco días siguientes a esta notificación, bastando, para ello, la mera manifestación de la parte o de su abogado o representante, al hacerle la notificación, de su propósito de entablar tal recurso, o por comparecencia o por escrito, también de cualquiera de ellos, ante este Juzgado de lo Social.

Con todo, será indispensable que, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, al tiempo de anunciar el recurso de suplicación, acredite haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre de este juzgado la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá hacer constar la responsabilidad solidaria del avalista. En cambio, si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de seguridad social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la TGSS y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este juzgado.

Además, el recurrente deberá, bien al anunciar el recurso de suplicación o bien al momento de formalizarlo, hacer un depósito de 300 euros en la precitada cuenta.

Por último, y en cualquier caso, están exceptuados de hacer todos estos ingresos las entidades públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador (no, por tanto, de personal estatutario de la seguridad social) o beneficiario del régimen público de seguridad social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de seguridad social de pago periódico, al anunciar el recurso, deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que, en su caso, lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Así por esta mi sentencia definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por SS. el juez D. Juan Antonio Boza Romero, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.

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