Sentencia Social Nº 370/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 5093/2007 de 07 de Abril de 2008

Encabezamiento

RSU 0005093/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00370/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL

MADRID

Sección Tercera

Secretaría Sr. Fariñas Matoni

Recurso nº 5093/07

Sentencia nº 370/08-AF

Ilmo. Sr. D. José Ramón Fernández Otero

Presidente

Ilmo.Sr. D. Miguel Moreiras Caballero

Ilmo. Sr.D. Isidro M. Saiz de Marco

En Madrid, a siete de Abril de dos mil ocho

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación nº 5093/07 interpuesto por D. David, asistido por el Letrado D. José Vaquero Turiño, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de los de MADRID, en los autos nº 235, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Isidro M. Saiz de Marco.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 235 del Juzgado de lo Social nº 14 de los de Madrid, se presentó demanda por D. David, contra el INSS y la TGSS, en materia de Invalidez Total Cualificada, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en fecha seis de Julio de dos mil siete en los términos siguientes:

Que desestimando lademanda formulada por D. David contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo ABSOLVER y ABSUELVO a dichas demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.-

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El actor D. David, nacido el día 11-3-1.947, con D.N.I. n° NUM000, afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001, e incluido en e1 régimen especial de trabajadores autónomos, siendo su profesión habitual la de conductor de autotaxi, y las tareas fundamentales de la misma, son las propias de su profesión. SEGUNDO.- El trabajador causó baja, iniciando situación de incapacidad temporal el 26-9-2005, con el diagnóstico de tendinitis del supraespinoso, permaneciendo en tal situación hasta e1 17-2-2006, en que fue dado de alta con propuesta de invalidez; iniciadas actuaciones en materia de incapacidad, se emitió informe médico detallado de fecha 3 de noviembre de 2.006. TERCERO.- Tras propuesta del equipo de valoración de incapacidades de fecha 22 de noviembre de 2006, por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Madrid de fecha de registro de salida de 4 de diciembre de 2.006, se denegó al actor prestación por incapacidad permanente por no alcanzar, consideradas las lesiones que se objetivan y la sintomatología subjetiva, el grado de menoscabo suficiente, para ser constitutivas incapacidad permanente. CUARTO.- El actor presenta el siguiente cuadro clínico residual: Tendinitis de manguito de rotadores derecho, uncartrosis y disminución de agujero de conjunción asociadode denervación de C6-C7 ipsilateral. Diabetes mellitus de reciente diagnóstico no insulinodependiente y dislipemia. QUINTO.- La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, ascendería en caso de estimarse la demanda a la cantidad mensual de 661,74 euros, aspecto en el que las partes muestran su conformidad. SEXTO.- La entidad INSS asume el riesgo por enfermedad común. SEPTIMO.- Disconforme con la resolución administrativa, el actor formuló escrito de reclamación previa, siendo expresamente desestimada por Resolución de fecha de registro de salida de 1 de febrero de 2.007.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. David, asistido por el Letrado D. José Vaquero Turiño, no siendo impugnado de contrario . Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado nº 14 de Madrid, por la que se desestimó la demanda formulada por el actor en solicitud de que se le declarase afecto de Incapacidad Permanente Total cualificada para su profesión habitual de "Transportista (mudanza de muebles y enseres)", se interpone recurso de suplicación por dicho actor, estructurado en tres motivos.-

SEGUNDO.- Con amparo en el apartado b) del art. 191 de la LPL , se pretende que se revisen los hechos declarados probados, en el sentido de que se declare que la profesión habitual del actor es la de "transportista, más concretamente se dedica a la mudanza de muebles y enseres".

En la sentencia recurrida se declara probado que la profesión habitual del actor es la "Conductor de autotaxi" (Hecho Probado Primero).

El recurrente, que dice que "los argumentos de la modificación... se explican conjuntamente con los argumentos del segundo motivo de suplicación", señala al efecto que "toda la documentación aportada por el actor en los autos no hace sino corroborar el extremo de que la última profesión del mismo fue la de transportista dedicado a la mudanza de muebles y otros enseres".

Al respecto, la sentencia recurrida señala en su fundamentación jurídica (FJ segundo) que "el actor alega que su última profesión era la de transportista, mientras que en el dictamen propuesta del EVI se hace constar la de conductor de autotaxi, y ello no se debe a un simple error como se viene a considerar por la parte actora en fase de conclusiones, sino que por el contrario obedece a la realidad, conforme se deduce del propio expediente administrativo, debiendo tenerse en cuenta que si bien en unos lugares se hace constar la profesión de taxista y en otros la de transportista, es significativo que así como en el ramo de prueba del actor se aportan los justificantes de ingresos del Impuesto sobre Actividades Económicas correspondientes a los años 1999, 2000 y 2001 donde consta como actividad el transporte de mercancías por carretera, sin embargo no se aportan tales justificantes referidos a los últimos años, lo que sin duda hubiera despejado de una forma clara y objetiva las dudas existentes, pero además ha de tenerse en cuenta que la profesión de taxista, sobre la que finalmente se ha decidido en el expediente administrativo, aparece tanto en las impresiones informáticas relativas a consultas de trabajadores del régimen de autónomos, obrantes en el expediente administrativo, como en la tramitación de solicitud de pensión de invalidez conforme a los Reglamentos de S.S. de las Comunidades Europeas, de fecha 23-11-2006 , es decir, posterior a la propia que inició el expediente administrativo que motiva las presentes, asimismo en el informe médico de Atención Primaria de fecha 9-2-2006 también consta expresamente que el paciente es taxista de profesión. En consecuencia con todo lo anterior, procede considerar que esta es precisamente la profesión del actor, y no la de transportista como se alega en la demanda".

Es necesario señalar que el concepto de "profesión habitual" a efectos de Incapacidad Permanente no es de naturaleza fáctica, sino jurídica. Y así, en relación con la Invalidez derivada de enfermedad común se considera profesión habitual (conforme al art. 11-2 de la Orden de 15 de abril de 1969 ) la ejercida por el trabajador con carácter fundamental durante los doce meses anteriores a la Incapacidad Temporal de que se derive la Invalidez. Por tanto, la impugnación dirigida a combatir este extremo tendría que referirse a las consideraciones de índole jurídica que han llevado al órgano judicial a concluir que la profesión habitual del actor es de Conductor de autotaxi.

Si este extremo se suscita al amparo del cauce revisorio fáctico ex apartado b) del art. 191 de la LPL -como aquí se hace-, tendría entonces que haberse instado la revisión encaminada a declarar probado que la profesión realizada por el demandante durante los doce meses anteriores a la Incapacidad Temporal fue la por él sostenida. Pero esto no se hace en la exposición del motivo, que solamente se refiere a determinados documentos o folios del expediente en que se alude a la profesión de Transportista, pero la sentencia recurrida ya ha analizado este extremo, llegando a la conclusión de que la profesión de Conductor de autotaxi, que también consta en otros documentos como realizada por el actor, es la que constituía la actividad profesional habitual del demandante.

Como quiera que no se insta que se declare probado que la actividad efectivamente realizada por el actor durante los doce meses anteriores a la Incapacidad Temporal ha sido la de Transportista, ni se aportan elementos probatorios eficaces para alterar en este extremo el pronunciamiento probatorio efectuado en la sentencia de instancia, procede desestimar el motivo.-

TERCERO.- El segundo motivo del recurso insiste, por igual cauce revisorio (apartado b del art. 191 de la LPL , esto es, revisión de hechos probados con base en pruebas documentales o periciales), en las mismas alegaciones ya examinadas. En concreto, se interesa que se declare probado que en determinados documentos del expediente administrativo se recoge que la profesión habitual del actor es la por él indicada, "no pudiendo exigir al trabajador más de lo que a su alcance está y puede aportar y probar, habiendo en este sentido incorporado los últimos recibos de Impuesto de Actividades Económicas de los que dispone, ya que de los más recientes no dispone ya que el IAE fue suprimido para los pequeños empresarios por el Real Decreto Legislativo 2/2004 de 5 de marzo ".

Al respecto, ha de reiterarse lo ya indicado. Esto es: que la "profesión habitual" no constituye un dato de hecho, sino jurídico. Y que, desde el punto de vista fáctico, lo que el actor tendría que haber acreditado es que durante los doce últimos meses previos a la Incapacidad Temporal de que se derive la Invalidez desarrolló la profesión que indica, conforme al art. 11-2 de la Orden de 15 de abril de 1969 , ya citado. Y como quiera que este extremo no consta probado, y ni siquiera se interesa que se declare en tales términos, no procede modificar el pronunciamiento contenido al respecto en la sentencia de instancia. Se desestima, pues, el motivo.-

CUARTO.- El tercer motivo de recurso pretende, con base en el apartado c) del art. 191 de la LPL , que se declare indebidamente aplicado el art. 137-4 de la LGSS , por entender que "el actor está total y completamente incapacitado para el desempeño" de su profesión habitual.

Los menoscabos que la sentencia de instancia ha considerado probados, según su ordinal fáctico cuarto, consisten en: Tendinitis de manguito de rotadores derecho, uncartrosis y disminución de agujero de conjunción asociado de denervación de C6-C7 ipsilateral. Diabetes mellitus de reciente diagnóstico no insulinodependiente y dislipemia.

Pues bien, tales menoscabos ha de entenderse no son incapacitantes para la actividad laboral de Conductor de autotaxi, pues, si bien pueden suponer una merma para tareas que exijan la movilización y esfuerzo con las extremidades superiores, ello no es propio de una profesión como la de Conductor de autotaxi, cuya actividad se concreta en la conducción de un vehículo a lo largo de la jornada laboral, no requiriendo los esfuerzos o sobrecargas para los que el actor tiene limitada su capacidad.

Por tanto, ha de concluirse que la sentencia recurrida no ha interpretado ni aplicado incorrectamente el art. 137-4 de la LGSS , debiendo por ello decaer el motivo y confirmarse dicha sentencia de instancia.-

QUINTO.- No procede imposición de costas, al disponer el recurrente del beneficio de justicia gratuita (art. 233 de la LPL ).-

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. David, asistido por el Letrado D. José Vaquero Turiño, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de los de MADRID, de fecha seis de Julio de dos mil siete , en autos nº 235, en virtud de demanda formulada por D. David, contra el INSS y la TGSS, en materia de Invalidez Total Cualificada, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin hacer declaración de condena en costas.-

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 218 y 227 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2828-0000-00-5093-07, que esta Sección Tercera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente el recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trata del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de cincuenta mil pesetas (50.000 pesetas), trescientos euros con cincuenta y un céntimos (300,51 euros), que deberá ingresar en la cuenta nº 2410 del Banco Español de Crédito, sucursal de la calle Barquillo, nº 49 (clave oficina 1006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del T. Supremo al tiempo de personarse en ella.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.-