Sentencia SOCIAL Nº 370/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1683/2017 de 15 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 370/18 Recurso número: 1683/17
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª . BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 15 de febrero de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 1683/17, interpuesto por DOÑA Celia e INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Granada
de fecha 1 de marzo de 2017 en Autos número 104/16 sobre INCAPACIDAD PERMANENTE , en el que ha
sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª . BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 5 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Celia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 104/16 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 1 de marzo de 2017 que contenía el siguiente fallo: 'Que estimando la pretensión subsidiaria de la demanda promovida por Doña Celia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL declaro que la actora está afecta de una Incapacidad Permanente Parcial con derecho a una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de la base reguladora fijada en 1.458,60 euros, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por esta declaración y al abono de la citada indemnización'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- La actora Doña Celia con DNI núm. NUM000 nacida el día NUM001 de 1974 está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM002 . Su profesión habitual es la de camarera.

2º.- Iniciado ante el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL expediente a fin de ser valorada su capacidad laboral y en su caso, ser declarada beneficiaria de una prestación contributiva de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados, recayendo Resolución administrativa el día 23 de septiembre de 2015 denegando su pretensión por no suponer las lesiones que padece una disminución de su capacidad laboral, y ello conforme al dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 21 de septiembre de 2015 y visto el informe médico de síntesis de fecha 13 de febrero de 2015.

3º.- No conforme con dicha calificación y consiguiente Resolución, la actora formula en fecha de 10 de noviembre de 2015 reclamación administrativa previa, con el objeto de ser declarada en situación de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total o parcial para su profesión habitual, con los consiguientes efectos, agotando la misma la cual fue denegada por Resolución de fecha 12 de noviembre de 2015. Presenta demanda con idéntica petición el día 2 de febrero de 2016.

4º.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 1.239,24 euros mensuales para la incapacidad permanente absoluta o total y 1.458,60 euros para la incapacidad permanente Parcial.

5º.- La actora comporta los siguientes padecimientos: Hipoacusia bilateral profunda. IAM en septiembre de 2013. Fenómeno de Raynaud. Trastorno adaptativo mixto de la personalidad, clínica afectiva moderada. Implante coclear de oído izquierdo en febrero de 2016. Coronarias normales en tratamiento con calcioantagonistas'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunciaron recursos de suplicación contra la misma por la parte actora y demandada, recursos que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnado de contrario el recurso del INSS.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se estima la demanda en su pretensión subsidiaria, declarando que la actora está afecta de una Incapacidad Permanente Parcial con derecho a una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de la base reguladora fijada en 1.458,60 euros, frente a la Resolución del INSS de 23 de septiembre de 2015 que le deniega el reconocimiento de todo grado de incapacidad.

En la demanda se solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, subsidiariamente, total y, en su defecto, parcial para la profesión habitual de camarera, siendo ésta la que se reconoce por la juzgadora, por lo que se recurre en suplicación por ambas partes, reclamando la parte actora en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega, por ambos recurrentes, infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La parte actora ha impugnado el recurso del INSS y éste no ha impugnado el recurso del contrario.



SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte actora recurrente solicita en concreto: 1.- Que se adicione al final del hecho probado quinto el siguiente párrafo: 'Limitaciones orgánicas y/ o funcionales: Hipoacusia severa bilateral, pendiente de implantes cocleares. Disnea de medianos-pequeños esfuerzos, con ergometría 5.1 mets. Grado funcional cardiológico II-III. Fenómeno de Raynaud en ambas manos que requieren protección del frío . Trastorno de la personalidad y trastorno afectivo con sentimiento de culpa, pensamiento de muerte, distimia ansiosa, fobia de impulsión, sueño fragmentado y poco reparador', lo funda en los folios 32 vuelto y 33 de los autos, Informe del Médico Inspector de 13 de febrero de 2015, así como en informes de sanidad pública.

Se admite, pues así lo dicen expresamente dichos informes, sin que resulten contradichos por otras pruebas obrantes en autos.

2.- Que se adicione un nuevo hecho probado, que sería el ordinal sexto, para el que propone el siguiente texto: ' 6º.- Conforme la Guía de Valoración Profesional del INSS (3ª Edición, 2014) los camareros asalariados, en una tabla de requerimientos de 1 a 4 grados, un grado de carga física 2. Carga biomecánica 3 en columna cervical, columna dorsal, codo y mano. En bipedestación estática y grado 3. En carga mental, en comunicación grado 3 y atención al público un grado 4. Audición grado 3. En sensibilidad superficial y profunda grado 3' , lo funda en los folios 68 y 69 de los autos.

No se admite, por no considerarse una afirmación con valor de hecho probado.

3.- Que se adicione un nuevo hecho probado, que sería el ordinal séptimo, para el que propone el siguiente texto: ' 7º.- La trabajadora tiene reconocido un grado de discapacidad del 33% desde abril de 2012, un grado de discapacidad del 58% desde diciembre de 2014 y un grado de discapacidad del 65% desde noviembre de 2016', lo funda en los folios 61 a 64 de los autos, Resolución de 26 de abril de 2012; folios 17 y 18, Resolución de 4 de diciembre de 2014 y en los folios 65 a 67, Resolución de 15 de noviembre de 2016.

Se admite esta adición, pues así consta en autos.



TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por ambas partes. La parte actora recurrente alega en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción por no aplicación del artículo 137 apartado 4 de la LGSS, en relación con el art. 136.1 de dicha Ley, con el objeto de que se declare a la actora afecta de una incapacidad permanente en grado de total. Por su parte, la entidad gestora articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando la infracción por la sentencia impugnada del artículo 137.1 letra a) de la Ley General de la Seguridad Social, Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio, siendo su pretensión la desestimación íntegra de la demanda.

Pues bien, el artículo 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, define como «incapacidad permanente» la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 194 LGSS y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

La incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión. Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio. b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

Por otro lado, la incapacidad permanente absoluta no se conecta a la profesión habitual, pues inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. Aplicar ese concepto legal con estricta literalidad llevaría a no reconocer este grado de incapacidad, salvo en supuestos excepcionales. Sin embargo, el Tribunal Supremo aplica una serie de criterios que deben tenerse en cuenta para la declaración de este grado de incapacidad, que vienen a flexibilizar aquella declaración legal. Según el Alto Tribunal cabe calificar como incapacitado permanente absoluto a quien no sea capaz de realizar una actividad profesional con un mínimo de rendimiento y eficacia, o con un mínimo de profesionalidad. Es calificable, asimismo, como de incapacidad permanente absoluta la situación del afectado cuando éste no pueda realizar la mayor parte de las profesiones u oficios, si el trabajador no puede soportar unos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, sin poner en riesgo su vida. No estar en condiciones de soportar esos mínimos puede conllevar la declaración de incapacidad permanente absoluta, ya que, como el TS ha señalado, «la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física; sin que sea posible pensar que, en el amplio campo de las actividades laborales, existe alguna en la que no sean exigibles salvo que se den un verdadero espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario» ( STS 3-2-1986 [RJ 1986, 698]).

La incapacidad permanente parcial es apreciable cuando las limitaciones anatómicas o funcionales que el trabajador padece le ocasionen una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Ahora bien, el Tribunal Supremo ha precisado que la disminución del rendimiento ha de efectuarse no atendiendo exclusivamente al objetivo rendimiento cuantitativo o cualitativo, sino también a la mayor penosidad o peligrosidad que la situación patológica del actor puede suponer respecto de la realización de ese trabajo ( STS de 29 de enero de 2010), siendo característica de la I P parcial que los padecimientos existentes menoscaben el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

En el caso que ahora nos ocupa, partiendo del relato de hechos probados tal y como queda redactado tras la revisión de hechos probados solicitada en el recurso de la parte actora, esta Sala concluye que la actora se encuentra afecto del grado de incapacidad permanente total que solicita dicha parte en el mismo, pues la demandante no puede realizar con los mínimos exigibles en jurisprudencia las fundamentales funciones que conlleva su profesión como camarera, dadas la limitación que presenta a nivel de esfuerzos físicos que puede asumir. En cuanto a la sordera, dado que la entidad gestora no ha recurrido por la vía de la revisión fáctica, no consta en hechos probados dato alguno en cuanto a desde cuándo padece la demandante la indicada enfermedad, no pudiendo esta Sala, por lo tanto, partir de este dato.

Así las cosas, se estima el recurso de la parte actora y se desestima el del INSS, declarando a la demandante afecta de una incapacidad permanente total.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDADy estimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Celia contra Sentencia dictada el día 1 de marzo de 2017 por el Juzgado de lo Social número 5 de Granada, en los Autos número 104/16 seguidos a instancia de DOÑA Celia , en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos revocar y revocamos la citada resolución y, con estimación de la demanda en su primera pretensión subsidiaria, declaramos a la demandante en situación de Incapacidad Permanente total para su profesión habitual de camarera, con derecho a la pensión correspondiente, más las mejoras y revalorizaciones legales, condenado a la Seguridad Social a estar y pasar por la anterior declaración y al pago de la prestación indicada.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1683.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1683.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.