Sentencia SOCIAL Nº 370/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2910/2018 de 26 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00370/2019
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2018 0000038
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002910 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000097 /2018
RECURRENTE/S D/ña Noelia
ABOGADO/A: MARIA XULIA FERNANDEZ SUAREZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA Nº 370/19
En OVIEDO, a veintiséis de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de
Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002910/2018, formalizado por la Letrado Dª. MARIA XULIA
FERNANDEZ SUAREZ, en nombre y representación de Noelia , contra la sentencia número 370/2018 dictada
por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000097/2018, seguidos
a instancia de Noelia frente al INSS, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª. Noelia presentó demanda contra el INSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 370/2018, de fecha veinticuatro de septiembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) La demandante doña Noelia , nacida el NUM000 de 1961, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , siendo su profesión la de Enfermera Especializada.

2º) La actora comenzó una situación de Incapacidad Temporal en fecha de 31 marzo de 2016 Por resolución del INSS de fecha 5 de abril de 2017 se le concedió la prórroga. Iniciadas de oficio actuaciones administrativas en materia de incapacidad, por resolución de 9 de noviembre de 2017 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se declaró que la demandante no estaba afectada de una incapacidad permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

3º) Presenta la actora: Poliartralgias, Fibromialgia. Síndrome de fatiga crónica. Trastorno ansioso-depresivo. Trastorno de personalidad.

RNM columna cervical en julio de 2016 informada de la siguiente forma: 'Hallazgos: Se compara este estudio con uno previo de agosto de 2014 y en lo que respecta a la columna dorsal, se continúa apreciando un hemangioma de similar tamaño también del cuerpo vertebral T9, así como una extrusión discal centro paramediana derecha en T9- T10 de similar tamaño, que oblitera el espacio subaracnoideo perimedular anterior y adelgaza levemente el borde anterior de la médula pero sin clara imagen asociada de radiculopatía. Lo que sí parece presentar cambios son los fenómenos degenerativos de este espacio que actualmente se encuentran agudizados con edema óseo subcondral y osteitis anterior. En la columna cervical se aprecia leve condrosis generalizada con incipiente osteofitosis anterior en el espacio de C5-C6 donde se aprecia un abombamiento leve del anillo fibroso. También existe un abombamiento muy discreto del anillo fibroso C6-C7 pero no hay imágenes de protrusión discal a ningún nivel. Conducto raquídeo calibre conservado y medula cervical de grosor y señal normales. Agujeros de conjunción libres.

Interapofisarias sin hallazgos mencionables. Pequeño hemangioma en cuerpo vertebral T3. Fosa posterior incluida sin hallazgos'.

A la exploración por el EVI: C.O.C. Abordable. Facies y afecto subdepresivo, actitud doliente, jadeando, un tanto ptiática. Discurso correcto, espontaneo, muy centrado en su proceso clínico, discurso abigarrado de quejas y demandas asistenciales. No síntomas psicóticos, no ideación autolítica.

Exploración física poco valorable. Hábito asténico con hipercifosis dorsal. 44 Kg, 155 cm IMC 18.33.

Dolor a la palpación en puntos de fibrosis, movimientos lentos, sin deformidades ni limitaciones.

4º) La reclamación previa fue desestimada en Resolución de fecha 10 de enero de 2018.

5º) Ambas partes han mostrado conformidad en cuanto a la base reguladora de la prestación derivada de enfermedad común es de 2.880,89 euros.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimando la presenta demanda presentada por doña Noelia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo al mismo de las pretensiones en su contra deducidas en el escrito de demanda'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Noelia formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 20 de diciembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de febrero de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante interpone recurso de suplicación contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda por ella deducida en solicitud de ser declarada afectada de una incapacidad permanente absoluta, y subsidiariamente a ello de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada en ambos casos de la contingencia de enfermedad común, estructurando formalmente su representación letrada el recurso interpuesto, que no ha sido impugnado de contrario, en dos motivos de suplicación, encaminado el primero a la revisión de hechos probados, y estando destinado el otro al examen del derecho aplicado.

Al amparo procesal del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se formula el primer motivo de suplicación en el que por la representación letrada recurrente se solicita la revisión del hecho probado tercero de la sentencia de instancia, que es el relativo a la situación patológica de la demandante, pretendiendo la recurrente que a su párrafo segundo (en el que se dice que la demandante presente poliartralgias, fibromialgia, síndrome de fatiga crónica, trastorno ansioso-depresivo y trastorno de la personalidad) se añada el siguiente texto: 'Sometida a tratamiento por la Unidad del Dolor (perfusión de lidocaína): - Dispesia funcional, osteoporosis y cervicoartrosis.

- Cervicobraquialgia bilateral.

- Enfermedad de Dupuytren ambas manos.

- Fascitis plantar ambos pies.

- Síndrome atrapamiento femoroacetabular tipo CAM cadera derecha'.

En apoyo de esta revisión se señala por la representación recurrente el informe médico de síntesis de los folios 45, 46 y 47 y los informes médicos de su ramo de prueba obrantes a los folios 97 y 99 (en los que figura los diagnósticos de osteoporosis y espondiloartrosis cervical); al folio 106 (en el que figura el de cervicobraquialgia bilateral, enfermedad de Dupuytren, fascitis plantar, y síndrome atrapamiento femoroacetabular); y al folio 114 (en el que consta que se le ha practicado primera perfusión de lidocaína).

En relación con tal intento revisor resulta preciso, en primer lugar, poner de manifiesto como es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la LRJS -. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial ( artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). Así mismo se hace preciso recordar que es constante doctrina, la que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. Sobre tal requisito el Tribunal Supremo tiene declarado que 'la cita global y genérica de documentos, carece de valor y operatividad a efectos del recurso ...' ( Sentencia de 14-7-95 ), añadiendo que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia' ( sentencia de 26-9-95 ), debiendo la parte recurrente señalar el punto específico de contenido de cada documento que ponga de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( sentencia de 3-5-01 ); 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso. A ello hay que añadir que es doctrina reiterada la que concede al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable, no siendo posible admitir la revisión fáctica con base a las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y que en el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos pueda extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juzgador de instancia en el ejercicio de la función que en exclusiva a él corresponde de apreciación de la prueba.

Partiendo de tales consideraciones expuestas la Sala rechaza la pretensión de la recurrente, ya que la rectificación del relato fáctico de la sentencia únicamente es posible cuando los documentos o pericias invocados en su apoyo evidencien de forma clara, directa y patente, sin contradicción con ningún otro medio de prueba, que el Magistrado de Instancia ha incurrido en error en su apreciación, circunstancia que no concurre en el supuesto enjuiciado en el que la Juzgadora de instancia, partiendo de la totalidad de la prueba practicada, entre la que se incluye la documental invocada por la recurrente, ha dado prevalencia para formar su convicción sobre cuál es la situación patológica de la demandante al dictamen propuesta y al propio informe médico de síntesis del EVI, y por lo tanto habrá de estarse a ello en cuanto que su contenido (en concreto su apartado de exploración y juicio diagnóstico y valoración) vienen a avalar plenamente la convicción por ella expresada en el hecho probado cuya modificación se pretende, siendo que el esfuerzo que por la parte recurrente se hace para tratar de desvirtuar la realidad reflejada por la Magistrada de instancia y que, en su lugar, la Sala acoja su versión de los hechos, olvida que la valoración de la prueba corresponde en exclusiva a la Juzgadora de instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LRJS , y que la suplicación no es una apelación ni una segunda instancia, sino un recurso de naturaleza extraordinaria y objeto limitado en el que no tiene cabida ningún intento de obtener una nueva valoración de la prueba, que es lo que en realidad se pretende por la parte recurrente con la remisión y valoración de los numerosos informes médicos que por ella efectúa. A ello cabe añadir, ya en relación con las concretas dolencias que por la recurrente se pretenden introducir en el hecho probado tercero, que lo relevante y decisivo a efectos de una incapacidad permanente total no son en ningún caso las meras dolencias diagnosticadas sino las repercusiones y limitaciones funcionales que las mismas ocasionan, y en tal sentido la revisión solicitada no comprende dato fáctico alguno al respecto. Igualmente carece de cualquier relevancia decisiva el que se haga constar que ya le ha sido realizada a la demandante por la unidad del dolor una primera perfusión de lidocaína -la cual cuando fue examinada la misma por el facultativo evaluador del EVI se encontraba pendiente de realizar- cuando no se aporta dato alguno sobre cuál ha sido el resultado alcanzado de remisión total o parcial del dolor tras ese tratamiento realizado.



SEGUNDO.- Ya destinado a la crítica jurídica por la representación letrada recurrente se formula el segundo motivo de suplicación al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que se denuncia la infracción del artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015 y del artículo 12.3 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969, alegándose que la trabajadora por las dolencias que presenta, se encuentra imposibilitada para el desarrollo de cualquier tipo profesión, o cuando menos para el de su profesión habitual de enfermera, por lo debió de haber sido declarada afectada de invalidez permanente absoluta, o en su caso y cuando menos, de una invalidez permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común.

Se trata la cuestión litigiosa, visto el contenido del motivo, de determinar si la valoración de la repercusión laboral de las lesiones que presenta la demandante son o no susceptibles de encuadrarse en el grado de invalidez permanente que por ella se reclama con carácter principal o subsidiario.

Para resolver el tema planteado ha de tenerse en cuenta que según el artículo 194.1 c ) y 5 de la vigente LGSS aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre en relación con lo establecido en su disposición transitoria vigésima sexta , se entiende por incapacidad permanente absoluta el grado de invalidez permanente caracterizado por la presencia de reducciones anatómicas o funcionales que inhabilitan por completo al trabajador para toda clase de profesión u oficio, destacando la doctrina jurisprudencial que 'el inválido absoluto lo es desde el momento en que su capacidad residual de trabajo no le permite dedicarse a ningún tipo de trabajo, pero en un sentido profesional, es decir, cuando se haya de someter a las exigencias de un marco laboral, habiendo de considerar su respuesta al incidir sobre su menguada salud los factores que configuran ese marco, como son horarios, continuidad en el desempeño de la tarea, esfuerzo eficaz compatible con un rendimiento medio dentro del mercado de trabajo etc.' Por su parte, el artículo 194.1 b) 2 y 4 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , considera la incapacidad permanente total, como el grado de incapacidad permanente caracterizado porque el trabajador presenta reducciones orgánicas o funcionales, susceptibles de ser determinadas de forma objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabiliten para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta.

Pues bien en el presente caso partiendo del relato fáctico que configura el estado actual de la recurrente, y del que necesariamente tiene que partir la Sala a la que le está vedado efectuar una valoración ex novo de la prueba practicada en la instancia, ha de concluirse que dicho cuadro a tener en cuenta (poliartralgias, fibromialgia, síndrome de fatiga crónica, trastorno ansioso-depresivo y trastorno de la personalidad) no consta reúna entidad suficiente para hacer a la demandante tributaria de ninguno de los grados de incapacidad permanente por ella postulados, por las siguientes consideraciones: a- no todas las personas con fibromialgia pueden ser calificadas con un determinado grado de incapacidad sino que ha de estarse al concreto caso, no siendo, en ningún caso, elemento suficiente para establecer de forma automática el carácter incapacitante de la enfermedad el mero diagnóstico ni siquiera la objetivación de unos puntos dolorosos, sino la repercusión funcional de la misma. En el presente caso resulta constatada la presencia de tal patología, dado el diagnóstico de fibromialgia con el que cuenta la recurrente al que acompaña el de síndrome de fatiga crónica, pero ningún dato fáctico de la sentencia permite considerar que se trate el de la actora, más allá de la presencia de poliartralgias y dolores esqueléticos, de un supuesto clínico con manifestaciones graves y de entidad. En este sentido la exploración física llevada a cabo por el facultativo evaluador revela aparte de un hábito asténico con hipercifosis dorsal, dolor a la palpación en puntos de fibrositis, unos movimientos lentos, no habiendo deformidades ni limitaciones objetivas, concluyéndose por el facultativo evaluador que presenta la demandante un cuadro muy abigarrado de dolencias físicas, osteoarticulares y a otros niveles, sin que se demuestre organicidad relevante, que tampoco evidencia las pruebas de imagen y de electromiografía que aparecen recogidas en el informe médico de síntesis, por lo que partiendo de tales presupuestos no cabe entonces considerar que objetivamente se trate el supuesto de la actora de un cuadro patológico grave y de tal entidad como para venir a inhabilitar a la misma con carácter definitivo no ya para el desempeño de toda actividad laboral, sino ni tan siquiera para el desempeño de las fundamentales tareas de su profesión habitual de enfermera, sin perjuicio ello de que dicho cuadro pueda originar en ocasiones agudizaciones clínicas que justificarán en su caso la permanencia de la actora en situación de incapacidad temporal.

b- en cuanto a la patología psíquica que afecta a la actora, la cual padece un trastorno ansioso depresivo y un trastorno de la personalidad, ha de partirse, a efectos de su incidencia en la capacidad laboral de la demandante, de las repercusiones funcionales que dicha patología conlleva por ser ello lo relevante y decisivo y no la dolencia diagnosticada, y en este sentido es de tener en cuenta los datos referidos en el informe médico de síntesis, que ha servido de apoyo a la Juzgadora de instancia para formar su convicción, y en el que se constata una exploración que pone de manifiesto que la actora se encuentra consciente, orientada y colaboradora, abordable, con facies y afecto subdepresivo, actitud doliente, jadeando un tanto ptiática, que tiene un discurso correcto, espontáneo, muy centrado en su proceso clínico, discurso abigarrado de quejas y demandas asistenciales, que no presenta síntomas psicóticos, tampoco ideación autolítica, informado por su parte Salud Mental de la presencia de sintomatología ansiosa depresiva asociada a algias osteoarticulares sobre rasgos de un trastorno histriónico de la personalidad, lo que conduce a concluir que no resulta constatado un cuadro que por la relevancia e intensidad de sus manifestaciones clínicas lo haga efectivamente incompatible con el desempeño de la actividad profesional de la actora, pues no resultando constatados déficits relevantes de memoria, concentración y atención, ni merma alguna desde el punto de vista volitivo, ni tampoco clínica llamativa de ansiedad, como tampoco la presencia de sintomatología psicótica, ni la existencia de ideación autolítica estructurada, no cabe sino confirmar el pronunciamiento de instancia, ya que no puede considerarse que la situación psíquica de la demandante incida en su aptitud laboral hasta el punto de impedirle el desempeño regular, eficiente y con rendimiento de su profesión habitual de enfermera cuyos requerimientos no resultan ser incompatibles con la capacidad que la misma conserva, y ni mucho menos, por lo tanto, cabe entender que, por causa de tales dolencias, se encuentre la demandante en una situación de completa inhabilidad para todo tipo de profesión u oficio.

En consecuencia con lo expuesto procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto, y consiguientemente la confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Noelia contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.