Sentencia SOCIAL Nº 370/2019, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 203/2019 de 19 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00370/2019

RSU RECURSO SUPLICACION 0000203 /2019

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000201 /2018

Sobre: DESEMPLEO

NIG:07015 44 4 2018 0000248

RECURRENTE/S D/ñaSPEE

ABOGADO/A:LETRADO DEL SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL

RECURRIDO/S D/ña: Jacinta

ABOGADO/A:FRANCISCO MARQUES PONS

Ilmos. Sres.:

D. Antoni Oliver Reus, presidente

D. Alejandro Roa Nonide

D. Víctor Manuel Casaleiro Ríos

En Palma de Mallorca, a 19 de noviembre de 2019.

Esta Sala ha visto el recurso de suplicación n.º 203/2019, formalizado por la letrada D.ª Mariola Segrelles Iranzo en nombre y representación del Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE), contra la sentencia nº 58/2019 de fecha 2 de abril de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social n.º 1 de DIRECCION000, en sus autos demanda SSS n.º 201/2018, seguidos a instancia de D.ª Jacinta representada por el letrado D. Francisco Marqués Pons, frente a la parte recurrente, en materia de desempleo, siendo magistrado-ponente el Ilmo. Sr. D. Antoni Oliver Reus, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

I.- D. Jacinta, con DNI nº NUM000, después de llevar trabajando para el Consell Insular de Menorca, al menos desde el año 2.011, (pág. 59 del doc. 19 del EE, correspondiente al expediente administrativo del SPEE, en adelante EA), llevando a cabo desde entonces el trabajo, con contrato indefinido no fijo, de auxiliar cuidadora adscrito al servicio de residencia y centro de día de personas con discapacidad física e intelectual, en el Centro Trepucó de DIRECCION001 (págs. 6 a 9 del EA), acusando desgaste personal psicológico con dicho desempeño, con fecha de 26/6/17, tras solicitar el día 9/5/17 excedencia para cuidado de su hijo menor que había de durar un año y que se le concediera por dicha entidad el 31/5/17, presentó su renuncia al contrato que mantenía con la misma, por lo que fue dada de baja laboral en dicha entidad ese mismo día (pág. 60 del EA).

II.- Con fecha de 7 de julio de 2017, la trabajadora, previo trato al efecto con D. Virgilio, apoderado de la empresa y responsable de recursos humanos de la empresa 'Vacances Menorca Resort, S.L', suscribió con el mismo contrato de trabajo indefinido fijo-discontinuo para la prestación de sus servicios con la categoría de ayudante de camarera para la temporada de verano de 2.017, (págs. 60, 5, 49 y 53 del EA), comenzando desde dicho día de julio a trabajar en el complejo hotelero sito en la urbanización de Sa Caleta, explotado por la mencionada empresa, cuyo administrador único, y accionista, era D. Jose Augusto, que contaba con 79 empleados y con cuatro personas con poderes de la empresa (doc. 25 del EE).

III.- Desempeñando desde entonces su trabajo por la actora en dicho complejo, y sin constar relación previa de ningún tipo anterior de la Sra. Jacinta con el Sr. Jose Augusto, ni siquiera de conocimiento personal (págs..49 y 53 del EA), vino en conocimiento de la actora, en el curso de dicha relación laboral, que el Sr. Jose Augusto era dueño de un herbolario que quería traspasar, por lo que Dña. Jacinta se interesó en su adquisición pensando en poder tenerlo abierto unas horas en verano el tiempo que le permitiera la jornada de trabajo en el hotel, y con ampliación del horario de apertura en dedicación completa durante el tiempo de invierno en que no tenía que trabajar en el hotel (pág. 53 del EA).

Remitiéndole el Sr. Jose Augusto a la arrendadora del local que tenía arrendado para la explotación del mismo, no queriendo la actora perder la oportunidad, por Dña. Jacinta, con fecha de 1/9/17, se firmó contrato de arrendamiento del mencionado local de negocio sito en la C/ Castell Rupit nº 6 de Ciutadella, conviniéndose, con fijación de la renta mensual de 450 €, y el resto de las obligaciones que habían de ser asumidas por la actora arrendataria, dar al local el destino de comercio al por menor de herbolario y consulta de fitoterapia, y ceder a la actora el nombre comercial de 'Can Rupit' del que la arrendadora era propietaria, abonándose por la demandante a la misma 900 € en concepto de fianza por el arriendo (págs. 44 y ss. del EA).

IV.- Continuando la actora el desempeño de su trabajo, en fecha 8/9/17, sin constancia de intervención o participación alguna del Sr. Jose Augusto en el mismo, (acto del juicio), la actora fue objeto de comunicación de despido disciplinario por la mencionada empresa, frente a la cual Dña. Jacinta interpuso papeleta de conciliación ante el Tamib el 12/9/17, y cuyo acto se realizó el 15/9/17 con el resultado de acuerdo, por el que la empresa reconocía la improcedencia del despido, optando en el acto por la indemnización, abonando a la actora la cantidad de 418,03 euros, quedando saldada y finiquitada la relación laboral habida entre las partes (acta del Tamib).

V.- Con fecha de 19/9/17, (pág. 2 del EA), la actora solicitó el acceso a prestación por desempleo que le fue reconocida por resolución del 27/09/2017 con fecha de inicio del 09/09/201 y 660 días de derecho (pág.16 del EA). Y la misma, " que adquirió el 29/9/17 a la empresa 'Biona, SL' productos por importe de 4.578,32 €, (págs. 36 y ss. del EA), y que posteriormente, en la primera quincena del mes de octubre, también pidiera presupuesto de provisiones a la empresa Dietética y Complementos, (págs. 30 y ss. del EA), para la reparación de paredes y pintura del local a la empresa Arguello Márquez Leandro, así como, interesándose en ello, para la adaptación de la tienda al programa de tiendas Élite, e información para el seguimiento de un curso de postgrado en fitioterapia (págs. 26 a 28 del EA), y dándose de alta en el RETA desde el 1/11/17 en situación que desde entonces permanece (pág. 58 del EA) ", previa compraventa de la unidad de negocio independiente de herbolario firmado con Jose Augusto el 1/10/17, por el que desde dicha fecha adquiría dicho negocio con el inventario de existencias y mobiliario existente en el mismo (págs. 24 y ss. del EA), y sin constancia de la continuidad en el negocio por parte del Sr. Jose Augusto en forma alguna, el día 23/10/2017 Dña. Jacinta solicitó el pago único de la prestación contributiva en su modalidad de abono en único pago del valor actual del importe de la prestación contributiva (págs. 18 y ss. del EA).

VI.- Acompañando a la solicitud la actora la memoria de viabilidad del proyecto cuyo objeto de la actividad a que se había de dedicar era la venta de productos de alimentación ecológica y productos de fitoterapia (pág. 20 y 21 del EA); el contrato de compraventa, y el resto de documentos referidos en el HP V, así como la factura pro forma de la fianza abonada (pág. 29 del EA), por el SPEE, el 13/11/17 (pág. 43 del EA), requirió el contrato de arrendamiento del local de negocio, lo que fue cumplimentado por la actora el 21/11/17.

VII.- Con fecha de 28/11/17, la demandada formuló propuesta de revocación de la prestación, (pág. 46 del EA), frente a la que la actora formuló escrito de alegaciones, dictándose por la demandada el 5/1/18 resolución por la que se procedió a la revocación de las prestaciones, a la declaración como percepción indebida de la cantidad de 1.775,80 €. correspondientes al periodo 09/09/2017 al 30/10/2017, y, en consecuencia, a la paralización del expediente de solicitud de pago único. Frente a la misma, la actora presentó escrito de reclamación previa el 15/2/18, que resultó desestimada por resolución de fecha 10/05/2018 (EA)

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Que debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta a instancia de Dña. Jacinta, contra el Servicio Público de Empleo Estatal (SPEE- INEM), declarando sin efecto la resolución de la demandada de 5/1/18, declarando debido el abono de la cuantía por prestaciones de desempleo de 1.775,80 €, condenando al Servicio Público de Empleo, a la restitución de dicha cantidad (si fuera el caso), y a la aprobación de la capitalización de la prestación, condenando a dicha demandada a su abono.

TERCERO.-Contra dicha resolución se formalizó recurso de suplicación por la representación del Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE), que fue impugnado por la representación de D.ª Mariola Segrelles Iranzo.

CUARTO.-Se señaló para la votación y fallo el día 14 de noviembre de 2019, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

Fundamentos

PRIMERO. La representación del servicio público de empleo estatal (SEPE) formula recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social en la que estimando la demanda planteada en su contra se dejó sin efecto la resolución de 5 de enero de 2018, declarando debido el abono de la cuantía por prestación de desempleo de 1775,80 €, condenando al servicio público de empleo a la restitución de dicha cantidad, si fuera el caso, y a la aprobación de la capitalización de la prestación.

El recurso articula un único motivo por la del artículo 193 c) LRJS para denunciar infracción de lo establecido en el RD 1044/1985, de 19 de junio y del artículo 6.4 del código civil.

Se sostiene que en los hechos probados encontramos indicios suficientes para afirmar la existencia de una simulación de despido con el fin de acceder a una prestación contributiva y posterior capitalización de la misma.

Se aduce que el 7 de julio de 2017 la trabajadora demandante fue dada de alta laboral mediante contrato fijo-discontinuo en la empresa Vacances Menorca Resort S.L. de la que D. Jose Augusto era administrador único y además, era el propietario de un negocio del herbolario que tenía la voluntad de traspasar.

El 1 de septiembre de 2017 la demandante firmó un contrato de arrendamiento del local donde se encontraba el herbolario, lo que demuestra que en ese momento ya tenía la firme voluntad de adquirir el herbolario.

Siete días después de la firma del contrato de arrendamiento de local, es decir el 8 de septiembre de 2017, la empresa comunicó el despido a la trabajadora demandante y el 15 de septiembre de 2017 se reconoció ante el TAMIB la improcedencia del despido, abonándose una indemnización de 418,03 €.

Como consecuencia de todo ello la trabajadora accedió a la prestación contributiva de desempleo con fecha de inicio 9 de septiembre de 2017 y 660 días de derecho y unos días después, el 1 de octubre de 2017, firmó con D. Jose Augusto la compraventa del negocio del herbolario, adquiriendo las existencias y el mobiliario existente en el local.

En la sentencia recurrida se descarta la existencia de fraude de ley porque no consta la participación que pudo tener el sr. Jose Augusto en el despido de la demandante, habiéndose acreditado que se abonó efectivamente la indemnización. Además, se apunta a la posibilidad de que la demandante quisiera compatibilizar su actividad como trabajadora fija discontinua con la llevanza del negocio de herbolario una vez finalizada la ocupación cotizada.

Como ha declarado el Tribunal Supremo en las sentencias de 29-3-1993 y 24-2-2003, citadas por la parte recurrente la expresión «no presunción del fraude» ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario (al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos), pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones (la «praesumptio hominis» del art. 1253 del Código Civil ) cuando entre los hechos demostrados (...) y el que se trata de deducir (...) hay «un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano».

Pero, más que la aplicación de una presunción judicial lo que se postula por la parte recurrente es la aplicación de la presunción legal establecida en el artículo 6.4 del código civil conforme al cual los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir.

Y ciertamente, los hechos que han quedado acreditados permiten concluir sin género de dudas que nos encontramos ante un fraude de ley, que no debe impedir la debida aplicación de la norma que se ha tratado de defraudar, que es la contenida en el actual artículo 277 LGSS, conforme a la cual la situación legal de desempleo requiere que la pérdida de la ocupación se produzca por causas ajenas a la voluntad del trabajador.

En anteriores sentencias de esta sala, como las de 30 de enero de 2018 (rsu 529/2017) y 15 de marzo de 2018 (rsu 6/2018), hemos considerado que el hecho de alquilar un local para desarrollar en él un negocio tras un despido que todavía no se ha producido es un claro indicio de que el despido no es tal, salvo que se acrediten circunstancias que lleven a la convicción de que el trabajador ignoraba al tiempo de concertar el arrendamiento que iba a ser despedido o que conociendo que el despido iba a producirse esta decisión empresarial respondía a causas completamente ajenas a su voluntad, lo cual no acontece en el presente caso, donde concurren otras circunstancias que abundan en la existencia de fraude de ley.

En tal sentido, destaca que el local arrendado por la trabajadora fuera el mismo en el que hasta ese momento había regentado un negocio de herbolario el administrador de la empresa que apenas dos meses antes la contrató y que unos días después procedería a su despido. Se argumenta en la sentencia recurrida que no consta la participación que el administrador de la empresa pudiera haber tenido en el despido de la trabajadora demandante, pero a juicio de la sala el administrador de una empresa no es ajeno a la decisión de despedir a una de sus trabajadoras y menos cuando se trata de la persona que unos días antes ha arrendado el local en el que hasta ese momento el administrador desarrollaba un negocio y casi con toda seguridad tenía todavía allí el mobiliario y las existencias. Este negocio, en fin, es el que la demandante pasó a regentar apenas un mes después del despido al haberlo adquirido por compraventa de manos de aquel administrador.

No podemos aceptar tampoco el argumento de que la demandante arrendó el local de negocios para adquirir más tarde, como hizo, el negocio de herboristería con la idea de explotarlo solamente durante el periodo de inactividad como trabajadora fija discontinua, ignorando que se iba a producir el despido por causas ajenas a su voluntad, pues no parece plausible que una inversión de estas características se lleve a cabo con la finalidad de desarrollar la actividad solo durante meses de temporada baja.

El hecho de que la compraventa del negocio no fuese simultánea al arrendamiento del local en el que se encontraban las existencias y el mobiliario sólo se explica por la intención de que esta inversión sirviera para capitalizar la prestación por desempleo tras un despido que ya se sabía que iba a tener lugar en el momento de arrendado el local de negocio y que en realidad era simple instrumento para lucrar unas prestaciones a las que en otro caso no se podía acceder y posteriormente capitalizarlas.

La sala no alberga ninguna duda de que lo acontecido es constitutivo de fraude de ley y en consecuencia prospera el motivo y con ello el recurso, por lo que se deja sin efecto la sentencia recurrida y en su lugar, entrando resolver la cuestión planteada en la instancia se desestima la demanda y se absuelve a la entidad recurrente.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Fallo

Estimar el recurso de suplicaciónfor mulado por la representación del Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE), contra la sentencianº 58/2019 de fecha 2 de abril de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social n.º 1 de DIRECCION000, en sus autos demanda SSS n.º 201/2018, la cual se revocay deja sin efectoy en su lugar, entrando a resolver la cuestión planteada en la instancia, se desestima la demanda formulada por la aquí recurrente y se absuelve a la entidad demandada, Servicio Público de Empleo Estatal.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala Cuarta de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Santander(antes Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número0446-0000-65-0203-19a nombre de esta Sala el importe de la condenao bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto: IBAN ES55 0049-3569-92- 0005001274) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Santander(antes Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0203-19.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS, están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así se acuerda y firma.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. magistrado - ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.