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03/06/2021
Sentencia SOCIAL Nº 370/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1367/2020 de 18 de Febrero de 2021
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Orden: Social
Fecha: 18 de Febrero de 2021
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: GONZALEZ VIÑAS, JOSE MANUEL
Nº de sentencia: 370/2021
Núm. Cendoj: 18087340012021100309
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2021:1251
Núm. Roj: STSJ AND 1251:2021
Encabezamiento
En la ciudad de Granada, a dieciocho de febrero de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
la siguiente
En el recurso de Suplicación núm.
Antecedentes
'
'
Fundamentos
Y en segundo lugar por el mismo cauce procedimental, interesa la revisión del ordinal sexto para su sustitución por otro con el siguiente tenor:
'
Y previo a entrar en el examen de las revisiones interesadas se hace preciso recordar como viene señalando con reiteración esta Sala, que la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, frente a la ordinaria que puedo suponer el recurso de apelación, se pone de manifiesto fundamentalmente por medio de la limitación de lo que constituye el objeto o contenido de la impugnación en alguna de las causas taxativamente señaladas por la Ley, que es lo que tradicional y técnicamente viene denominándose motivos o finalidades del recurso.
La existencia de motivos o finalidades específicas para poder impugnar resoluciones judiciales por vía del recurso de suplicación es otro de los importantes elementos que permiten caracterizarlo como un recurso de naturaleza extraordinaria. No es suficiente con la mera disconformidad de las partes litigantes con el pronunciamiento obtenido en la sentencia, sino que se requiere su justificación en alguna de las causa taxativamente señaladas en la Ley, lo que conduce a la limitación de las facultades del Tribunal Juzgador en orden al conocimiento mismo del recurso, los cuales se circunfieren a los motivos concretos que se corresponden con los previstos por la Ley.
La Ley de Procedimiento Laboral en el art. 191 y la actual LRJS en su art. 193 recogen con el mismo tenor los tres motivos fundamentales del recurso; el segundo motivo legal es el siguiente: revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. La doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir sistematizándola, por un lado, sobre las declaraciones atinentes al hecho probado objeto de revisión; por otro, sobre las declaraciones referentes a la forma en que dicha revisión debe llevarse a cabo. En relación con el hecho probado se exigen como requisitos: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) La provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; y c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.
Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo' y d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.
Por tanto, a través de este recurso no puede pretenderse que el Tribunal Superior entre a efectuar una nueva valoración de la globalidad y conjunto de la prueba practicada, sino que la revisión de los hechos probados debe efectuarse mediante nuevo o nuevos documentos idóneos que patenticen fehacientemente el error de hecho cometido y que por tanto no sea necesario acudir a operaciones deductivas o razonamientos lógicos para descalificar los hechos probados sentados por el juzgador. Igualmente, siempre se ha señalado que el juicio valorativo sobre la globalidad y conjunto de la prueba practicada corresponde en exclusiva al Tribunal 'a quo', puesto que así le viene atribuido por Ley.
Por su parte el Alto Tribunal en relación con el recurso de casación ordinaria con jurisprudencia de plena aplicación al de suplicación por tratarse en ambos casos de recursos de naturaleza extraordinaria, tiene señalado, que el punto de que hemos de partir para dilucidar las revisiones propuestas no puede ser otro sino el de que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL -únicamente al juzgador de instancia [en este caso a la Sala 'a quo'], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación (recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; 13/07/10 -rco 17/09 -; y 21/10/10 -rco 198/09 - ). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, SSTS 11/11/09 -rco 38/08-; y 26/01/10 -rco 96/09-).
A lo que añadir, que la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 -; 18/01/11 -rco 98/09 -; y 20/01/11 -rco 93/10 -). E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 -rco 79/05 -; y 20/06/06 -rco 189/04-).
De igual manera para procesos en reclamación de prestaciones por incapacidad permanente viene señalando esta Sala en línea con lo expuesto, que el criterio personal e interesado del recurrente acerca de las pruebas operadas en el pleito, no debe imponerse al criterio del Magistrado sentenciador, teniendo en cuenta las amplias facultades que a este concede el art. 97.2 L.P.L actual LRJS para analizar y valorar libremente los distintos informes facultativos que figuren en los autos, conjunta y conjugadamente con los demás medios de prueba y sin más limitaciones que la razonabilidad y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo elegir para construir su versión de los hechos, aquel dictamen médico que a su juicio y en conciencia revista mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación del verdadero y real estado de la persona afectada, de suerte que en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto e incluso de contenido contradictorio, ya en fase de recurso, el Tribunal ad quem ha de mantener la prioridad de aquel dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia del Juzgador a quo, con la excepción de que su contenido quede destruido o desvirtuado por otro informe facultativo de mayor rigor técnico o de superior categoría científica y por ende, dotado de una mayor fuerza de convicción.
Dicho lo anterior, ciertamente que la técnica adoptada por la sentencia de instancia para reflejar la resultancia fáctica que tiene por acreditada en relación con las patologías que considera aquejan a la recurrente da pié en principio a la a su vez articulada por la recurrente para combatirla, esto es, reflejando por un lado la apreciada en sede administrativa previa por el IMS y el Evi y de otro, dejando constancia de los distintos informes facultativos que avalan su tesis, sin embargo no puede obviarse que como se ha dejado señalado, el presente procedimiento viene precedido de un expediente administrativo previo en que el organismo competente que no es otro que el INSS mediante el procedimiento reglamentariamente establecido R D1300/95 y O 18.1.96 se pronuncia al respecto y en el que en el seno del mismo ex art. 5.1.3 RD citado, se formula dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades, sobre la base entre otros de un informe médico consolidado en forma de síntesis, por lo que no cabe privar sin más de fuerza probatoria las conclusiones alcanzadas por el mismo que lo es además, no solo sobre la base de la documental médica obrante en el expediente, sino también de la exploración del beneficiario.
Ello a su vez permite concluir, por más que como se ha dicho la técnica adoptada por la sentencia de instancia para construir su relato de probados y en particular, para determinar el cuadro de dolencias y secuelas que considera aquejan a la recurrente, no sea la más clarificadora a tal fin. Que en definitiva, en la medida en que en sede jurisdiccional lo que se viene a dirimir es la conformidad o no a derecho de la resolución administrativa impugnada, sobre la base además como se ha dicho, de lo considerado por los facultativos inspectores, la Juzgadora de instancia al desestimar las pretensiones de contrario sustentadas por la demandante ahora recurrente, no viene sino a confirmar las consideraciones del IMS y propuesta del EVI, sin que ello comporte indefensión alguna para la misma por cuanto ateniéndose a la doctrina señalada puede interesar su revisión, lo que no acontece sin embargo en el presente caso, por lo que las revisiones interesadas deben ser desestimadas.
Efectivamente, pese a que como se reconoce incluso, en el primero de los ordinales sometidos a revisión no se recoge sino el Diagnóstico del IMS en la medida en que no se recoge también la adición que pretende introducir en el mismo la recurrente, ello permite concluir por tanto igualmente como se ha dicho, que son en definitiva tales padecimientos por más que puedan resultar incompletos, los que se tienen por acreditados por la sentencia recurrida. Siendo por tanto que lo pretendido por la recurrente con la revisión del ordinal sexto, que además es de resaltar, comienza con las conclusiones del facultativo evaluador que emite el IMS, no es sino una valoración por esta Sala en sede de suplicación, del conjunto de la extensa documental médica que en su sustento invoca, lo que como se ha dicho le viene vedado por el art. 97.2LRJS al ser una facultad atribuida en exclusiva al Juzgador de instancia, lógicamente en base a la valoración que de la misma lleva a cabo la recurrente para que sustituya sin más la de la Juzgadora de instancia.
Pues bien, a la vista del alegato de la recurrente para justificar las infracciones que ahora en sede de censura jurídica se denuncian, plagado de reproches valorativos tanto al EVI como en consecuencia, a la Juzgadora de instancia más propios por tanto de motivo de revisión fáctica, no está de más recordar que conforme RD 1300/95 art. 2 sobre Constitución y composición de los Equipos de Valoración de Incapacidades:
1. En cada Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, y con encuadramiento orgánico y funcional en la misma, se constituirá un Equipo de Valoración de Incapacidades.
2. El Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, a propuesta del Instituto Nacional de la Seguridad Social, podrá acordar, dentro de las dotaciones existentes, la constitución de más de un Equipo de Valoración de Incapacidades en aquellas Direcciones Provinciales de dicho Instituto en las que el número de casos a resolver, o las características de algún sector laboral, así lo aconsejen.
3. Los Equipos estarán compuestos por un Presidente y cuatro Vocales:
a) El Presidente será el Subdirector provincial de Invalidez del Instituto Nacional de la Seguridad Social o funcionario que designe el Director general del Instituto Nacional de la Seguridad Social.
b) Los Vocales, nombrados por el Director general del Instituto Nacional de la Seguridad Social, serán los siguientes:
1.º Un Médico Inspector, propuesto por el Director provincial del Instituto Nacional de la Salud o, en su caso, por el órgano competente de la Comunidad Autónoma.
2.º Un Facultativo Médico, perteneciente al personal del Instituto Nacional de la Seguridad Social.
3.º Un Inspector de Trabajo y Seguridad Social, propuesto por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
4.º Un funcionario titular de un puesto de trabajo de la unidad encargada del trámite de las prestaciones de invalidez de la correspondiente Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, quien ejercerá las funciones de Secretario.
A su vez entre sus competencias conforme art. 5.1.3 ya referido se encuentra la de Formulación del dictamen propuesta, que estará acompañado entre otros, 'de un informe médico consolidado en forma de síntesis, comprensivo de todo lo referido o acreditado en el expediente', por lo que no se puede tachar como vicio o defecto del IMS lo que no es sino carta de naturaleza del mismo, esto es sintetizar toda la historia clínica del beneficiario, sin tener lógicamente que reproducir la integridad de los informes médicos que la constituyen, lo que le privaría en consecuencia de su razón de ser deviniendo en consecuencia en innecesario, pues habría de ser el EVI por tanto el que a la vista de todo el historial médico emitiera su propuesta, contraviniendo con ello además las disposiciones reglamentarias referidas.
Y la valoración de la teórica capacidad laboral tiene señalado igualmente la jurisprudencia, ha de verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979, 21-2-1981 o 22-9-1989), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 o de 23-2-1990). Por último, cabe señalar que el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992 ( AS 1992, 4558), 5-11-1993, 22-2-1994, 25-4-1995, 14-3-1996 o 26-5-1996 ).
Disponiendo por su parte la Disposición Transitoria vigésima sexta del vigente texto refundido en lo que a los diferentes grados de incapacidad se refiere, que lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción establecida en la citada disposición:. Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.
1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:
a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.
2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.
3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.
4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.
5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.
6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.
Dicho lo anterior, a la vista del cuadro de dolencias y limitaciones que aquejan a la actora ahora recurrente y que se consignan en el inmodificado relato de probados de la sentencia de instancia, no puede convenirse como pretende, resulte tributaria de la IPA que postula con carácter principal y que como viene declarando esta Sala, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatomico- funcionales, que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida, sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta, para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos, cuales son los sedentarios, sencillos o aquellos que solo requieran une esfuerzo físico pequeño o liviano o una responsabilidad mínima o atenuada aun dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral.
Y tampoco por ahora para su profesión habitual de auxiliar de enfermería, pues aun con estar aquejada de patología tanto orgánica como psíquica reactiva a aquella, respecto de esta aunque crónica, no presenta clínica afectiva mayor, sintomatología psicótica o alteración de juicio de realidad y volición - informe de SM de 14.2.2019 y en cuanto a la orgánica esencialmente de carácter osteoarticular no se aprecian sin embargo en pruebas objetivas (RMN2016) signos de compresión mieloradicular con arcos de movilidad conservados pero dolorosos, limitada movilidad de flexión y extensión de muñeca derecha así como limitación a la oposición del pulgar. Y en cuanto a la fibromialgia que también aparece diagnosticada en algunos de los informes que se refieren en el hecho probado sexto, como ya resalta esta Sala en su sentencia de 11 de julio de 2019 al resolver rec.suplicación 2957/19, su valoración a los efectos discutidos es compleja y emerge como un verdadero problema médico-legal, en un proceso plagado de controversia, por razones tales como la concurrencia de anomalías psicológicas, la falta de instrumentos objetivos para identificar la incapacidad y la escasa eficacia del tratamiento, de tal manera que la evaluación de estos pacientes es mucho más difícil que en el resto de patologías, y tal dificultad radica, fundamentalmente, en la falta de pruebas objetivas, no sólo para el diagnóstico, sino también para determinar la gravedad y la incapacidad de la misma.' La indefinición desde el punto de vista médico, que en algunos casos llegó a considerar que no estamos ante una entidad clínica definida como tal enfermedad, sino ante una agrupación de síntomas frecuentes en la población, tuvo su reflejo inicialmente en resoluciones judiciales de los TSJ que objetivando por ejemplo 18/18 puntos en gatillo dolorosos consideraron que el cuadro era tributario de incapacidad permanente incluso absoluta porque la fibromialgia tenía un carácter severo ( Sentencias del TSJ Madrid de 30-5-2005 y 27-2-2006; del TSJ Aragón 11-7-2005 y del TSJ de Cantábrica de 20-2-2002 y 27-3-2006).
Sin embargo este criterio ha sido atemperado con el paso del tiempo y en la actualidad tiende a determinar el alcance incapacitante de este tipo de dolencia por el nivel de repercusión funcional en cada caso concreto, sin atender al número exacto de puntos dolorosos o 'tender points' alcanzados, ( sentencias del TSJ de Cantabria de 22-10-2012; 17-9- 2012; 11-7-2016 y del TSJ Cataluña de 16-1-2013). Muy interesante resulta la STSJ Cataluña de 27 de marzo de 2013 para analizar la evolución de la doctrina de suplicación: Véase, sino, dicho pronunciamiento de suplicación, en el que se examina la fibromialgia - entidad patológica de difícil concreción- a los efectos del reconocimiento del grado de incapacidad permanente, que, por su carácter general vienen a confirmar la conclusión antes expresada: '... su diagnóstico no determina automáticamente el reconocimiento de un grado de incapacidad permanente, siendo necesario, además del diagnóstico diferencial, la constancia de datos tales como el tiempo de evolución de la enfermedad, el tratamiento o tratamientos específicos prescritos a la afectada y la respuesta a los mismos, así como, y esencialmente, el nivel de repercusión funcional en su caso concreto, puesto que, como es sabido, la fibromialgia no sólo incide de forma diferente según las personas, sino que también varía la repercusión funcional en la misma persona de un día a otro, e incluso en función de las horas del día, pudiendo provocar desde la más absoluta de las incapacidades hasta una irrelevante repercusión funcional, paliable con tratamiento farmacológico adecuado. En efecto, tiene dicho la Sala que 'la fibromialgia puede oscilar desde la absoluta imposibilidad de realizar tareas tan livianas como levantar o asir un objeto e escaso peso, pasando por la limitación exclusivamente para esfuerzos intensos por aparecer un cansancio precoz, y hasta la inexistencia de repercusión funcional alguna, la ser posible el desarrollo de las actividades cotidianas sin interferencia del dolor músculo-esquelético' ( STSJ Catalunya de 10 de diciembre de 2005 /JUR 200534637).
Siendo que en el caso que ahora nos ocupa la capacidad funcional residual en cualquier caso es la ya referida, razones que comportan como se dijo, el fracaso del motivo y con ello del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.
Fallo
Que
Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.