Sentencia SOCIAL Nº 370/2022, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1739/2021 de 02 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Recurso de Suplicación nº 1739/2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Social

Recurso de Suplicación 001739/2021

Ilmo. Sr. e Ilmas. Sras. :

Dº Francisco Javier Lluch Corell, presidente Dª Inmaculada C. Linares Bosch

Dª Ana Sancho Aranzasti

En Valencia, a dos de febrero de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 000370/2022

En el Recurso de Suplicación 001739/2021, interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de enero de 2021, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE ALICANTE, en los autos 000141/2020, seguidos sobre Reconocimiento de derecho (Indefinido no fijo), a instancia de Dª. Yolanda defendida por el Letrado Dº. Antero Caballero Crespo, contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL y el AYUNTAMIENTO DE ALICANTE, y

en los que es recurrente la parte demandante, ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Dº. Francisco Javier Lluch Corell.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demandada formulada por Dª Yolanda frente al AYUNTAMIENTO DE ALICANTE debo condenar y condeno al demandado al abono

a la actora en concepto de factor de penosidad por jornada partida la suma de 114,07 euros, a lo que deberá añadirse el interés por mora. '.

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- La demandante Dª Yolanda, prestaba servicios para el PATRONATO MUNICIPAL DE DEPORTES, con la categoría profesional de Medico Técnico Superior Grupo A1, salario anual de 33.796,84 euros y antigüedad desde el 6.05.09 en virtud de contrato de interinidad que tenía por objeto sustituir a D. Hernan en situación de excedencia voluntaria, y con una duración prevista 'hasta la finalización de la excedencia voluntaria prevista al Médico del Patronato Municipal de Deportes, con reserva de puesto de trabajo', y en una jornada de 17,50 horas semanales de lunes a domingo.En la práctica la actora desarrollaba su actividad profesional en la Concejalía de Deportes en horario fundamentalmente de tardes realizando revisiones médico-deportivas de los niños inscritos en las escuelas deportivas municipales, y además asistía y coordinaba la asistencia médica de los eventos deportivos que se celebran, realizando una jornada semanal promedio de 18,65 horas.SEGUNDO.-En fecha 10.09.13 se acordó una ampliación de jornada de la actora que pasó a 30 horas semanales, con el fin de cubrir la necesidad de asistencia de un médico en el Ayuntamiento de Alicante 15 horas a la semana, para la vigilancia y salud de los empleados en el servicio de prevención del citado organismo.De esta forma, prestó servicios según registro de jornada durante los años 2015 y siguientes en jornada de mañanas de lunes a viernes, y tardes lunes y martes, y esporádicamente algún miércoles; así como prolongación de jornada algunos sábados y domingos durante 8 meses al año (del 1 de enero a mayo y de octubre a diciembre, pues del 1 de junio al 30 de septiembre se realiza jornada reducida), si bien los excesos de jornada del fin de semana se compensan con días libres. TERCERO.-En la actualidad, y tras la solicitud de ampliación de jornada realizada por la actora en febrero de 2020, se acordó por parte del Ayuntamiento de Alicante en virtud de resolución de 19.10.20 que la totalidad de la jornada contratada se prestara en el Servicio de Deportes, dejando de prestar servicios en el Servicio de Prevención. CUARTO.-La demandante, según el registro de jornada, realizó desde noviembre de 2018 un total de 9 días jornada partida; en el 2019, un total de 34 días y en el 2020, un total 18 días, que a razón de 1,87 euros al que corresponde el factor de penosidad alcanza la cifra de 114,07 euros. QUINTO.-Según el registro de fichajes de la actora, resulta un déficit de jornada en 2015 de 127,15 horas, en el 2016 de 164,10 horas; en el 2017 de 110,57 horas; en el 2018 de 116,15 horas, y en el 2019 de 178,54 horas En dicho registro figura un cómputo de horas justificadas por parte de la actora de 1342,45 horas en 2015 (lo que supondría atendiendo a su jornada del 80% de 1.313,6 horas, haber realizado de más 28,85 horas), en el 2016 un total de 1.323,50 horas (y supondría haber realizado de más 9,9

horas), en el 2017, horas justificadas 1.356 (y supondría de más 42 horas), en el 2018, 1.359,45 horas, ( lo que supondría 45 horas de más) y en el 2019, 1.297,06 horas (lo que supondría un déficit de jornada de 16,54 horas).SEXTO.-Solicita la actora en el presente procedimiento se reconozca su condición de indefinido no fijo y a tiempo completo, así como el abono del factor de penosidad por jornada partida desde noviembre de 2020 a enero de 2020 en la cuantía de 714,84 euros, según desglose que figura en el hecho cuarto de la demanda.SEPTIMO.-La actora formuló reclamación previa frente al Ayuntamiento de Alicante mediante escrito fechado el 5.11.19 del que no figura sello de entrada.'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Dª Yolanda que ha sido impugnado por la representación letrada de la codemandada AYUNTAMIENTO DE ALICANTE. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-1. Dña. Yolanda presentó demanda contra el Ayuntamiento de Alicante, en la que solicitaba que se le reconociera la condición de trabajadora indefinida no fija a tiempo completo, y que se le abonara la cantidad de 718'84.-€ en concepto de factor de penosidad por la jornada partida que desempeñaba tres días a la semana y por el periodo comprendido entre noviembre de 2018 y enero de 2020.

2. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Alicante únicamente reconoció a la demandante el derecho a percibir 114,07 € por el factor de productividad, desestimando el resto de las peticiones de la demanda.

3. Frente a esta resolución judicial se interpone recurso de suplicación por el letrado designado por Dña. Yolanda que se instrumenta en dos apartados redactados, respectivamente, al amparo de las letras b) y c) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS).

SEGUNDO.-En el primer apartado se solicita por la recurrente que se modifiquen los hechos probados de la sentencia en los términos que pasamos a examinar:

1) Se interesa, en primer lugar, la revisión del hecho primero para que se añadan las frases que aparecen en letra negrita:

'La demandante doña Yolanda, prestaba servicios a tiempo parcialpara el PATRONATO MUNICIPAL DE DEPORTES de Alicante, con la categoría profesional de Médico Técnico Superior Grupo A1, salario anual de 33.796,84 € y antigüedad desde el 06/05/09 en virtud de

contrato de interinidad, tras realizar y superar las pruebas selectivas oportunas, que tenía por objeto sustituir a Don Hernan en situación de excedencia voluntaria por interés particulary con una duración prevista 'hasta la finalización de la excedencia voluntaria prevista al Médico del Patronato Municipal de Deportes, con reserva del puesto de trabajo' y con una jornada de 17,50 horas semanales de lunes a domingo, en relación a una jornada de trabajo de 35 horas semanales, si bien de manera ordinaria la distribución del tiempo de trabajo será de LUNES a VIERNES, mañana o tarde, pero durante la celebración de eventos deportivos puntuales, en los que se precise la presencia de un médico y éstos se lleven a cabo en fin de semana, se requerirá su asistencia, compensando las horas realizadas en tales fines de semana con las horas de jornada realizadas entre semana.

En la práctica la actora desarrollaba su actividad profesional en la Concejalía de Deportes en horario fundamentalmente de tardes realizando revisiones médico-deportivas de los niños inscritos en las escuelas deportivas municipales, y además asistía y coordinaba la asistencia médica de los eventos deportivos que se celebran, realizando una jornada semanal promedio de 18,65 horas.

Por tanto, a Doña Yolanda se le nombró personal laboral del Patronato Municipal de Deportes de Alicante, mediante un contrato laboral de duración determinada a media jornada, bajo la modalidad de interinidad, siendo posteriormente ampliada dicha jornada con fecha 10/09/2013, ostentado el puesto de trabajo de médico, producida por vacante por interinidad, según la selección realizada tras la oferta de Empleo cursada al SERVEF y la evaluación por la Comisión de Selección del Ayuntamiento de Alicante constituida a tal efecto'.

Admitimos esta propuesta, porque si bien es cierto que muchos de los extremos que se pretenden introducir aparecen recogidos en diversas partes de la sentencia, incluida la fundamentación jurídica, también lo es que el texto propuesto ofrece una visión más clara de las condiciones laborales de la demandante.

2) La segunda modificación afecta al hecho probado segundo y consiste en introducir las frases en negrita:

'En fecha 10/09/2013 se acordó una ampliación de jornada de la actora que pasó a 30 horas semanales, con el fin de cubrir la necesidad,urgente e inaplazable,de asistencia de un médico en el Ayuntamiento de Alicante 15 horas a la semana, para la vigilancia y salud de los empleados municipales, en el Servicio de Prevención del citado organismo, siendo que dicha vigilancia de la salud de los referidos empleados es un servicio obligatorio que debe prestar el Ayuntamiento y es imprescindible disponer del referido médico para el cumplimiento de las obligaciones en materia de prevención y salud de los empleados municipales del Ayuntamiento. De esta forma, prestó servicios según registro de jornada durante los años 2015 y siguientes en jornada de mañanas de lunes a viernes, y tardes lunes y martes, y esporádicamente algún miércoles, así como

prolongación de jornada algunos sábados y domingos durante 8 meses al año (del 1 de enero a mayo y de octubre a diciembre, pues del 1 de junio al 30 de septiembre se realiza jornada reducida), si bien los excesos de jornada del fin de semana se compensan con días libres'.

Esta petición no se admite, porque lo que se pretende introducir no es un hecho sino una consideración de naturaleza jurídica que, como tal, podrá hacerse valer por el cauce establecido en la letra c) del artículo 193 LRJS.

3) Para el hecho probado cuarto, se postulan dos cambios que afectan al importe del factor de pensosidad.

'La demandante, según registro de jornada, realizó desde noviembre de 2018 un total de 9 días de jornada partida; en el 2019, un total de 34 días y en el 2020, un total de 18 días, que a razón de2,55 eurosal que le corresponde el factor de penosidad alcanza la cifra de 155,55 euros'.

Dice la recurrente, que si bien comparte los razonamientos que esgrime la magistrada para reconocer a la demandante el factor de penosidad, no está de acuerdo con la cuantía establecida en el fundamento de derecho quinto, tanto en lo que respecta al cálculo diario como a la cantidad total resultante de dicho cálculo, porque, a su juicio, el factor de pensoidad se habrá de calcular referido a los días laborables de prestación de jornada partida y no en función de los días naturales del mes, como calcula el Ayuntamiento y acoge la sentencia.

Lo que plantea la recurrente en este punto no es una cuestión fáctica sino jurídica. Es verdad que el hecho probado que se pretende modificar también va más allá de lo que hubiera sido técnicamente correcto al señalar, además de los días en que se prestaron servicios a jornada partida, el importe que debe abonar el Ayuntamiento como factor de penosidad. Como hemos visto, la recurrente no discute lo que es puramente fáctico -los días trabajados en jornada partida desde noviembre de 2018 hasta el año 2020-, en lo que no está conforme es en la forma de cálculo, y como decimos esto es una cuestión esencialmente jurídica que debió combatirse por el cauce procesal que ofrece el apartado c) del artículo 193 LRJS. En todo caso, hay que señalar, que ni en este punto del recurso ni posteriormente en el motivo destinado a la denuncia jurídica, se invoca por la recurrente la norma -legal o convencional- o la doctrina jurisprudencial que avalaría la forma de cálculo que propone frente a la utilizada por la sentencia. Por tanto, procede rechazar la modificación que se propone en este apartado y, consiguientemente, la reclamación relativa al factor de penosidad.

4) Se interesa, por último, que se modifique el hecho probado quinto para que se adicione el texto en negrita:

1)

'Según el registro de fichajes de la actora, resulta un déficit de jornada en 2015 de 127,15 horas; en el 2016 de 164,10 horas; en el 2017 de 110,57 horas; en el 2018 de 116,15 horas y en el 2019 de 178,54 horas,si bien dicho déficit que consta en los registros de fichajes en los años aludidos, atiende al hecho de que figura un cómputo de horas justificadas que obedecen a las efectivamente realizadas en la jornada laboral por la actora e igualmente figura un cómputo o número de horas teóricas que no se ajustan a la jornada real que presta la actora, por lo que dicho resultado deficitario que aparece es erróneo, debido a que en los registros se consigna una jornada teórica de 6 horas diarias cuando debería constar en dicha jornada teórica la que realmente realiza la actora, que es la de 5 horas y 36 minutos diarios.

En dicho registro figura un cómputo de horas justificadas por parte de la actora de 1.342,45 horas en 2015 ( lo que supondría atendiendo a su jornada del 80 % de 1.313,60 horas, haber realizado de más 28,85 horas), en el 2016 un total de 1.323,50 horas ( y supondría haber realizado de más 9,90 horas), en el 2017, horas justificadas 1.356,03(y supondría de más 42,43horas), en el 2018, 1.359,45 horas ( lo que supondría 45,48horas de más) y en el 2019, 1.297,06 horas ( lo que supondría un déficit de jornada de 16,54 horas). Los cálculos anteriores están efectuados al 80 % de la jornada ordinaria semanal de un empleado público, que es de 37,5 horas, si bien en el contrato de trabajo suscrito entre doña Yolanda y el Ayto. de Alicante con fecha 06/05/2009 (antiguo Patronato Municipal de Deportes) se estipula que se trata de un contrato a tiempo parcial a media jornada, en el mismo aparece consignado que la jornada de trabajo a tiempo completo será de 35 horas semanales para los trabajadores del Ayuntamiento, por lo que tales cálculos deberían haberse efectuado de acuerdo a la jornada de trabajo ordinaria semanal a tiempo completo que consta en el contrato de trabajo.'

Esta petición tampoco puede ser acogida porque las siguientes razones: (i) porque es innecesario reproducir lo que la sentencia ya declara probado, aunque sea en el apartado destinado a la fundamentación jurídica; (ii) porque en los hechos probados no pueden figurar valoraciones o conclusiones de parte, como es decir que el 'resultado deficitario es erróneo', o que los cálculos deberían haberse realizado de una u otra manera; (iii) y porque en fase de recurso no se pueden aportar documentos nuevos más allá de los supuestos previstos en el artículo 233 LRJS. En interpretación de este precepto la STS de 23 de junio de 2020 (rec.229/2018) señala lo siguiente:

'Así pues, el precepto examinado permite incorporar en fase de recurso los documentos siguientes:

a. Una resolución judicial firme.

b. Una resolución administrativa firme.

c. Cualquier otro documento que sea decisivo para la resolución del recurso. Dicha incorporación requiere la concurrencia de los requisitos siguientes:

a.

a. Que no se hubieran podido aportar anteriormente al proceso por causas que no fueran imputables a quien los aporta.

b. Cuando en todo caso pudiera viabilizar el recurso de revisión por tal motivo.

c. Que su aportación fuera necesaria para evitar la vulneración de un derecho fundamental.

3. La sentencia de esta Sala de 5 de diciembre de 2007, rcud. 1928/2004 ha resumido la interpretación de la Sala sobre las previsiones del artículo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral, antecedente legislativo del art. 233 LRJS, a la luz de la nueva redacción de los artículos 270 y 271 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con arreglo a los criterios siguientes:

1) Que, en los recursos extraordinarios de suplicación y casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, los únicos documentos que podrán ser admitidos durante su tramitación serán los que tengan la condición formal de 'sentencias o resoluciones judiciales o administrativas' firmes y no cualesquiera otros diferentes de aquellos.

La admisión de dichos documentos viene igualmente condicionada a que: a) la sentencias o resoluciones hayan sido dictadas o notificadas en fecha posterior al momento en que se llevaron a cabo las conclusiones en el juicio laboral de instancia. b) que serán admisibles si, además, por su objeto y contenido aparecieran como condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, y c) en el caso de que no se trate de documentos de tal naturaleza o calidad, deberán ser rechazados de plano, y serán devueltos a la parte que los aportó, sin que puedan por lo tanto ser tenidos en cuenta para la posterior resolución que haya de dictar la Sala.

2) Los documentos que por reunir aquellos requisitos previos hayan sido admitidos y unidos a los autos producirán el efecto pretendido por la parte sólo en el caso de que la producción, obtención o presentación de los mismos no tenga su origen en una actuación dolosa, fraudulenta o negligente de la propia parte que pretende aportarlos; lo cual será valorado en la resolución (auto o sentencia) que proceda adoptar en definitiva.

3) Cuando el documento o documentos aportados reúna todas las anteriores exigencias la Sala valorará en cada caso 'el alcance del documento'- arto 271 LEC- en la propia sentencia o auto que haya de dictar, como se ha hecho en el presente caso.'

Pues bien, ninguno de los documentos que se acompañan al escrito de recurso cumple con estas exigencias: los documentos uno y dos, porque las instrucciones de la Concejalía de Recursos Humanos del Ayuntamiento son anteriores a la fecha del juicio y no consta que no se pudieran aportar en ese momento procesal que era el oportuno; el documento núm.3, porque la demandante pudo formular la misma solicitud al Ayuntamiento con anterioridad a la celebración del acto del juicio, y lo mismo se puede decir de las copias de los correos electrónicos que se pretenden aportar como documento núm. 4; y porque el detalle del

fichaje de la demandante del día 17/02/2021 se refiere a un hecho posterior a los que se enjuician en el procedimiento.

En definitiva, lo que no pueden hacer las partes es tratar de combatir los argumentos en que se base el pronunciamiento de la sentencia aportando nuevo material probatorio que estaba a su disposición en la fecha del juicio, bien porque lo tenía en su poder o porque lo podía obtener.

TERCERO.-1. En el apartado segundo del recurso, se denuncia la vulneración de los artículos 12.3 del Estatuto de los Trabajadores (en lo sucesivo ET) en relación con el 15 de la misma norma, con el artículo 4.2 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre y con la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a la duración excesiva de los contratos de interinidad suscritos con la Administración pública, que determina que los trabajadores así contratados adquieran la condición de indefinidos no fijos.

2. En relación con esta última cuestión esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas sentencias como son las de 1 de junio de 2021 (rs.2727/2020), 8 de junio de 2021 (rs.2143/2020) y 21 de julio de 2021 (rs.2599/2020). En concreto, en esta última sentencia se argumenta lo siguiente:

'En el recurso en síntesis se viene a entender que la relación laboral de la actora debe calificarse de fija y subsidiariamente como indefinido muy fija al estar cubriendo mediante los contratos unas necesidades permanentes, excediendo la duración del contrato de interinidad por vacante el plazo máximo que debe cumplir la administración para cubrir tales vacantes, y que habiendo accedido la actora en virtud de unas pruebas para cubrir tal contrato de interinidad la misma debe ser considerada como personal fijo por ingresar en la administrador con arreglo a los principios de igualdad mérito y capacidad, y ello cuando la resolución de instancia entiende de aplicación las previsiones de la doctrina del TS en sentencia de 4-7- 19 rcud 2357/18 que viene a entender respecto al contrato de interinidad por vacante en organismo público el plazo de 3 años establecido en el art. 70 EBEP no puede entenderse en general como una garantía inamovible pues la conducta de la entidad empleadora puede abocar a que antes de que transcurra dicho plazo, se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad, sea por fraude, sea por abuso, sea por otras ilegalidades, con las consecuencias que cada situación pueda comportar, al igual que en sentido inverso, el plazo de tres años no puede operar de modo automático de modo que no procede su conversión en indefinido por estar la plaza vinculada a plan de empleo, pues, la demora, razonable o irrazonable, en el inicio del procedimiento reglamentario de selección sólo constituye el incumplimiento de un deber legal, pero no que el interino se convierta en indefinido, valorando si existen o no indicios de fraude en razón de abuso o fraude en la demora de más de tres años en supuesto de crisis económica y a las normas que restringieron el gasto público.

Y en el supuesto sometido a consideración de la sala debemos referir que es doctrina establecida por el TS la expuesta en la resolución recurrida en cuanto afirma que la mera superación del plazo de tres años que se establece en el artículo 70 del Estatuto Básico del Empleo Público (EBEP) para la ejecución de la oferta de empleo público no determina, sin más, que la contratación temporal de un trabajador devenga en indefinida, pues como se razona en la STS de 5 de diciembre de 2019 (rcud.1986/2018) con apoyo en la STS -Pleno- de 24 de abril de 2019 (rcud.1001/2017): 'el plazo de tres años no puede entenderse como una garantía inamovible, pues, por un lado, la conducta de la empleadora puede abocar a que antes de que transcurra el mismo se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad (supuestos de fraude o abuso, frente a los que los tres años no sería en modo alguno un escudo protector que impidiese las consecuencias legales anudadas a tales situaciones). Por otro lado, el referido plazo de tres años no puede operar de modo automático para destipificar la interinidad por vacante. Es fácil imaginar supuestos (anulación judicial de la oferta, de convocatorias o de las pruebas; o, incluso, congelación normativa de las ofertas de empleo) en que no podría asignarse tal consecuencia.'

Y se añade en estas sentencias que: 'lo realmente determinante de la existencia de una conducta fraudulenta que hubiese de provocar la conversión del contrato temporal en indefinido no es, en modo alguno, que su duración resulte 'inusualmente' larga; sino que la duración del contrato sea 'injustificada' por carecer de soporte legal a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso. Una duración temporal del contrato que no se acomode a lo que resulta habitual puede ser perfectamente legal y estar plenamente fundamentada; sin embargo, cuando esa duración carece de soporte por ser injustificada tendrá como consecuencia que el contrato no pueda ser considerado temporal.'

Estas sentencias del Tribunal Supremo se apoyan en la STJUE de 5 de junio de 2018 (C-677/16) Asunto Montero Mateos en la que se dice que correspondía a los órganos judiciales nacionales valorar si 'habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo'. Esta doctrina ha sido matizada por nuestro Tribunal Supremo que ha entendido que lo determinante para calificar una contratación como fraudulenta no es que sea 'inusualmente larga' sino 'injustificadamente' larga. De tal forma, como también se afirma en esas sentencias, que serán las circunstancias específicas de cada supuesto las que han de provocar una u otra conclusión, siempre sobre las bases y parámetros que presiden la contratación temporal. Así, por ejemplo, en la STS de 24 de abril de 2019 (rcud.1001/2017) se consideró fraudulento el contrato de interinidad suscrito en 1995 por una trabajadora para cubrir una vacante que continuaba vigente a la fecha de inicio del proceso judicial en enero de 2016 pues, se argumenta por el Tribunal Supremo, la Administración estuvo más de veinte años sin convocar la plaza sin motivo ni justificación alguna al menos hasta 2012. Por el contrario, en la de 5 de diciembre de 2019 (rcud.1986/2018) se considera que no hay fraude en un supuesto en que el contrato de interinidad su suscribió en 2011 y las actuaciones se iniciaron en 2017, habida cuenta que durante el plazo de cuatro años estuvo suspendida la oferta de empleo público. Este criterio se ha venido a mantener en las más recientes sentencias de 6 de febrero de 2020 ( rcud 2726/2018) en un supuesto

en que el contrato de interinidad su suscribió en 2010 y las actuaciones se iniciaron en 2017, de 24 de junio de 2020 (rcud 1186/2018) en un supuesto en que el contrato de interinidad su suscribió en 2007 y las actuaciones se iniciaron en 2016, 15 de junio de 2020 (rcud 3453/18), en un supuesto en que el contrato de interinidad su suscribió en 2008 y las actuaciones se iniciaron en 2017, entre muchas otras.

La aplicación de esta doctrina al presente supuesto nos conduciría a la desestimación del recurso, pues consideraríamos que la contratación temporal del demandante no es 'inusualmente' larga, en palabras de la STJUE de 5 de junio de 2018 (C-677/16), ni injustificadamente larga en razón de las razones expuestas y ello cuando la contratación mediante contrato de interinidad se lleva a efecto en 2007, momento a partir del cual como reconoce la doctrina del TS estalló una grave crisis económica y social que obligó a suspender la oferta pública de empleo durante el periodo 2012/2015 -ex arts. 23 de las LPGE 2/2012, 17/2012, 23/2013 y art. 21 LPGE 36/2014-, así que como obra en la STS de 6 de febrero de 2020 (rcud 2726/2018) a su vez se procediese a reducir sustancialmente la oferta de empleo público en años anteriores con cobertura muy reducida en los años 2009-2011: 30% en 2009 (art. 23 LPGE 2/2008 (RCL 2008, 2146) ; 15% en 2010 (art. 23 LPGE 26/2009 (RCL 2009, 2564) ) y

10% en 2011 (art. 23 LPGE 39/2010 (RCL 2010, 3233).

CUARTO.- Ahora bien, tal doctrina, vigente al momento de ser dictada la sentencia ha sido objeto de redefinición por la más moderna doctrina del TS expuesta en la STS 28-6-21 del pleno (rcud 3263/19) y ello tomando en consideración la incidencia que sobre aquella pueda tener la STJUE 3-6- 21 asunto (C-726/19). Esta Sentencia del TS, puntualizando la doctrina del TS, y no la que se expone como tal en la cuestión prejudicial resuelta por el TJUE, lleva a efecto una nueva reflexión sobre la doctrina expuesta a la vista no solo de la referida sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021 sino también en otras que han interpretado algunos preceptos del Acuerdo Marco que figura como Anexo a la Directiva 199/70/CE tales como las SSTJUE de 5 de junio de 2018 (C-677/16), de 21 de noviembre de 2018, ( de Diego Porras, C-619/175), de 19 de marzo de 2020 ( asuntos acumulados C-103/18 y C-429/2018) y de 11 de febrero de 2021, (M. V. y otros C-760/18).

Y en síntesis y en lo que es de relevancia para el supuesto sometido a consideración de la sala entiende que:

- aun cuando el contrato haya cumplido los requisitos, previstos en el artículo 4.1 y 2.b RD 2720/1998, de 18 de diciembre no cabe duda de que una duración excesivamente larga del contrato de interinidad debida, exclusivamente, a la falta de actividad administrativa dirigida a la cobertura definitiva de la plaza debe ser tenida en cuenta como elemento decisivo en orden a la configuración de la decisión judicial sobre la duración del contrato.

.- el no cumplimiento de las expectativas del trabajador contratado en orden a la duración de su contrato, expectativas que derivan de los tiempos ordinarios para la cobertura de la vacante que ocupa, y que deben ser tenidas en cuenta en la apreciación judicial de la situación y en la calificación de la propia contratación. También el hecho de que los trámites administrativos para la cobertura de la

vacante se dilaten en el tiempo de manera innecesaria.

.- la paralización de las ofertas públicas de empleo en razón de las normas presupuestarias desde 2008 como medidas al servicio de la estabilidad presupuestaria y del control del gasto en modo alguno afectaban ni impedían la convocatoria de vacantes que estaban ocupadas por trabajadores interinos, pues el gasto no se incrementa porque ya existía puesto que no se trataban de plazas de nueva creación sino de plazas que ya estaban cubiertas interinamente y que provocaban el mismo gasto que si hubieran estado cubiertas de forma definitiva.

.- y es en tal valoración donde incide la precitada STJUE de 3 de junio de 2021 (Asunto C-726/19 que establece que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada. De modo que las previsiones contenidas en la normativa presupuestaria con suspensión de los procedimientos de cobertura de las plazas vacantes en los organismos del sector público, que eran el dato decisivo para entender justificada la dilación en el tiempo de los procesos de convocatoria y cobertura de vacantes, que legitimaban la concertación y el mantenimiento de los contratos de interinidad, quedan sin efecto.

.- así una situación en la que un empleado público nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva- ha ocupado, en el marco de varios nombramientos o de uno sólo durante un período inusual e injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante, ha de ser considerada como fraudulenta; y, en consecuencia, procede considerar que el personal interino que ocupaba la plaza vacante debe ser considerado como indefinido no fijo.

.- no establece la legislación laboral un plazo preciso y exacto de duración del contrato de interinidad por vacante, vinculando la misma al tiempo que duren dichos procesos de selección conforme a lo previsto en su normativa específica [ artículo 4.2 b) RD 2720/1998, de 18 de diciembre), normativa legal o convencional a la que habrá que estar cuando en ella se disponga lo pertinente al efecto. Ocurre, sin embargo, que, en multitud de ocasiones, la norma estatal, autonómica o las disposiciones convencionales que disciplinan los procesos de selección o de cobertura de vacantes no establecen plazos concretos y específicos, para su ejecución. En tales supuestos no puede admitirse que el desarrollo de estos procesos pueda dejarse al arbitrio del ente público empleador y, consecuentemente, dilatarse en el tiempo de suerte que la situación de temporalidad se prolongue innecesariamente. Para evitarlo, la STJUE de 3 de junio de 2021 (JUR 2021, 178761) , citada, nos indica la necesidad de realizar una interpretación conforme con el Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada incorporado como Anexo a la Directiva 1999/70/CE (LCEur 1999, 1692) ; y en cumplimiento de las exigencias del apartado 5 del citado Acuerdo Marco estima la sala cuarta del TS

que, salvo muy contadas y limitadas excepciones, los procesos selectivos no deberán durar mas de tres años a contar desde la suscripción del contrato de interinidad, de suerte que si así sucediera estaríamos en presencia de una duración injustificadamente larga. Plazo que es es o ha sido utilizado por el legislador en bastantes ocasiones y, objetivamente, puede satisfacer las exigencias que derivan del apartado 5 del reiterado Acuerdo Marco sobre el trabajo de duración determinada. Así, ese es el límite general que tienen los contratos para obra o servicio determinado [ artículo 15.1 a) ET; constituye, también, el límite máximo de los contratos temporales de fomento al empleo para personas con discapacidad (Ley 44/2006, de 29 de diciembre y ha sido usado por el legislador en otras ocasiones para establecer los límites temporales de la contratación coyuntural. Por otro lado, tres años es el plazo máximo en el que deben ejecutarse las ofertas de empleo público según el artículo 70 EBEP (RCL 2015, 1695, 1838). La indicación de tal plazo de tres años no significa, en modo alguno, que, en atención a diversas causas, no pueda apreciarse con anterioridad a la finalización del mismo la irregularidad o el carácter fraudulento del contrato de interinidad. Tampoco que, de manera excepcional, por causas extraordinarias cuya prueba corresponderá a la entidad pública demandada, pueda llegar a considerarse que esté justificada una duración mayor.

3. Partiendo de tales premisas, la petición de la demandante que solicita que se califique su relación con el Ayuntamiento de Alicante como indefinida no fija debe ser estimada, pero no porque su prestación de servicios sea a tiempo completo, porque no lo es, sino porque su prestación de servicios como interina desde el año 2009 ha perdido cualquier justificación. Recordemos que la Sra. Yolanda fue contratada en un principio para sustituir a D. Hernan que se encontraba en excedencia voluntaria. Pues bien, conforme al artículo 46.2 ET las personas trabajadoras tienen derechos a una excedencia voluntaria 'por un plazo no menor de cuatro meses y no mayor de cinco años'. En este caso, el plazo de los cinco años de excedencia del Sr. Hernan venció, cuando menos, en el año 2014, sin que desde entonces el Ayuntamiento haya adoptado ninguna medida para su provisión reglamentaria, con lo que de hecho la interinidad por sustitución para la que había sido nombrada la demandante se convirtió en una interinidad por vacante que, a la fecha del juicio, continuaba vigente. Además, también consta que en el mes de septiembre de 2013 se acordó una ampliación de jornada para que la demandante se ocupara de otros servicios médicos diferentes de los que constituía el objeto del primer contrato de interinidad, pues este lo era como médico del Patronato Municipal de Deportes, y aquél lo fue para atender el servicio de prevención del Ayuntamiento.

Estas irregularidades en la contratación temporal de la demandante hacen que su relación se deba calificar como indefinida no fija, por lo que procede estimar esta petición del suplico del recurso, pero no así las dos restantes en las que se solicita que 'se declare en el razonamiento jurídico cuarto y en el propio hecho probado quinto de la sentencia de instancia no existe déficit de jornada referido a los años que se citan', y que el importe del

factor de penosidad se fije en la cuantía diaria de 2,55 € y un importe total de 155,55 €, por las razones que hemos expuesto en el fundamento de derecho segundo de la sentencia.

CUARTO.-No procede imponer condena en costas ( artículo 235.1 LRJS).

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DOÑA Yolanda contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Alicante de fecha 28 de enero de 2021 (autos 141/2020); y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida en el sentido de declarar que la demandante tiene la condición de indefinido no fija del Ayuntamiento de Alicante, al que condenamos a estar y pasar por esta declaración.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:4545 0000 35 1739 21,o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.