Sentencia SOCIAL Nº 3700/2021, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 408/2021 de 17 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

1

Recurso de Suplicación 408/21

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Social

Recurso de suplicación 000408/2021

Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.

Dª. Isabel Moreno de Viana Cardenas, presidenta

Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo

D. Miguel Ángel Beltrán Aleu

En Valencia, a diecisiete de diciembre de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 003700/2021

En el recurso de suplicación 000408/2021, interpuesto contra la sentencia de fecha 05/10/2020, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE ALICANTE, en los autos 000747/2019, seguidos sobre grado incapacidad, a instancia de D. Doroteo, asistido por el letrado D. Joaquin Jesus Espuña Bayarri, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente D. Doroteo, ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Beltrán Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Doroteo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo al demandado de las pretensiones formuladas en su contra.'.

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.- El demandante D. Doroteo, cuyos datos personales obran en el expediente administrativo, afiliado a la Seguridad Social, e incluido en el Régimen General y de última profesión habitual Operario de limpieza barrendero insto en fecha 1.07.19 el correspondiente expediente de incapacidad, siéndole denegada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 5.08.19, por no ser las lesiones que padece previsiblemente definitivas debiendo continuar en tratamiento médico en la situación jurídica que le corresponda por el tiempo necesario hasta la valoración definitiva de las lesiones. Formulada reclamación previa, la misma fue desestimada en fecha 17.09.19. SEGUNDO.- El demandante presenta según el informe de síntesis de fecha 22.07.19 el siguiente cuadro clínico residual: hombro doloroso izquierdo, con las limitaciones orgánicas y funcionales de acude con cabestrillo en miembro superior izquierdo porque al andar le duele y con cabestrillo no, no refiere que esté pautado, miembro superior izquierdo: abducción hombro derecho 80º, izquierdo inferior 50º, rotación interna hombro derecho mano a nalga, hombro izquierdo a cresta ilíaca, rotación externa en ambos, no aporta documentación. TERCERO.- En caso de estimación de la pretensión, la base reguladora de la incapacidad permanente total ascendería a 1.656,66 euros mensuales, y la fecha de efectos 25.07.19 (dictamen del EVI), si bien consta que percibió desempleo del 14.12.18 al 25.07.19. CUARTO.- Según el informe del Médico Forense el actor presenta dolor y limitación de ambos hombros intervenidos, síndrome subacromial hombro izquierdo, patología degenerativa y crónica localizada en ambos hombros, en el momento actual no está indicado la realización de tratamiento quirúrgico. Y dicha patología le produce limitación en la movilización de ambos hombros por encima de la horizontal, realización de posturas forzadas o repetitivas de los hombros, el mano de cargas pesadas tanto en la elevación como en la suspensión de los miembros superiores. QUINTO.- El actor prestó servicios para CEPSA puesto de trabajo Operario de planta de reciclaje de Alicante del 19.10.17 al 13.12.18. En la evaluación médica realizada por VALORA PREVENCIÓN, en fecha 28.11.18 el actor fue declarado no apto para el desempeño de su puesto de trabajo de operario de limpieza viaria, constando como restricciones posturas forzadas, movimientos repetitivos, tanto en la elevación como en la suspensión con miembros superiores. Consta anterior informe de 23.03.18 del mismo Servicio de Prevención que lo declaró apto con limitaciones con restricciones a manejo de cargas superior a 10 kilos, evitar manejo de maquinaria vibratoria manual, a posturas forzadas, y como observaciones: evitar tareas que impliquen movilización hombros, abducción y elevación principalmente, restricción manejo manual de cargas pegadas al cuerpo con la altura por encima de hombros a 12 kilos.'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante D. Doroteo. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre por el letrado designado por Doroteo, la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Alicante en 5-10-20 autos 747/19 que desestimó su demanda por la que se impugnaba la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 5-8-19, confirmada por la de 17-9-19, que rechazó su solicitud de ser declarada afecto de incapacidad permanente para su profesión habitual de operario de limpieza.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso, articulados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), se solicita la revisión del relato de hechos probados de la sentencia con la siguiente finalidad:

I.- la modificación del hecho probado segundo, con adición de la redacción en negrita:

'El demandante presenta según el informe de síntesis de fecha 22.07.19 el siguiente cuadro clínico residual: hombro doloroso izquierdo, con las limitaciones orgánicas y funcionales de acude con cabestrillo en miembro superior izquierdo porque al andar le duele y con cabestrillo no, no refiere que esté pautado, miembro superior izquierdo: abducción hombro derecho 80º, izquierdo inferior 50º, rotación interna hombro derecho mano a nalga, hombro izquierdo a cresta ilíaca, rotación externa en ambos nada.'

Y designando como elementos que permiten la modificación fáctica el folio 131 y 132, infomre medico de sintesis.

II.- adicion de un nuevo hehco probado con el ordinal cuarto pasando el ordinal cuarto de la sentncia a ser el quinto y el quinto pasa a ser el sexto. El tenor literal del hecho probado cuarto que se propone es del siguiente tenor literal:

'Según el informe Médico Pericial del Dr. Gerardo, ratificado en el acto de juicio, el paciente presenta reducciones anatómicas y funcionales que anulan su capacidad laboral, padece lesiones y limitaciones cuya determinación ha sido objetivada, son lesiones y limitaciones definitivas para cuya solución, aunque sin éxito, se han aplicado todos los tratamientos posibles por lo que se puede concluir que se han agotado las posibilidades terapéuticas. Concluye el perito que se deriva de la situación de lesión y limitación anatómica y funcional del paciente, su imposibilidad permanente, irreversible y total para realizar las tareas propias de su profesión habitual.'

Y designando como elementos que permiten la modificación fáctica el folio 143 a 148, infomre pericial de parte.

TERCERO.-Para resolver la cuestión debemos referir que es doctrina establecida por los tribunales que como explican, entre otras muchas, las SSTS 28/05/2013 -rco 5/2012-, 03/07/2013 -rco 88/2012, 14/02/2014 (rec. 37/2013), 2/03/2016 -rec. 153/2015) o 04/07/2016 -rec. 200/2016) referidas al recurso de casación, pero cuya doctrina es trasladable al de suplicación pues ambos son recursos de naturaleza extraordinaria en contraposición a la apelación, para que prospere la denuncia del error, es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos). b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos -o de la pericial en el caso de la suplicación- sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.

Y en concreto respecto a la prueba documental se ha venido a exponer que, como señala en la STS de 11 de enero de 2017 (rec.24/2016), la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento o dictamen de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS, u.d. de 16 de noviembre de 1998, recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor. Y a ello se anuda como viene señalando la jurisprudencia de modo reiterado -por todas se pueden citar las SSTS 13 julio 2010 (Rec. 17/2009), 21 octubre 2010 (Rec. 198/2009), 5 de junio de 2011 (Rec 158/2010), 23 septiembre 2014 (rec. 66/2014) o 4 de julio de 2017 (rec. 200/2016): 'los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente,y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 -rco 79/05; y 20/06/06 -rco 189/04)'.

Y en todo caso como se argumenta en la STS de 11 de enero de 2017 (rec.24/2016) recogiendo una doctrina tradicional, para que la modificación de los hechos que la sentencia declara probados pueda prosperar es necesario que el error sea trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo ( STS 11 de febrero de 2014, Rec. 27/2013). Ello no obstante en la STS de 20 de junio de 2018 /rec.168/2017) se señala que: 'esta última exigencia (en referencia a la necesidad de que la revisión debe tener trascendencia en el fallo de la sentencia) ha sido matizada en tiempo recientes, en el sentido de que igualmente haya de admitirse la viabilidad de aquellas modificaciones que -cumplido el requisito de adecuado soporte documental- aún sin incidir en el fallo, de todas formas clarifiquen la argumentación y consientan una mejor justificación del fallo, en tanto que refuerzan o facilitan la exposición de la 'ratio decidendi', o bien sirvan de soporte al razonamiento recurrente, o en último término subsanen la ausencia de un dato que si bien no es imprescindible para resolver el tema de fondo, en todo caso su constancia ofrece una visión más adecuada del presupuesto fáctico del litigio (así, SSTS 26/06/12 -rco 19/11-; 19/12/13 -rco 37/13-; ... SG 23/09/14 -rco 231/13-; 21/10/14 -rco 11/14-; 03/02/16 -rco 31/15-; SG 23/11/16 -rco 94/16-; y SG 710/2017, de 26/09/17 -rco 80/17-).

A ello se debe añadir que los hechos conformes como se recuerda en la STS de 6 de junio de 2012 (rec.166/2011), no solamente está exento de prueba conforme a los arts. 87.1 LPL y 281.3, sino que ni siquiera está necesitado de ser incluido en el relato fáctico, pese a lo cual la Sala puede tenerlo en cuenta sin acceder a la correspondiente revisión fáctica, que se hace innecesaria ( SSTS 03/01/95 -rcud 950/94 -;... 17/01/07 -rco 16/05 -; 26/05/09 -rco 108/08 -; y 30/09/10 -rco 186/09 -).

CUARTO.-Junto a tal consideracion debemos reiterar la doctrina expuesta en cuanto a la valroacion de la prueba. Asi es doctrina expuesta que debe prevalecer el criterio del juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes (ex art. 97.2LPL; y correlativo de la vigente LRJS). Al respecto se ha venido reiterando que el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez a quo, de modo que la suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional, pues únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca, indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en su valoración. En cualquier otro caso, 'debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiere hacer de esos mismos elementos de prueba, cuando el error evidente de apreciación no surge de forma clara y cristalina de los documentos o pericias invocados en el recurso, de acuerdo con el art. 97 de la Ley de Procedimiento Laboral ' ( Sentencia de 14 de julio de 2000). Sostiene, en igual sentido, la STS de 18 de noviembre de 1999 (RJ 1999, 8742) que la valoración de la prueba es facultad privativa del órgano judicial de instancia, 'sin que pueda sustituirse su valoración por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer, mientras que por medio de un motivo de revisión fáctica, basada en documentos de los que resulte de un modo claro, directo y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas'; y ello es así porque 'en nuestro sistema jurídico procesal y en relación con la prueba rige el principio de adquisición procesal según el cual las pruebas una vez practicadas no son de la parte, sino del Juez, quien tiene la facultad de valorarlas todas por igual o unas con preferencia a las otras siempre que se ponderen los distintos elementos que constituyen la actividad probatoria' ( sentencia del mismo Tribunal de 10 de noviembre de 1999)

Como recuerda la STC de 14 de julio de 2000 -'(...) al combinarse en nuestro ordenamiento civil y laboral los sistemas de prueba legal y de prueba libre debe el Juzgador actuar, en todo momento, con sometimiento a las reglas de derecho y de la razón, optando, cuando existe una colisión entre el contenido de los diversos elementos probatorios, por aquellos que le ofrezcan, en función de su eficacia, una mayor garantía de certidumbre y poder de convicción para acreditar cumplidamente los fundamentos de derecho ( Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1985 (RJ 1985, 122) ); sin que, por lo tanto, la libertad del órgano judicial en la valoración de la prueba suponga aceptar las más absoluta soberanía o admitir que el juez ha de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989 de 20 de febrero (RTC 1989, 44) ); pues debe respetar las normas de valoración tasada de 'pruebas' que contiene nuestro ordenamiento jurídico (medios probatorios que, en cualquier caso, tienen un significado más restrictivo que el de 'elementos de convicción' a que alude el artículo 97.2 de la Ley Adjetiva Laboral).

Por lo que respecta a la modificación de hechos instada debemos referir que no es factible acceder a la misma puesto que en relación al contenido del informe medico de síntesis lo que pretende la parte recurrente es ante el tenor del mismo (no negado por las partes) donde en relación a la rotación externa se expresa an algunas ocasiones el calificativo 'nada' (exploración) en otras no se le otorga tal calificativo (conclusiones) y entiende que ello supone un grave error puesto que el calificativo de nada supone la inexistencia de movilidad alguna. Tal alegación como motivo del recurso lo que viene a suponer es una valoración del informe al que se refiere y que ya ha sido valorado por el juzgador de instancia sin acreditar error puesto que incluso el perito que depone a instancias de la propia actora en relación a la rotacion externa reconoce su existencia con 25 y 20 grados en hombro derecho e izquierdo respectivamente. Ello supone que la rotación externa sea considerada como existente y como no afectada, no pudiendo imponer la actora su propia interpretación del documento.

Y por lo que respecta a la introducción como hecho cuarto de las conclusiones a las que llega el perito de parte no procede tal motivo puesto que no acredita error alguno por parte del juzgador de instancia, pues incluso lo que pretende en razón del siguiente motivo por infracción de norma, es imponer la valoración de su propio perito sobre las conclusiones a las que llega el juzgador de instancia en razón como expone la propia resolución recurrida del informe medico de síntesis así como la documental medica con origen en la sanidad publica. La pretensión de la actora es en definitiva introducir unas conclusiones fácticas que no se derivan de forma sino de las valoraciones propias que lleva a efecto la parte, sin acreditar error por parte del juzgador. Las conclusiones a las que llega el juzgador de instancia se llevan a efecto de acuerdo con la sana critica, y por ser el proceso laboral un procedimiento judicial de única instancia, en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez a quo; sin que proceda de este modo el incluir las conclusiones de la prueba de parte en el relato de hechos puesto que lo que procede es referir no las conclusiones o hechos que reflejan cada uno d ellos documentos sino la realidad fáctica que se entienda acreditada en razón de la existencia de pruebas no concordantes en cuanto a las lesiones o su afectación.

De este modo no derivándose de la apreciación del juzgador de instancia una un error de forma excluyente, contundente e incuestionable, mas allá de la discrepancia de la parte recurrente con el resultado de la sentencia, no procede acceder a la estimación del motivo de recurso en cuanto a las dos solicitudes llevadas a efecto, aante la suficiencia de hechos probados y la valoración conjunta de la prueba documental y pericial que lleva a efecto el juzgador de instancia y se refleja en la fundamentación a todos los efectos.

QUINTO.-En el segundo motivo del recurso y al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en el artículo 194 de texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de Octubre. Se sostiene en síntesis que las dolencias de la actora tiene el carácter de irreversible, que limitan las tareas fundamentales de su profesión, y que la hacen merecedora de las prestación instada de Incapacidad Permanente Total.

Al respecto dispone el artículo 194 de la LGSS de 2015 en su redacción por Disposición Transitoria 26 del mismo cuerpo legal que

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

........

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Se pretende por la recurrente se determine el desacierto de la sentencia recurrida por entender que la dolencia de la trabajadora impide totalmente su trabajo o al menso de forma parcial en los términos legales, valorando para ello el trabajo o requerimientos una limpiadora.

Sobre el citado grado invalidante de Incapacidad Permanente Total el TS ha determinado una doctrina seguida por los TSJ en virtud de la cual a los efectos de la declaración de tal grado de incapacidad debe partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia; B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en trabajo cotidiano; D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar una relación de trabajo futuro'; E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional, señalándose además que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en cada caso concreto'.

De este modo procede declarar la Incapacidad Permanente Total cuando las lesiones que presente el beneficiario le inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia ( sentencia TS de 22-9-88) y con rendimiento económico aprovechable ( sentencia TS de 17-2-88) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( sentencias TS de 27-2-1989 y 14-2-1989).

Para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( sentencia TS de 29-9-1987), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( sentencia TS de 6-11-1987), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( sentencia TS de 21-1-1988). Por su parte, la profesión 'habitual' es la ejercida de manera prolongada, 'y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante. Así aparece en diversas Sentencias de esta Sala, tanto referidas a secuelas derivadas de accidentes de trabajo ( SSTS de 31 de mayo de 1996 y de 23 de noviembre de 2000), como enjuiciando situaciones derivadas de enfermedad común ( STS 7 de febrero de 2002). Ello impone ... mantener el criterio doctrinal de que 'profesión habitual' a efectos de calificación de invalidez, es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana' ( sentencia TS de 9-12-2002, rcud 1197/2002, y las de 15-3-2011, rcud 1048/2010, y de 26-3-2012, rcud 2322/2011). A su vez, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, son las definidas en caso de relacion por cuenta ajena para la categoría profesional en el correspondiente Convenio Colectivo o norma sectorial y no las que conforman un puesto de trabajo en determinada empresa ( sentencias TSJ-La Rioja de 10-03-93, rec 39/1993, yTSJ Castilla-León/Valladolid de 10-1-2007, rec 2134/2006).

Partiendo de tales circunstancias y doctrina legal no es factible acceder a la solicitud de la parte actora puesto que la valoración que lleva a efecto la recurrente parte de una valoración conjunta de la prueba que pretende una modificación fáctica no estimada, y siendo la conclusión fáctica obrante en autos la referida en hechos probados y en la fundamentación jurídica con valor fáctico. Y así haciendo propia la argumentación del juzgador de instancia cabe entender que la parte actora presenta el cuadro residual obrante en el informe de síntesis: hombro doloroso izquierdo, con las limitaciones orgánicas y funcionales de acude con cabestrillo en miembro superior izquierdo porque al andar le duele y con cabestrillo no, no refiere que esté pautado, miembro superior izquierdo: abducción hombro derecho 80º, izquierdo inferior 50º, rotación interna hombro derecho mano a nalga, hombro izquierdo a cresta ilíaca, rotación externa en ambos, no aporta documentación; dolencias y afectación que se expone según el informe del Médico Forense como dolor y limitación de ambos hombros intervenidos, síndrome subacromial hombro izquierdo, patología degenerativa y crónica localizada en ambos hombros, en el momento actual no está indicado la realización de tratamiento quirúrgico; obrando a su vez que dicha patología le produce limitación en la movilización de ambos hombros por encima de la horizontal, realización de posturas forzadas o repetitivas de los hombros, el manejo de cargas pesadas tanto en la elevación como en la suspensión de los miembros superiores.

Y tales dolencias y limitaciones no cabe entender que impidan la prestación de servicios en las labores fundamentales de su profesión de personal de limpieza, operario de limpieza viaria (tal es la profesión recogida en sentencia y no discutida en el recurso) entendiendo que si bien las dolencias del trabajador le incapacitan para tareas de elevación de los brazos por encima de la horizontal o cargas de pesos, no consta que el operario de limpieza viaria realice tales requerimientos físicos de forma continuada y repetitiva.

Y sin que frente a ello sea admisible el que la parte actora haya sido declarada no apta por la empleadora o incluso se haya procedido por tal falta de aptitud a extinguir la relación laboral. No cabe entender que el trabajador sea en su caso declarado como no apto por la empresa empleadora puesto tal falta de aptitud, incluso generadora de un despido por causas objetivas, no determina por si mismo la Incapacidad Permanente Total, reiterando las consideraciones que al efecto refleja la sentencia recurrida. Es doctrina al respeto que el concepto de falta de aptitud o ineptitud sobrevenida es un concepto desconectado del de incapacidad física o psíquica, producida a consecuencia de alguna de las contingencias protegidas por la Seguridad Social, la ineptitud sobrevenida se refiere, según constante interpretación, a una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador y también, como se ha expuesto por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo, percepción, destreza, rapidez ( STS de 2-5-1990), lo que es distinto al concepto de invalidez, situación aquella que por sí misma permite la extinción contractual de forma que puede declararse la resolución del contrato por tal causa cuando, como es el caso, el trabajador no alcanza ninguno de los grados de invalidez permanente en los grados previstos en la LGSS, sin embargo resulta incapaz en la realización de su trabajo ordinario. De este modo los supuestos en que se deniega a un trabajador la declaración de incapacidad permanente, no determinan de forma necesaria, que éste tenga aptitud para el correcto desempeño de las funciones que hasta entonces venía desarrollando, pudiendo en tales supuestos extinguirse válidamente el contrato de trabajo con base a la ineptitud cuando resulte incapaz en la realización de su trabajo ordinario siempre que la enfermedad sea posterior a la fecha de iniciación de su trabajo.

La diversidad entre el cese por ineptitud sobrevenida en base a las dolencias que padece el trabajador y la resolución administrativa que deniega la declaración de incapacidad permanente total para su profesión habitual permite señalar que el Estatuto de los Trabajadores reconoce efectivamente, como motivo de extinción del contrato por causa objetiva, la ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa. La ineptitud implica la ausencia de las condiciones necesarias para poder seguir desempeñando el trabajo que tiene asignado por pérdida de sus habilidades o de las facultades profesionales necesarias para ello y ello supone como recuerda la STSJ- Cataluña de 28 de febrero de 2012, lo que el art. 52.a del ET contempla es 'una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación o de actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo, percepción, destreza, falta de capacidad de concentración, rapidez, etc...'. La ineptitud se distingue de las situaciones de incapacidad temporal o permanente que pueden motivar por sí mismas la suspensión o la extinción del contrato de trabajo. Advierte en este sentido la STS de 10 de Octubre del 2011 que 'el criterio profesional de la calificación de la incapacidad permanente no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación', añadiendo a continuación que, 'en las normas de distribución competencial sobre esta materia, tanto en la LGSS como el RD 1300/1995 (RCL 1995, 2446) y en la Orden de 18 de enero de 1996, no se establece ninguna vinculación de los órganos de calificación por las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relación de empleo, lo que comporta que puede declararse procedente la resolución del contrato por esta causa aún cuando el trabajador no alcance ninguno de los grados de invalidez permanente prevenidos en la Ley General de la Seguridad Social y al contrario que no se determine un grado de invalidez pese a existir una declaración de no apto del trabajador.

Siendo de especial relevancia incluso en el supuesto de autos que conste sin justificación suficiente que en anterior informe de tan sólo seis meses antes, que para idéntico puesto de trabajo le consideró apto con restricciones, sin que conste que desde la emisión de dicho informe en marzo de 2018 al de noviembre del 2018 que valora la parte, se hubiera producido una agravación de la patología de los hombros

No pudiendo ser objeto de consideración las alegaciones en cuanto existencia de resolución de otros tribunales o incuso de esta misma sala donde ante dolencias iguales o muy similares se han concedido prestaciones como la instada. Al respecto debemos señalar que la valoración de un grado de incapacidad no permite admitir la realización de términos comparativos con otras resoluciones donde se puedan analizar dolencias similares puesto que la valoración de las dolencias y afectación deben llevarse a efecto según los específicos 'hechos singulares' del caso ( SSTS de 17-3- 89, 27-11-91 o de 9-4-92), toda vez que, lesiones que aparentemente parecen idénticas, o bien pueden diferenciarse en su concreta graduación, o bien afectar de un modo distinto a los diversos trabajadores, o especialmente, tener un distinto alcance en cuanto a su particular repercusión funcional ( SSTS de 25-1-00 o de 11-2-04, entre otras); lo que conduce en la práctica a una situación de casi imposibilidad de poder llegar a una generalización unificada de soluciones homogéneas en esta materia ( SSTS de 9-3-95, 22-10-96, 3- 3-98 o 11-2-04), que son siempre muy casuísticas cuando se refieren a la concreta determinación de la afectación de las secuelas y a su subsunción en uno u otro grado invalidante; lo que ha determinado la imposibilidad de acceso a la unificación de doctrina mas allá de supuestos de discrepancia jurídicas y no fácticas ( SSTS 27-1-97 o 11-2-04, entre otras).

Por tanto, sin desconocer que las dolencias de la actora pueden dificultar algunas actuaciones, lo que reconoce la resolución recurrida, no se puede concluir en modo alguno que se encuentre en alguna de las situaciones protegidas contempladas en los artículos 193 y 194 LGSS/2015 e instadas por la actora, no constando que al momento de ser evaluada la situación de la actora determinase una Incapacidad Permanente Absoluta o Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LRJS en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Doroteo, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Alicante en 5-10-20, autos 747/19, y en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:4545 0000 35 0408 21,o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a diecisiete de diciembre de dos mil veintiuno.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.