Sentencia SOCIAL Nº 3702/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 310/2020 de 30 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2020 - 0000403

mmm

Recurso de Suplicación: 310/2020

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. AMPARO ILLAN TEBA

ILMO. SR. SALVADOR SALAS ALMIRALL

En Barcelona a 30 de julio de 2020

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3702/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por Luis Angel frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Granollers de fecha 8/7/2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 707/2018 y siendo recurrido/a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Amparo Illán Teba.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8/7/2019 que contenía el siguiente Fallo:

'Desestimo la demanda interposada pel Sr. Luis Angel contra l'Instituto Nacional de la Seguridad Social i la Tesorería General de la Seguridad Social, confirmo la resolució impugnada, tot absolent els demandats de les peticions dirigides contra ells. '.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'Primer. El Sr. Luis Angel, DNI NUM000, nascut el NUM001-1953, té reconegut el dret a una pensió d'incapacitat permanent total derivada de contingència comuna per la seva professió habitual d'agent comercial de productes de fleca per sentència de 4-11-2014. El quadre residual que donà peu a l'estimació de la sol·licitud de pensió d'incapacitat fou el següent: artròdesi C5-C6 el 1989 amb cervicoartrosi severa, clŽnica de cervicàlgia crònica i limitació funcional; artròdesi instrumentada L4-L5 el 2009 amb lumboartrosi avançada, clínica de lumbociatàlgia amb limitació funcional a l'exploració física; revisió quirúrgica el 2012 amb refusió lumbar amb artròdesi instrumentada L2-L5; pèrdua de visió de l'ull dret. (expedient administratiu)

Segon. L'11-4-2018 el Sr. Luis Angel instà petició de revisió de grau per agreujament de la patologia que donà peu a la declaració d'incapacitat permanent total, petició què fou resolta per l'Ens Gestor el 25-5-2018, tot indicant que no procedia revisar el grau ja reconegut. De conformitat amb l'informe del metge de l'SGAM, de 17-5-2018, l'estat clínic de la demandant és el següent: artròdesi C5-C6 el 1989 amb cervicàlgia crònica; artròdesi instrumentada L4-L5 el 2009 amb lumbociatàlgia residual; revisió quirúrgica el 2012 amb refusió lumbar amb artròdesi L2-L5; pèrdua de visió de l'ull dret per atrofia geogràfica, diagnosticat de neoplàsia de mama esquerra que va ser intervinguda quirúrgicament per practicar mastectomia i BSGS el 10-10-2017; actualment en tractament amb quimioteràpia pendent d'evolució. (expedient administratiu).

Tercer. El Sr. Luis Angel presenta les següents seqüeles: lumbocitàlgia crònica aguditzada en context d'una artròdesi instrumentada de L1-L5 practicada l'any 2012 i una hèrnia discal L1-L2 per la què resta a l'espera d'intervenció quirúrgica, dolor cervical crònic en el context d'una artròdesi a nivell C5-C6, visió monocular pe pèrdua de visió de l'ull dret, neurotoxicitat en grau dos amb afectació de mans i peus, secundària al tractament quimioteràpic per una neoplàsia de mama esquerra diagnosticada l'any 2017 i limitació moderada-severa de l'espatlla esquerra secundària a un accident de trànsit de la joventut (metge forense).

Quart.Pel cas de ser estimada la pretensió de la part actora, la Base Reguladora de la prestació és de 1.542,52€, i la data d'efectes el 26-5-2018 (fet conforme).'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte actora, D. Luis Angel, interpone recurso de suplicación frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Granollers de fecha 8-7-2.019 en Autos 707/2018; en dicha sentencia se desestima la demanda en la que el actor solicitaba la declaración en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, como agravación del grado de total, que le había sido reconocida por sentencia dictada en fecha 4-11-2.014. En el recurso de suplicación solicita la parte actora que se dicte una sentencia en la que se revoque la de la instancia, y se declare al actor en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de contingencias comunes, con derecho a percibir una prestación del 100% de la base reguladora de 1.542,52 euros, con efectos de 26-5-2.018.

El recurso de suplicación no ha sido impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

SEGUNDO.-En el único motivo del recurso de suplicación, amparado en el apartado c) del artículo 193 de la L.R.J.S, se denuncia por la parte actora, la infracción de los artículos 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social. Alega que la sentencia de instancia incurre en error al valorar las limitaciones reales de la capacidad del actor, y que resultan del propio informe pericial obrante en autos (Folios 127-128), y que del mismo se evidencia que el actor toma fármacos de grandes efectos opiáceos para el control del dolor, lo que le merma la capacidad general, tanto en concentración, movimiento, y estado de ánimo, y que así lo recoge también el informe emitido por el médico de familia (folios 129-130).

Para la resolución del recurso en los términos planteados, cabe recordar que la incapacidad en cualquiera de sus grados viene referida, según el artículo 193.1 de la LGSS aprobada por Real Decreto legislativo 8/2015, antes artículo 136.1 del TRLGSS de 1994, a la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

El artículo 194 del TRLGSS de 2015, - antes artículo 137 del TRLGSS de 1994 -, establece: '1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados:

.......

c) Incapacidad permanente absoluta.

.......

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente'.

Dicha regulación que se complementa con la Disposición transitoria vigésima sexta. Calificación de la incapacidad permanente, que dispone: 'Uno. Lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción: 'Artículo 194. Grados de incapacidad permanente. 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. ) Gran invalidez.

........

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.'

Y en relación a dicha normativa, una reiterada doctrina jurisprudencial, que esta Sala comparte, contenida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1.986, 9 de febrero de 1.987 y 28 de diciembre de 1.988 establece que la valoración del grado de incapacidad permanente absoluta ha de efectuarse atendiendo, fundamentalmente, a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto que las mismas determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia, abstracción hecha de sus circunstancias personales o ambientales que cuentan con otra vía de protección; y ello sin perjuicio de que la aptitud para una actividad laboral, implique la posibilidad de llevar a cabo las tareas de la misma con la necesaria profesionalidad y con una exigencias mínimas de continuidad, eficacia y dedicación, no concurriendo dicha condición con la mera probabilidad del ejercicio esporádico de parte de aquéllas, pues debe la misma referirse a la posibilidad real de poder desarrollar una actividad profesional en unas condiciones normales de habitualidad, y suficiente rendimiento ( STS de 22 de septiembre de 1989 , sin que ello suponga un esfuerzo superior o especial para su realización ( STS 11 de octubre de 1979 y 21 de febrero de 1981).

Así, en aplicación de la jurisprudencia del TS deberá declararse la incapacidad absoluta cuando resulte de las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador una inhabilitación completa del mismo para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( STS de 23-3-1988 y de 12-4-1988), al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS de 18-1-1988 y de 25-1-1988), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS de 25-3-1988 ) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros ( STS de 12-7-1986 y de 30-9-1986), mínimos indispensables en cualquier oficio, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias ( STS de 21-1-1988).

Ahora bien, esa aptitud laboral no puede interpretarse, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, como la mera posibilidad de realizar alguna tarea esporádica, superflua, o marginal, sino que ha de referirse a la posibilidad de realizar una actividad con el rendimiento normalmente exigible, así como con la habitualidad precisa, habiendo precisado la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que la definición legal de la incapacidad absoluta 'no puede entenderse en sentido literal y estricto, pues la experiencia muestra que, por grave que pueda ser el estado del incapacitado, siempre resta una capacidad de trabajo residual que puede ser utilizada, incluso de forma regular en determinados empleos', lo que hace que la calificación de la incapacidad permanente absoluta sea 'un juicio problemático de las expectativas de empleo del trabajador', que en los casos incluidos en ese grado quedan extraordinariamente limitadas ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1.979 , 6 de marzo de 1.989, 14 de octubre de 2.009 , y 1 de diciembre de 2.009 -cita literal -, y 6 de marzo de 1.989).

Por último, el artículo 200.2 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (143 de la LGSS de 1994): 'Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado incapacitante profesional, en tanto que el beneficiario no haya cumplido la edad mínima establecida en el artículo 205.1.a), para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión'.

Y el TS tiene dicho que estos procesos de revisión por mejoría son idénticos en lo esencial a los procesos de declaración de incapacidades, pues ambos están encaminados a la misma finalidad, la evaluación de las capacidades o incapacidades de trabajo o de ganancia de una persona a la vista de la apreciación conjunta de las secuelas de todas sus dolencias ( STS 2-10-1997), por lo que atendiendo a los requisitos para que proceda la estimación de la revisión de grado por mejoría establecidos por el TS y la doctrina de esta Sala (STS 31-10-2005, 20-2 y 29-4-1982 y 15-1-1987, entre otras y STSJCAT nº 9623/2000 de 20-11), es preciso comparar entre dos situaciones en conflicto para decidir si aquélla sobre las que fundamenta el INSS su denegación a la actora de la incapacidad permanente, constituye una mejoría respecto a la inicialmente considerada como incapacidad permanente total y, de ser así, si la mejoría tiene suficiente relevancia o entidad como para determinar la supresión de la incapacidad permanente en grado de total.

TERCERO.-Expuesta la normativa, así como la doctrina jurisprudencial y de esta Sala aplicable al presente caso, y partiendo del relato fáctico de la sentencia, que no ha sido combatido por la parte recurrente, resulta que las lesiones que padecía el demandante, en el momento de serle reconocida la situación de incapacidad permanente total, para su profesión habitual de Agente Comercial de Panadería, por sentencia de 4-11-2.014, eran las descritas en el Hecho Probado Primero de la sentencia: '...artrodesi C-C6 el 1989 amb cerivicoartrosi severa, clínica de cervicàlgia crónica i limitació funcional; atròdesis instrmentada L4-L5 el 2009 amb lumboartrosi avançada, clínica de lumbociatàlgia amb limitació funcional a l'exploració física; revisió quirúrgica el 2012 amb refusió lumbar amb artròdesi funcional a l'exploració física; revisió quirúrgica el 2012 amb refusió lumbar amb artròdesi instrumentada L2-L5; pèrdua de visió de l'ull dret.' Actualmente tiene, según el Hecho Probado Tercero de la sentencia '...lumbociatalgia crónica aguditzada en context d'una artrodesis instrumentada de L1-L5 practicada l'any 2012 i una hèrnia discal L1-L2 per la què resta a l'espera d'intervenció quirúrgica, dolor cervical crònic, en el context d'una artòdesi a nivel C5-C6, visió monocular per pèrdua de visió de l'ull dret, neurotoxicitat en grau dos amb afectació de mans i peus, secundària al tractament quioteràpic per una neoplàsia de mama esquerra diagnosticada l'any 2017 i limitació moderada-severa de l'espatlla Esquerra secundària a un accident de trànsit de la joventut.'

De la comparación del estado del actor en el momento de serle reconocida la situación de incapacidad permanente total y su estado en el momento posterior al efectuar la revisión, no se evidencia la existencia de una agravación significativa, de modo, que implique una anulación total de su capacidad laboral; pues el actor sigue presentando limitación para de tareas que supongan esfuerzos físicos moderados o intensos, posturas forzadas de columna, bipedestación y deambulación continuadas, y aunque ha aparecido una nueva dolencia, la neurotoxicidad en grado dos (equivalente a moderada), con afectación en manos y pies, secundaria al tratamiento de quimioterapia que siguió el actor, como consecuencia de una neoplasia en mama izquierda que le fue diagnosticada en el año 2.018, y la misma le produce limitación para realizar actividades que impliquen precisión bimanual, ha de concluirse, tal y como efectúa el Magistrado de instancia, que el actor mantiene capacidad para el desempeño de tareas de carácter liviano o sedentario, y sin exigencia de una precisión en la bimanualidad.

CUARTO.- Debe señalarse, además, que esta Sala ya dictó sentencia en fecha 30-4-2.019 (Recurso 6601/2018), referida a un procedimiento anterior seguido por el mismo demandante sobre una anterior solicitud de revisión por agravación, que fue denegada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 9- 2-2.017, resolución confirmada por la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Granollers de fecha 5-3-2.018 (Autos 288/2017), en la citada sentencia de esta Sala se examinó básicamente la misma situación patológica, incluida la neoplasia de mama izquierda, y desestimó el recurso de suplicación, considerando que no existía una agravación de entidad tal que hiciera al actor tributario de la incapacidad permanente absoluta pretendida. La única modificación existente en la actualidad es la relativa a la secuela de neurotoxicidad secundaria al tratamiento con quimioterapia, y que, tal y como se ha expuesto, es una agravación del estado de actor, pero no implica un mayor grado de incapacidad permanente, al que ya tenía reconocido.

En consecuencia, debe confirmarse el criterio expuesto por el Magistrado de instancia, que ha efectuado una valoración de las pruebas, ajustada a las reglas de la sana crítica, con fundamento en el informe emitido por el Médico Forense (Folios 127 y 128). Sin que puedan admitirse las alegaciones realizadas por la parte actora en su recurso, pues lo que pretende es sustituir la valoración efectuada por el Magistrado de instancia en relación al citado informe del Médico Forense, por la suya propia, introduciendo una modificación fáctica, cuando no ha combatido el relato de hechos probados que contiene la sentencia; por lo que atendido dicho relato de hechos probados, ha de prevalecer la valoración efectuada por el Magistrado de instancia, al no evidenciarse que la misma sea irracional, arbitraria o injustificada.

Por lo expuesto, no se aprecia la infracción de la normativa sustantiva denunciada, y por ello decae el único motivo del recurso formulado, debiendo desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia de instancia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

QUINTO.- En cuanto a las costas, conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

VISTOSlos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Angel frente a la sentencia de fecha 8-7-2.019 del Juzgado de lo Social nº 2 de Granollers, en los autos 707/2018, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.