Sentencia Social Nº 3704/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3181/2009 de 19 de Mayo de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

RU

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL·LM. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

IL·LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

Barcelona, 19 de maig de 2010

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 3704/2010

En el recurs de suplicació interposat per INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL GIRONA a la sentència del Jutjat Social 1 Girona de data 3 de febrer de 2009 dictada en el procediment núm. 992/2008 en el qual s'ha recorregut contra la part

María Cristina , ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG.

Antecedentes

Primer. En data 13 d'octubre de 2008 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Invalidesa grau, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 3 de febrer de 2009 , que contenia la decisió següent:

"Estimar parcialmente la demanda presentada por María Cristina contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo lugar a declarar al actor en situación de Invalidez Permanente Parcial, condenando al INSS al abono de las cantidades estipuladas legal y reglamentariamente, teniendo en cuenta la base reguladora de 655,55 euros con fecha de efectos 21 de julio de 2.008 y revisión 2 de septiembre de 2.009".

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

PRIMERO.- María Cristina , nacida el dia 21 de julio de 1.960 , con D.N.I. número NUM000 , se encuentra afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social, siendo su actividad profesional la de Masajista. (Incontrovertido)

SEGUNDO.- Instada la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS solicitando se declarara al actor en situación de invalidez, se dictó resolución de fecha 30 de julio de 2.08, en la que reconocían las secuelas de: "INESTABILIDAD TRAPECIMETACARPIANA GRADO II DE LITTLER, INTERVENIDA, ESTA HACIENDO REHABILITACION, DESPRENDIMIENTO RETINA OJO DERECHO, AMBLIOPIA OJO DERECHO, AGUDEZA VISUAL OJO IZQUIERDO 1", y se declaraba que el solicitante se encontraba afecto de invalidez permanente en grado de parcial. Presentada la correspondiente reclamación previa, se dictó resolución de fecha 2 de septiembre de 2.008, confirmando el pronunciamiento inicial.

TERCERO.- Las secuelas que padece la actora son:

Fibromialgia.

Artropatía degenerativa cervical C5-C6 con signos de radiculopatía C5-C6 con moderado déficit motor y en concreto paresia de ESD, pérdida de fuerza en la elevación del hombro, flexión del codo y extensión de la muñeca.

Limitación de la adducción del pulgar en un 50% y abducción en un 25%.

Ceguera funcional del ojo derecho.

(Pericial de ambas partes y documentos acompañados, informe del ICAM)

CUARTO.- La base reguladora para la Invalidez Permanente Parcial asciende a la cantidad de 655,55 euros y para la Invalidez Permanente Total a 788,73 euros, siendo la fecha a partir de la cual desplegaría efectos el 21/7/08 para la y la fecha de revisión la de 2/9/09. (No controvertido)

Tercer. Contra aquesta sentència la part demandada va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària, que el va impugnar en forma. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

Primer. L' Institut Nacional de la Seguretat Social planteja recurs de suplicació contra la Sentència que declara la treballadora en situació d'incapacitat permanent parcial derivada de malaltia comuna per la seva professió de massatgista.

L'objecte del recurs és revisar els fets provats i examinar les infraccions de normes substantives i de la jurisprudència, d'acord amb l' article 191, b) i c) de la Llei de Procediment Laboral , el Text refós de la qual va ser aprovat pel Reial Decret legislatiu 2/1995 de 7 d'abril .

Segon. L'ens recurrent postula la revisió del fet provat tercer que es refereix a les lesions objectivades i proposa un text alternatiu que digui: " Les seqüeles que pateix la demandant son: artropatia degenerativa C5-C6 amb signes de radiculpatia amb dèficit motor moderat i en concret parèsia a L'extremitat superior dreta; pèrdua de força a l'elevació de l'espatlla, flexió del colze i extensió del canell. Limitació de l'abducció del polze en un 50% i abducció en un 25%. Ceguetat funcional de l'ull dret." Basa la modificació en el Dictamen de l'Institut Català d'Avaluacions Mèdiques.

La modificació de fets provats únicament pot ser conseqüència d'un error de fet evident en l'apreciació i valoració de la prova pericial o documental eficaç i eficient, sense haver de recórrer a deduccions lògiques o raonables atès el caràcter extraordinari del recurs de suplicació i del fet que no es tracta d'una segona instància, raó que impedeix dur a terme una anàlisi de la prova practicada amb una valoració nova dels mitjans de prova emprats ( Sentència de la Sala de lo Social del Tribunal Suprem de 18 de novembre de 1.999 ), perquè això suposaria la substitució del criteri objectiu del jutge d'instància que aprecia els elements de convicció segons l' article 97.2 de la Llei de Procediment Laboral , que és un concepte més extens que el de mitjans de prova, ja que compren tan els mitjans de prova que enumera l' article 299 de la Llei d'Enjudiciament Civil , com el comportament de les parts en el transcurs del procés i també les seves omissions, davant l'anàlisi de la part, lògicament parcial i interessada, cosa que no es pot acceptar perquè suposa un desplaçament de la funció judicial ordenada per l' article 2.1 de la Llei orgànica del Poder Judicial i per l' article 117.3 de la Constitució Espanyola de manera exclusiva als jutges i tribunals. La doctrina jurisprudencial del Tribunal Suprem i d'aquesta Sala dictada en aplicació de constant doctrina jurisprudencial de la Sala Social del Tribunal Suprem de 12 de març, 3, 17 i 31 de maig, 21 i 25 de juny i 10 i l7 de desembre de 1.990, i 24 de gener de 1.991, entre moltes d'altres, ha vingut assenyalant que, davant dictàmens mèdics contradictoris, si no concorren especials circumstancies, s'ha d'estar a la valoració realitzada pel Magistrat o la Magistrada d'instància, ateses les facultats que li atorga l' article 97.2 de la Llei processal laboral y l' article 348 de la Llei d'Enjudiciament Civil . També la doctrina jurisprudencial del Tribunal Suprem i d'aquesta Sala dictada en aplicació de constant doctrina jurisprudencial de la Sala Social del Tribunal Suprem de 12 de març, 3, 17 i 31 de maig, 21 i 25 de juny i 10 i l7 de desembre de 1.990, i 24 de gener de 1.991, entre moltes d'altres, ha vingut assenyalant que, davant dictàmens mèdics contradictoris, si no concorren especials circumstancies, s'ha d'estar a la valoració realitzada pel Magistrat o la Magistrada d'instància, ateses les facultats que li atorga l' article 97.2 de la Llei processal laboral y l' article 348 de la Llei d'Enjudiciament Civil .

En el cas present la modificació fàctica que proposa el recurrent es basa en un informes mèdic que el magistrat de la instància va valorar conjuntament amb la resta d'elements de convicció aportats per les parts, sense que podem apreciar error de fet greu en l'apreciació de la valoració fàctica.

En aplicació de la doctrina citada i les consideracions precedents, hem de desestimar aquest primer objecte del recurs.

Tercer. El segon objecte del recurs és per denunciar la infracció de l' article núm. 136,1 i núm. 137.3 de la Llei General de la Seguretat Social , perquè considera que la patologia no ocasiona una disminució inferior al 33% del rendiment en la seva professió de massatgista i fa comentaris sobre els tres informes mèdics que cita, sense referència de les tasques i requeriments concrets de la professió habitual de massatgista.

El pronunciament judicial ha d'observar la definició de la incapacitat permanent de l' article 136.1 en relació amb el grau d'incapacitat parcial que combat de l'article núm. 137,3 de la Llei General de la Seguretat Social , conservat per la seva Disposició Transitòria quinta bis de la mateixa Llei General de la Seguretat Social . Aquestes normes exigeixen l'objectivació d'unes lesions que per la seva pròpia gravetat comportin determinades limitacions a qui les pateix, i que aquestes limitacions, en aquest cas físiques i neurològica, en posar-se en relació amb les exigències del treball propi de la professió de l'afectada, determinin la seva ineptitud per a dur a terme la professió en les condicions de exigència de rendibilitat pròpia del treball per compte d'altre ( SSTS. IV de 23 i 27 de febrer i 14 de juny per totes ) sense que quedin reduïts els requeriments de les tasques pròpies de la professió en un 33% o més del rendiment.

És així perquè la doctrina jurisprudencial de la Sala Social del Tribunal Suprem elaborada en l'exercici de la funció unificadora i interpretativa del bloc normatiu regulador de la protecció de les incapacitats permanents del nostre sistema de seguretat social pública, estableix la necessitat de valorar les malalties objectives i suposadament definitives del treballador afectat que s'hagin tingut en compte, per a determinar la seva incidència invalidant. Aquesta doctrina suposa que: En cada cas la decisió haurà d'examinar de manera individualitzada les particularitats concretes que el diferencien de situacions d'altres afectats, tant per la gravetat de les lesions i per la incidència d'altres , com per la concreta activitat de l'afectat que és determinant per a la valoració de la incapacitat, referida en el moment de l'inici de la situació d'incapacitat temporal, o de l'accident de treball o no laboral en el seu cas, o de la sol licitud ( SS.TS de 2-4-1992 RJ 2587,1992, de 29-1-1993 RJ. 3791,1993, de 23-11 2000 RJ,10300, 2002 ). Que la valoració comporta que lesions aparentment iguals poden afectar de manera distinta als diferents treballadors , tant en funció de la intensitat de la lesió com per la incidència sobre la seva capacitat laboral segons l'activitat professional que dugui a terme ( SSTS. de 25-1-2000 RJ 2000,1068; o de 27-11-1991, RJ 1991,8421 o la de 9-4-1992 RJ 1992, 2614 , per totes). L'aplicació individualitzada de la regulació de la protecció incapacitant porta doncs a una pràctica casuística per a determinar el grau de la invalidesa ( SSTS. 9-5-1995 RJ.1995, 1758 i de 27-2-1997 RJ. 1997,632 ). El caràcter professional del sistema de protecció de la invalidesa porta a haver de valorar la capacitat residual, les seqüeles definitives, en relació a l'activitat laboral, tenint en compte la professió habitual fins el moment d'ocórrer la incidència invalidant ( STS de 23-11-2000 RJ. 2000, 10300 ja citada) i no els requeriments concrets del lloc de treball, que determinarà la graduació d'incapacitat permanent parcial, total o absoluta legalment prevista en l' article núm. 137 de la Llei General de la Seguretat Social , vigent fins que es produeixi el desplegament reglamentari de la nova redacció del precepte introduïda per l' Article 8.1 de la Llei 24/1997 de 15 de juliol de Consolidació i Racionalització del Sistema de Seguretat Social . Seguint la doctrina jurisprudencial, la valoració de la capacitat laboral s'ha de relacionar amb la prestació d'una professió o activitat professional en condicions normals de continuïtat, de manera que amb un esforç normal s'obtinguin rendiments exigibles de manera raonable, sense que per a l'afectat comporti un esforç addicional especial, devent poder prestar el treball concret o l'activitat amb la necessària professionalitat que ha de concórrer el treballador d'acord amb les exigències normals de continuïtat, dedicació y eficàcia, sociològicament normals i legalment exigibles, de manera que pugui dur a terme el treball de forma continuada en jornada laboral ordinària establerta en el sector o en l'empresa ( SSTS. de 22-9-1989 RJ. 1989,6472; de 14-2-1989 RJ. 1989,752; de 7-3-1990 RJ. 1990,1779 o de 23-2-1990, RJ.1990,1219, per totes ), sense que l'activitat pugui comportar un increment d'incomoditat o dificultat, o de risc físic propi o aliè, ni a companys de treball o terceres persones ( SSTS. de 25-4-1995 , 14-3-1996 o 26-5-1996 ).

En el cas present cas la relació fàctica no ha sigut modificada, i hem de partir de la patologia i seqüeles establertes en el fet provat tercer de la sentència, consistent en fibromiàlgia i fonamentalment l'artropatia degenerativa cervical C5-C6 amb signes de radiculopatia C5-C6 i dèficit motor moderat amb perèsia de l'extremitat superior dreta i pèrdua de força a l'elevació de l'espatlla, a l'extensió del canell i a la flexió del colze, juntament amb la limitació de mobilitat del polze i ceguetat funcional de l'ull dret. Tal com raona el magistrat de la instància ha sigut intervinguda i tal com informa l'Institut Català d'Avaluacions Mèdiques a què es refereix el recurrent, no és definitiva la no presumpció d'invalidesa. El magistrat de la instància considera que ara per ara la treballadora pot fer les fonamentals tasques de la seva professió però te dificultats de forma sensible a les activitats que exigeixen una destresa mínima, força i mobilitat del raquis cervical sempre forçat i inclinat i de l'espatlla i braços, que te dificultada per l'artropatia degenerativa amb radiculopatia i la inestabilitat trapecimetacarpiana de la mà dreta i espatlles. Coincidim amb la sentència de la instància de que aquesta dificultat disminueix el rendiment en la seva professió al menys en un 33%. En conseqüència la sentència no vulnera l' article núm. 137.3 de la Llei General de la Seguretat Social , de forma que hem de desestimar el recurs i confirmar la sentència de la instància.

Atesos els fonaments jurídics anteriors i els preceptes d'especial i general aplicació invocats

Fallo

Desestimar el recurs presentat per la part demandaa l'Institut Nacional de la Seguretat Social contra la Sentència de 3 de febrer de 2009 dictada pel Jutjat Social núm. 1 de Girona en el procediment núm. 992/2008 i seguit a instància de Doña. María Cristina , que confirmem

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts en els apartats 2 i 3 de l'Art.219 de la Llei de Procediment Laboral .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat en els articles 227 i 228 del text processal laboral , tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts i que intenti interposar recurs de cassació per unificació de doctrina, consignarà com dipòsit la quantitat de 300 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el Banc Espanyol de Crèdit - BANESTO-, en l'Oficina núm 2015 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació els números indicatius del recurs en aquest Tribunal.

La consignació de l'import de la condemna, quan així procedeixi, s'efectuarà en el compte que aquesta Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació els números indicatius del Recurs en aquest Tribunal, i havent d'acreditar que s'ha fet efectiva al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, el/la Magistrat/ada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.