Sentencia SOCIAL Nº 3705/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 861/2019 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0000520
CR
Recurso de Suplicación: 861/2019
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
En Barcelona a 11 de julio de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3705/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Eutimio frente a la Sentencia del Juzgado Social
8 Barcelona de fecha 22 de octubre de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 309/2017 y
siendo recurrido/a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y DEPARTAMENT D'INTERIOR DE LA GENERALITAT DE
CATALUNYA, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 3 de abril de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de octubre de 2018 que contenía el siguiente Fallo: ' DESESTIMO la demanda promovida por D. Eutimio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Asepeyo y el Departament d'Interior de la Generalitat de Catalunya, y en consecuencia, confirmo las resoluciones del INSS de 19 de diciembre de 2016 y 7 de marzo de 2017, con absolución de todas las codemandadas de las pretensiones dirigidas en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- D. Eutimio , nacido el día NUM000 de 1973 y con DNI nº NUM001 , padeció un accidente de trabajo en fecha 12 de enero de 2016, incurriendo en un proceso de incapacidad temporal que se prolongo hasta el 2 de octubre de 2016 (folios 58, 59, 80). Desde entonces no ha vuelto a incurrir en procesos de incapacidad temporal (folio 153)

SEGUNDO.- Promovido expediente de lesiones por parte de la mutuacodemandada, en fecha 19 de diciembre de 2016 el INSS dictó resolución por la que declaró la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes,derivadas de accidente de trabajo, así como el derecho del actor a percibir una indemnización de 1.530 euros, con responsabilidad de la Mutua Asepeyo. La referida resolución se fundamenta en el dictamen del ICAM de 31 de octubre de 2016, en el que se establece el siguiente cuadro residual: 'Fractura de pilón tibial derecho conminuta, esguince ligamento cubital 1º dedomano derecha, con secuelas de déficit movilidad tobillo derecho menor del 50%; cicatriz inestética de grado leve-moderado' Con fundamento en ese cuadro residual, la CEI propuso el reconocimiento de una indemnización por lesiones permanentes no invalidantes (baremos 102 y 110, 990 y 540 euros respectivamente), por articulación tibioperonea astragalina, disminución movilidad global menos 50% y cicatrices no incluidas en los párrafos anteriores (folios 11, 37, 53 y 54)

TERCERO.- Frente a la resolución del INSS de 19 de diciembre de 2016, la parte actora interpuso reclamación previa en fecha 11 de febrero de 2017, que fue expresamente desestimada por nueva resolución del INSS de fecha 7 de marzo de 2017 (folios 12 a 20)

CUARTO.- El actor acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación.

La base reguladora mensual no controvertida de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a la cantidad de 3.211,36 euros (hecho conforme, folios 20 y 134). La empresa codemandada está al corriente de pago decotizaciones y formalizó en su día el correspondiente convenio de asociación con la mutua Asepeyo (hecho conforme, folio 135)

QUINTO.- La profesión habitual del actor es la de mosso d'esquadra , escala básica . Desde el año 2009 presta servicios en la unidad subacuática de la ciudad de Barcelona (hecho no controvertido, folio 45).



SEXTO.- El actor, de dominancia derecha, padeció un accidente de trabajo en fecha 12 de enero de 2016, al explotar el suelo de la barca que le transportaba, con el resultado de fractura del pilón tibial derecho y un esguince del ligamento colateral cubital del pulgar en la mano derecha. En fecha 27 de enero de 2016 fue intervenido quirúrgicamente mediante reducción abierta de la fractura del pilón tibial y la colocación de una placa anterior y un tornillo a comprensión en el maléolo derecho. Tras la intervención, el actor inició tratamiento rehabilitador. El TAC practicado en fecha 28 de junio de 2016 informó de una consolidación prácticamente completa de la fractura tibial, aunque con signos asociados de irregularidad residual de la superficie articular.

El estudio biomecánico de 2 de agosto de 2016 reseñó una movilidad global del tobillo derecho de un 29% y una capacidad de marcha del 97% de normalidad. Según estudio biomecánico de 11 de noviembre de 2016, el tobillo derecho se muestrafuncional paratolerar la bipedestación y la marcha. No obstante, para tolerartareas de mayor exigencia mecánica (saltar, correr, subir/bajar escaleras o pendientes, adoptar posturas en cuclillas u otras posturas forzadas, marcha por terrenos abruptos o irregulares) los resultados dinamométricos traducen significativa limitación (folios 55 a 57, 67 a 70, 130, 131, 136 a 138) SÉPTIMO.- Como consecuencia de la fractura del pilón tibial derecho el actor presenta las siguientes secuelas: limitación del movimiento de flexión dorsal del tobillo derecho (0, siendo normal 10); desarrollo de fuerza con tobillo derecho marcadamente deficitario respecto del izquierdo, siendo la debilidad de flexión plantar del 48% y de flexión dorsal del 61%. La velocidad y la cinética de la marcha están dentro de la normalidad (folios 55 a 57) OCTAVO.- Como consecuencia del anterior cuadro secuelar, el actor está limitado para tareas que impliquen situaciones mantenidas de carrera oejercicios de impacto; caminar por terreno irregular y, en general, todas aquellasque provoquen sobrecarga intensa o requieran de movilidad forzada en carga del tobillo derecho (folios 55 a 57 e informe del médico forense) '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la partes contrarias, las partes demandadas Mutua Asepeyo y Departament D'Interior de la Generalitat de Catalunya, a las que se dió traslado impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Formula el recurrente, D. Eutimio , un único motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que denuncia la infracción de los artículos 136 y 137, apartados 1 , 2 y 3 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (actualmente artículos 193 y 194.1.a ) y 2 de la LGSS ).

Alega que las lesiones y secuelas que presenta tras el accidente de trabajo que sufrió son tributarias de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de mosso d'esquadra, bien teniendo en cuenta las funciones genéricas de dicha profesión o las específicas que realizaba cuando sufrió el accidente como integrante de la unidad subacuática.

El artículo 137.3 de la LGSS de 1994 , que en la actualidad se corresponde con el 194.3 de la Ley General de la Seguridad Social, en virtud de lo dispuesto en el punto 1 de la Disposición Transitoria vigésimo sexta del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en su original redacción, al no haber sido objeto de desarrollo reglamentario el texto actual introducido por la Ley 24/1997 de 15 de julio, según la disposición transitoria quinta bis de la LGSS , define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Según la jurisprudencia la disminución de rendimiento que caracteriza la incapacidad permanente parcial deriva no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor penosidad o peligrosidad que comporta, lo que se ha de traducir en obtener un rendimiento inferior al conseguido con anterioridad, sino en cantidad sí en calidad, que ha de ser indemnizado conforme a las normas del grado de la incapacidad permanente parcial ( STS 29.1.87 ).

Con arreglo al artículo 137.2 de la anterior LGSS y en la actualidad el artículo 194, establece que 'a efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente'.

El Tribunal Supremo en sentencia de 26 de octubre de 2016 ha puesto de relieve que el concepto de profesión habitual no se identifica con el concreto puesto de trabajo ya que la protección dispensada por la prestación guarda relación con la pérdida de rentas no meramente inmediata, sino con un perjuicio más extendido en el tiempo, razonando del siguiente modo: 'La jurisprudencia ha señalado, no obstante, que la delimitación de la profesión habitual no debía identificarse con la categoría profesional, sino con aquellos cometidos que 'el trabajador está cualificado para realizar y a lo que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional' ( STS/4ª de 17 enero 1989 , 23 febrero 2006 -rcud. 5135/2004 - y 27 abril 2005 -rcud. 998/2004 -).

Este rechazo a la equiparación entre 'profesión habitual' y categoría profesional se acentúa en la actualidad al haber desaparecido la segunda del texto del art. 22 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), en donde además se ha incrementado la flexibilidad funcional interna.

En definitiva, la profesión habitual se concretará en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( STS/4ª de 10 octubre 2011 -rcud. 4611/2010 -)'.

Por lo que al caso se refiere, consta en el relato de hechos probados que el actor, de profesión habitual mosso d'esquadra escala básica, prestando servicios desde el año 2009 en la unidad subacuática de la ciudad de Barcelona, padeció un accidente de trabajo el 12.1.2016, al explotar el suelo de la barca que le transportaba, con el resultado de fractura del pilón tibial derecho y un esguince del ligamento colateral cubital del pulgar en la mano derecha incurriendo en un proceso de incapacidad temporal que se prolongó hasta el 2.10.2016.

Fue intervenido quirúrgicamente el 27.1.2016 mediante reducción abierta de la fractura del pilón tibial y la colocación de una placa anterior y un tornillo a comprensión en el maleolo derecho. Tras la intervención el actor inició tratamiento rehabilitador. El TAC practicado en fecha 28.6.2016 informó de una consolidación prácticamente completa de la fractura tibial, aunque con signos asociados de irregularidad residual de la superficie articular. El estudio biomecánico de 2.8.2016 reseñó una movilidad global del tobillo derecho de un 29% y una capacidad de marcha del 97% de normalidad. Según estudio biomecánico de 11.11.2016 el tobillo derecho se muestra funcional para tolerar la bipedestación y la marcha. No obstante para tolerar tareas de mayor exigencia mecánica (saltar, correr, subir/bajar escaleras o pendientes, adoptar posturas en cuclillas u otras posturas forzadas, marcha por terrenos abruptos o irregulares) los resultados dinamométricos traducen significativa limitación..

Como consecuencia de la fractura del pilón tibial derecho el actor presenta las siguientes secuelas: limitación del movimiento de flexión dorsal del tobillo derecho (0 siendo normal 10), desarrollo de fuerza con tobillo derecho marcadamente deficitario respecto del izquierdo, siendo la debilidad de flexión plantar del 48% y de flexión dorsal del 61%. La velocidad y la cinética de la marcha están dentro de la normalidad.

El INSS, en la resolución impugnada de 19.12.2016, declaró la existencia de lesiones permanentes no invalidantes, con el siguiente cuadro residual: fractura de pilón tibial derecho conminuta, esguince ligamento cubital 1º dedo mano derecha, con secuelas de déficit de movilidad tobillo derecho menor del 50%,cicatriz inestética de grado leve-moderado.

Su profesión habitual es la de mosso d'esquadra, cuyas funciones vienen recogidas en el artículo 12 de la Llei 10/1994, de 11 de julio, de Policia de la Generalitat, norma tenida en cuenta por el juzgador de instancia, como también la Guía de Valoración Profesional del INSS. Con arreglo a dicha guía la utilización biomecánica del tobillo izquierdo se valora como una exigencia de nivel discreto, que no rebasa el 33 por 100 de su rendimiento físico global, sin constituir impedimento apreciable para afrontar deambulaciones ordinarias y estaría limitado únicamente para carreras mantenidas, saltar o deambular por terrenos irregulares, actividades que según la Guía Profesional no representan un 33 por 100 de la jornada ordinaria de un policía autonómico Dicha valoración se estima correcta, tanto por lo que se refiere a las funciones genéricas de un mosso d'esquadra como a las específicas que desarrollaba el actor en la unidad subacuática de Barcelona, y es conforme con lo ya resuelto por esta Sala en sentencia nº 3832/2017, de 14 de junio , de 2017, citada en la de instancia, en la que se razona, en relación también a un policía autonómico, que 'valorando que en su cometido está el de patrullar a pie y en automóvil, persecución, caminar por terrenos irregulares, la Sala entiende que valorados en su conjunto las actividades propias de su profesión de mosso de escuadra, la limitación que le produce en el tobillo izquierdo y que no le impide la deambulación normal, no puede exceder en ningún caso al 33% del rendimiento normal, entendiendo que tales limitaciones valoradas en su conjunto no superan, tal como señaló el ICAM, el 50% de su movilidad global'.

Por lo expuesto, al no haberse producido las infracciones que se denuncian, el recurso ha de ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Eutimio contra la sentencia de 22 de octubre de 2018 dictada por el juzgado de lo Social nº 8 de Barcelona en los autos nº 309/2017, seguidos a instancia de dicho recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Asepeyo y el Departament d'Interior de la Generalitat de Catalunya.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.