Sentencia SOCIAL Nº 3706/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3697/2017 de 20 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 3697/17 -J- Sentencia nº 3706 /18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmos. Sres.
DON LUIS LOZANO MORENO
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a veinte de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 3706 /18
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Daniel , contra la sentencia del Juzgado de lo
Social número Dos de los de Sevilla dictada en los autos nº 862/15; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don LUIS
LOZANO MORENO, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por el recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día veintiuno de junio de 2017 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- Con fecha 20/12/13 se reconoció por el INSS una prestación de incapacidad temporal a favor del actor D. Jose Daniel , siendo la empleadora AGRÍCOLA ESPINO S.A.U.



SEGUNDO.- Por Resolución de 26/01/15 la TGSS procedió a anular el Alta de 24/07/13 y Baja de 06/08/13 del actor por entender ficticia la relación laboral, tras Acta de Inspección de Trabajo. El actor interpuso recurso de alzada.



TERCERO.- Por Resolución de 06/04/15 el INSS acordó anular el derecho al percibo de la prestación de incapacidad temporal desde 20/12/13 y declarar la obligación de reintegro de las cantidades indebidamente percibidas.



TERCERO.- El actor recurrió en suplicación contra tal sentencia, sin que fuera impugnado su recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda, en la que reclamaba que se dejara sin efecto la resolución que extinguió, por sanción, las prestaciones por incapacidad temporal que le habían sido previamente reconocida, al considerar que se había obtenido fraudulentamente, simulando una prestación de servicios que no era real ni efectiva.

En su recurso formula un único motivo, al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que denuncia que la sentencia, al desestimar la demanda y considerar acreditada la existencia de fraude de ley, infringió los artículos 1.a ) y 2 de la LISOS , DA 4ª de la Ley 42/1997 y artículo 15 del RD 928/1998 , en relación con el art. 24 de la CE y la jurisprudencia que lo interpreta, citando una sentencia de este TSJ a la que, al no ser de las dictadas por el TS, no se le puede atribuir tal condición ( art. 1.6 del Código Civil , en relación con los artículos 193 y 196 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Mantiene, en definitiva, que no hay indicios suficientes para concluir la concertación fraudulenta entre la actora y la empresa que la dio de alta en la Seguridad Social.

Esta Sala ya se ha pronunciado repetidamente en otras sentencias sobre una cuestión idéntica a la que ahora nos ocupa, de otros trabajadores dados de alta por la empresa Agrícola Espino S.L.. En algunos casos, en los que quedaba acreditado que el trabajador sancionado había prestado servicios efectivos para la sociedad, como no podría ser de otro modo, se estimó la pretensión del trabajador. Quedó desvirtuada, según se deducía de los hechos declarados probados, la simulación de la relación laboral que dio lugar a las cotizaciones que permitieron el acceso a las prestaciones por desempleo. Así, en la sentencia de 19 de octubre de 2017 , en la que el demandante era uno de los trabajadores que estaba de alta y trabajando para la empresa en la fecha en la que se practicó la visita de Inspección que dio lugar a la extinción por sanción de la prestación que percibía esta y otros trabajadores de la empresa. E igualmente en otras sentencias que resolvían recursos de suplicación contra aquellas en que se declaraba efectivamente probada la prestación de servicios por el beneficiario de prestaciones Pero en otras, en las que no quedó acreditada la prestación de servicios efectiva, sino que, por el contrario, había indicios particulares de que ello no fue así, se llegó al resultado contrario. Y este es el caso de la prestación que ahora ha dejado sin efecto el Instituto Nacional de la Seguridad Social pues no consta que el actor prestara servicios reales para la empresa, resultando indicios suficientes para llegar a la conclusión de que se simuló tal relación para obtener fraudulentamente las prestaciones por desempleo que después se extinguieron por la resolución administrativa que se impugna en la demanda.

Para resolver el debate debemos partir de que el fraude de ley que prohíbe el artículo 6.4 del Código Civil no se presume. Según reiterada jurisprudencia, de la que es ejemplo la sentencia del T.S. de 14 de mayo de 2008 , 'La doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS 16/02/93 -rec. 2655/91 -; 18/07/94 -rec1. 137/94 ; 21/06/04 -rec. 3143/03 -; y 14/03/05 -rco 6/04 -), pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS 25/05/00 -rcud. 2947/99 -)', añadiendo que la existencia del fraude de Ley podrá acreditarse mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo entre estas últimas las presunciones, de manera que 'la expresión 'no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos], pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones [la 'praesumptio hominis' del art. 1253 del Código Civil cuando entre los hechos demostrados... y el que se trata de deducir... hay 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( STS 29 marzo 1993 -rec.

795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 30/03/06 -rcud. 53/05 -; esta última en obiter dicta)', argumentando más adelante, que 'el fraude de Ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico', y razonando después que 'si la intención del agente es algo consustancial al fraude, parece lógico entender que aquélla habrá de ser objeto de la correspondiente prueba, cuya práctica es la que genera en el juez de instancia, o en el de suplicación por la vía revisoria, la convicción de que el dato o elemento en cuestión existe o no existe'.

En parecido sentido se pronuncia en la sentencia de 24 de noviembre de 2015 , en la que se indica que '... el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico, que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma ( SSTS de 31 de mayo de 2007, Rec. nº 401/06 y de 16 de enero de 1996, Rec. nº. 693/95 ), teniendo en cuenta además, que la existencia del fraude o del abuso de derecho no puede presumirse. Sólo podrán declararse si existen indicios suficientes para ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados, lo que no significa que tenga que justificarse específicamente la intencionalidad fraudulenta, sino que es suficiente que los datos objetivos revelen el amparo en el texto de una norma y la obtención de un resultado prohibido o contrario a la ley ( STS de 19 de junio de 1995, Rec. nº. 2371/94 .); o que se acredite su existencia mediante pruebas directas o indirectas, como las presunciones ( SSTS de 24 de febrero de 2003, Rec. nº. 4369/01 y de 21 de junio de 2004, Rec. 3143/03 ).

En este supuesto resulta que al actor le fue reconocida prestación por incapacidad temporal con fecha de 20 de diciembre de 2013, cuando la teórica empleadora era Agrícola Espino SAU. El 16 de mayo de 2014 se giró visita de Inspección en la finca Mata del Toro, de Carmona, donde el actor había prestado teóricamente servicios, constatando la actuante que ese día estaban presentes en la misma 43 trabajadores, realizando tareas de recolección de nectarina, 18 de ellos de nacionalidad rumana, que prestaban servicios para Hortofrutícola de Servicios Agrícolas Silvio Lonut S.L. y Recolecciones Sanda S.L, que estaban subcontratadas por aquella. Los otros 25 estaban contratados por Agrícola Espino S.L.U.. Esta empresa tenía contratado y de alta en la Seguridad Social un número notable de trabajadores en cualquier temporada en relación con la extensión de la finca (1731 entre enero de 2012 y julio de 2014, declarando la realización de 36.358 jornadas reales) , y durante todo el año, cuando en esa zona y en la época en que aparecía contratado el actor no se requerían tareas agrícolas en los cultivos de melocotoneros y nectarina, según refería el Inspector actuante, manteniendo la empresa además con la TGSS una elevadísima deuda. La sentencia da por buenos los hechos constatados por el Inspector actuante, en los que se ponen de manifiesto, al margen de lo ya dicho, los reiterados incumplimientos por parte de la empresa de sus obligaciones fiscales y para con la seguridad social, con la que mantenía importantes y cuantiosos inclumplimientos de su obligación de cotizar, el incumplimiento de sus obligaciones contables, y la tramitación de numerosísimas altas de trabajadores para prestar servicios en una finca de reducidas dimensiones (1731 entre enero de 2012 y julio de 2014, declarando la realización de 36.358 jornadas reales) y en temporadas en las que, por la naturaleza del cultivo, no eran necesarias. Por otra parte, y cuando se trataba de obtener subsidio del REA, las altas de la gran mayoría de trabajadores coincidían con el número de días necesarios para obtenerlo, coincidiendo en numerosas ocasiones las bajas de un grupo de trabajadores con las altas de otros para, teóricamente, realizar las mismas tareas. Además, a pesar de contratar más de 1700 trabajadores en poco más de dos años, nunca dio un parte de accidente de trabajo.

Es evidente, conforme a esos datos, constatados directamente por el Inspector que levantó el Acta de Infracción que dio origen a las actuaciones sancionatorias, amparados por la presunción de certeza que establece el art. 53 de la LISOS , que sí hay indicios suficientes para determinar que hay actuación fraudulenta por parte de la empresa que contrató y dio de alta a la actora, pues ya hemos visto que no se corresponde el número de contrataciones efectuadas con la extensión de la finca y con los cultivos a los que se dedica, cuando además se constata que en la época de recolección, que es cuando más se necesita la mano de obra de trabajadores agrícolas, se acude a contratar empresas externas. Por otro lado, la fecha de teórica contratación del actor se corresponden con una época de nula necesidad de mano de obra en los cultivos presentes en la finca, que eran de melocotón y nectarina, por lo que mal se puede concluir que prestara servicios efectivos para la indicada mercantil. Y además el actor no aportó prueba alguna para desvirtuar lo que se deduce de aquellos sólidos indicios, es decir, para acreditar la efectiva prestación de servicios, no dando razón de las tareas realizadas y en qué lugar, y no compareciendo en definitiva al acto del juicio al que estaba llamado para ser interrogado.

En consecuencia, compartimos el criterio expuesto en la sentencia recurrida, considerando acreditada la comisión de la falta tipificada en el artículo 26.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social , que consideraba infracción muy grave ' (...) 3. La connivencia con el empresario para la obtención indebida de cualesquiera prestaciones de la Seguridad Social. (...) ', que lleva aparejada la sanción dispuesta por el artículo 47.1 c) del mismo Cuerpo Legal , de extinción de la prestación por incapacidad temporal, en relación con el art. 132.1.a) de la Ley General de la Seguridad Social , TR RDLeg. 1/1994, vigente a la fecha de obtención de la prestación después dejada sin efecto, por lo que la confirmamos, con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el actor.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Daniel contra la sentencia dictada el 21 de junio de 2017 por el Juzgado de lo Social Número Dos de Sevilla , en autos seguidos a instancias de la recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre prestaciones por incapacidad temporal, debemos confirmar y confirmamos esa sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La extiendo yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, para hacer constar que, una vez extendida la anterior sentencia y firmada por los Magistrados que la dictan, se procede a la publicación y depósito en la Oficina Judicial, en el día de la fecha; ordenándose su notificación y archivo y dándose publicidad en la forma permitida u ordenada en la Constitución y en las Leyes. Doy fe.