Sentencia Social Nº 3708/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1918/2016 de 10 de Junio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8010558
CR
Recurso de Suplicación: 1918/2016
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
En Barcelona a 10 de junio de 2016
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3708/2016
En el recurso de suplicación interpuesto por Rosa frente a la Sentencia del Juzgado Social 31 Barcelona
de fecha 23 de octubre de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 225/2015 y siendo recurrido/a
INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT
SOCIAL, MUTUA MAZ (MATEPSS NÚM. 11) y HORNO LA SALUD, SL. Ha actuado como Ponente el Ilmo.
Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10 de marzo de 2015 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de octubre de 2015 que contenía el siguiente Fallo: 'Que DESESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª Rosa frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, MUTUA MAZ, la Tesorería General de la Seguridad Social y HORNO LA SALUD, S.L. y ABSUELVO a los demandados de las pretensiones de la demanda. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Rosa prestaba servicios para HORNO LA SALUD, S.L. cuando en fecha 01/12/2009 sufrió un accidente de trabajo consistente en una caída resultando con una fractura del radio distal de la muñeca izquierda. Tramitado el correspondiente expediente administrativo para la valoración del estado secuelar de la actora, ésta fue reconocida médicamente el 03/06/2010. El día 16/07/2010 el INSS resolvió el INSS resolvió reconocer la existencia de lesiones permanentes no incapacitantes derivadas de accidente de trabajo.

Impugnada judicialmente tal resolución se dictó sentencia desestimatoria por el Juzgado Social nº 17 de Barcelona, cuyo contenido se da por reproducido, en la que se rechazó que la prueba biomecánica presentada contradijese eficazmente las conclusiones del ICAM, y las de la biomecánica de la mutua que había detectado magnificación. En la sentencia se declaraba probado que la profesión habitual era la de dependienta de panadería. (sentencia)

SEGUNDO.- Tramitado a instancia de la demandante un nuevo expediente administrativo, la misma fue reconocida médicamente, emitiéndose dictamen por el ICAM en fecha 22/10/2014 con el siguiente resultado: 'limitación al final de la flexión palmar de la muñeca, dedos libres y disminución de fuerza en la mano izquierda como secuela de fractura distal antebrazo tratada con material de osteosíntesis, posteriormente retirada'.

(folio 67) El día 28/09/2012 el INSS resolvió denegar el derecho a la prestación por no encontrarse el actor en ningún grado de incapacidad permanente. Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue desestimada. (expediente administrativo)

TERCERO.- La base reguladora de la prestación asciende, para el caso de apreciarse la contingencia de accidente de trabajo, a 1048,22 euros mensuales para la IPT y de 1078 euros para la IPP. Para el caso de apreciarse la contingencia de enfermedad común sería de 810,61 euros mensuales para la IPT y de 753 euros para la IPP. Los efectos para la IPT serían de 22/10/2014. (no controvertido)

CUARTO.- La demandante, que es diestra, presenta limitación al final de la flexión palmar de la muñeca, dedos libres y disminución de fuerza en la mano izquierda como secuela de fractura distal del antebrazo, manteniéndose la pinza y la prensión como posibles y funcionales. (informe ICAM) '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte demandada Mutua Maz, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la recurrente, Dª Rosa , en un primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión del hecho probado cuarto para el que propone una redacción alternativa en el que se recojan las conclusiones de una prueba biomecánica realizada el 20.7.2015, folios 89 a 101 y se añada que presenta además: tendinitis de Quervain de mano derecha con frecuentes reagudizaciones del dolor con impotencia que ha precisa tratamiento de inmovilización con férula, rizartrosis bilateral de carácter moderado, síndrome del tunel carpiano derecho de carácter leve, epicondilitis + epitrocleitis de codo derecho con clínica álgica de reptición que se compaña de neuropatía del nervio cubital por atrapamiento, confirmado con EMG, tendinitis del supraespinoso de hombro derecho crónico, síndrome cervicobraquial con lesión radicular crónica de C8 izquierdo y C5-C6 derecho (folio 108). También interesa se recojan los requerimientos de su profesión de dependienta de horno y bollería (informe obrante al folio 158).

Es reiterada doctrina de la Sala que ante la disparidad de diagnósticos ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia puede optar, conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos, pudiendo sólo rectificarse este criterio por vía de recurso si el dictamen o informes que se oponen tienen mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, lo que no se aprecia en el caso ahora enjuiciado.

La prueba biomecánica privada que se cita no tiene mayor fuerza de convicción que el dictamen del ICAM, la pericial del INSS y la de la Mutua, que no apreciaron una agravación relevante en relación a las secuelas del accidente ya valoradas en anterior sentencia de 28 de marzo de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de Barcelona . Razona al respecto la sentencia que tras la retirada del material de osteosíntesis en junio de 2014 no se aporta un solo informe de traumatología de la sanidad pública que valore cual es la situación funcional de la muñeca. Tampoco el resto de patologías son lo bastante relevantes a partir de la escasa documentación médica aportada sobre las mismas. Y en cuanto a los requerimientos de su profesión de dependienta de panadería ya los tiene en cuenta la sentencia al señalar que la misma no precisa del acarreo de pesos significativos ni de fuera específica en la mano no rectora.



SEGUNDO.- En un segundo apartado, encaminado a examinar el derecho aplicado, denuncia la recurrente la infracción del artículo 137 de la Ley General de la seguridad Social , por entender que sus dolencias son constitutivas de una incapacidad permanente total o bien parcial para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo o, subsidiariamente, de enfermedad común.

Dicho precepto en su original redacción, al no haber sido objeto de desarrollo reglamentario el texto actual introducido por la Ley 24/1997 de 15 de julio, según la disposición transitoria quinta bis de la LGSS , define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como la que inhabilita para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, habiendo puesto de relieve la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias como las de 12 de junio y 24 de julio de 1986 , el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, debiéndose reconocer la incapacidad permanente total cuando las lesiones inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 22 de septiembre de 1988 ) y con un rendimiento económico aprovechable ( STS de 17 de febrero de 1988 ) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 27 de febrero de 1989 y 14 de febrero de 1989 ). La incapacidad en cualquiera de sus grados viene referida, según el artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social a la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

El mismo precepto en su apartado 3 define la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Según la jurisprudencia la disminución de rendimiento que caracteriza la incapacidad permanente parcial deriva no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor penosidad o peligrosidad que comporta, lo que se ha de traducir en obtener un rendimiento inferior al conseguido con anterioridad, sino en cantidad sí en calidad, que ha de ser indemnizado conforme a las normas del grado de la incapacidad permanente parcial ( STS 29.1.87 ).

Conforme a los hechos probados de la sentencia la actora, que prestaba servicios para la empresa Horno La Salud SL, el 1.12.2009 sufrió un accidente de trabajo consistente en una caída, con el resultado de fractura del radio distal de la muñeca izquierda y secuelas calificadas por el INSS, en resolución de 16.7.2010, de lesiones permanentes no invalidantes, resolución que fue confirmada por el Juzgado de lo Social nº 17, siendo las secuelas que se tuvieron en cuenta las siguientes: balance articular limitado en los últimos grados tanto en flexión dorsal-palmar como en inclinaciones cubital y radial siendo la limitación de la movilidad global inferior al 50% y como profesión la de dependienta de panadería.

Tramitado a instancia de la demanda nuevo expediente administrativo la actora, que es diestra, presenta limitación al final de la flexión palmar de la muñeca, dedos libres y disminución de fuerza en la mano izquierda como secuela de fractura distal del antebrazo, manteniéndose la pinza y la prensión como posibles y funcionales.

Las lesiones y secuelas que presenta son, pues, similares a las que en su día se calificaron como lesiones permanentes no invalidantes, no existiendo agravación o nuevas patologías con entidad suficiente que permitan apreciar una incapacidad permanente total o bien parcial para su profesión habitual en los términos indicados, por lo que al no haberse producido la infracción que se denuncia el recurso ha de ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Dª Rosa contra la sentencia de 23 de octubre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de Barcelona en los autos nº 225/2015, seguidos a instancia de dicha recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Maz y la empresa Horno La Salud SL, confirmando la misma en todos sus extremos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.