Sentencia Social Nº 371/2009, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 311/2009 de 21 de Julio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00371/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL

(C/PEÑA S/Nº (TFNº. 927 620 236 FAX 927 620 246) CÁCERES)

N.I.G: 10037 34 4 2009 0100322, MODELO: 40230

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 311/2009

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Urbano

Recurrido/s: INST. NAC. SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de BADAJOZ de DEMANDA 465/2008

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a veintiuno de Julio de dos mil nueve, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº. 371/09

En el RECURSO SUPLICACION 311/2009, formalizado por el Sr. Letrado D. JOSE ANTONIO SANCHEZ MERA, en nombre y representación de D. Urbano , contra la sentencia de fecha VEINTE DE MAYO DE DOS MIL NUEVE,, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de los de BADAJOZ en sus autos número DEMANDA 465/2008, seguidos a instancia de la recurrente frente al INST. NAC. SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "1º.- El actor trabajador peón agrícola sufrió enfermedad de Kiembock de resultas de la cual fue intervenido de la muñeca derecha. 2º.- El actor justifica 1362 días cotizados a la SS. 3º.- Seguidas las actuaciones en el EVI por resolución de la Dirección provincial del INSS de Badajoz acordó denegar la IP reclamada por considerar al actor afectó a una IPP, por la contingencia de enfermedad común. 4º.- Contra la expresada resolución interpuso Reclamación previa, agotándose la vía administrativa. 5º.- Presenta el siguiente cuadro clínico: OSTEONECROSIS DE SEMILUNAR, OSTEOTOMIA DESCOMPRESIVA, CUBITO PROMINENTE, SUPINACION 30º Y PRONACION 30º GRADOS EXTENSION 20 GTRADOS, FLEXION PALMAR 45, ABULTAMIENTO Y RIGIDEZ DE CABEZA DE CUBITO, APORTA RX DE CONTROL: OSTEOTOMIA BIEN CONSOLIDADA. EXPLORACION UMEVI: IMPORTANTE RIGIDEZ MUÑECA DERECHA FLEXION 40, EXTENSION 25; INCLINACIONES LIMITADAS EN UN 70 % PRONOSUPINACION LIMITADA EN UN 30% DINAMOMETRO MANO DERECHA 10 DIM, MANO IZQUIERDA: 20 DIM. DISMINUCION MASA MUSCULAR ANTEBRAZO DERECHO RESPECTO AL IZQUIERDO. Limitaciones orgánicas y funcionales: DEFICIENCIA CARPO DERECHO GRADO II. 6º.- En la demanda solicita IPT o subsidiariamente IPP para su profesión habitual derivada de una enfermedad profesional, calificación esta de enfermedad profesional de la que desistió."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "FALLO: Que debo desestimar íntegramente, y así lo hago, la demanda interpuesta por D. Urbano , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en su virtud ratificar la RESOLUCIÓN DEL INSS DE 21-2-2008 denegando la prestación de IPP reconocida al trabajador."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha veinte de mayo de dos mil nueve , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día dos de julio de dos mil nueve para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

ÚNICO: Contra la sentencia que desestima su demanda y ratifica la resolución del INSS de 21 febrero 2008 denegando las prestaciónes de la Incapacidad permanente, recurre en suplicación el trabajador, denunciando la infracción de los arts. 218 Ley de Enjuiciamiento Civil, 97.2 Ley de Procedimiento Laboral, 24.1 y 120.3 de la Constitución, 136. 1, 137.4 y 138.2 a) de Ley General de la Seguridad Social y 27 de la Ordenanza del campo, interesando la nulidad de la sentencia o que se le declare en situación de incapacidad permanente total, alegando que no se explicitan las razones por las que sus dolencias "nunca puede ser constitutivas de la de invalidez total sin necesidad de mayores fundamentaciones jurídicas", como se expone en el tercer fundamento de derecho de la sentencia recurrida ni se tiene en cuenta en ella que el actor reúne los 1362 días cotizados, dada su edad, ya que nació el 2 mayo 1982, por lo que habiendo cumplido los 16 años el 2 de mayo 1998, el periodo transcurrido entre los 16 y la fecha del hecho causante (12.02.2008) arroja un periodo de 9 años, 7 meses y 10 días, esto es, 3505 días, por lo que el mínimo carencial genérico exigido sería 1168 (el resultado de dividir 3503 entre 3)

Lleva razón el recurrente en que no se han explicitado las razones que le llevan a denegar la Incapacidad permanente total solicitada con carácter principal. Por otro lado, no se han consignado en los hechos probados otros datos necesarios para la resolución de la pretensión principal, como son la edad del actor o la fecha del hecho causante. Con todo, y dado que la nulidad es un remedio extraordinario, estimamos que no es necesario recurrir a dicha medida, porque se deduce de la sentencia que la Magistrado ha considerado que las secuelas que sufre el trabajador no llegan a impedir la realización de las tareas fundamentales de su profesión habitual, y porque la Sala puede resolver el recurso a partir de los datos consignados en la sentencia o en el expediente administrativo. Que no se ha causado indefensión material al recurrente es evidente a la vista de que del recurso se desprende que ha podido articular debidamente la defensa.

Pues bien, se trata, según se deduce de la sentencia recurrida, de un peón agrícola que está limitado para trabajos de carga, agarre y movilidad con muñeca y mano derecha, a tenor del informe del médico evaluador de 12 de febrero 2008, en el que se apoya la Juzgadora de instancia. En la resolución del INSS de 21 febrero 2008 se denegó la Incapacidad Permanente Parcial por no reunir el periodo mínimo de cotización para causar pensión de dicha incapacidad en aplicación de lo establecido en el art 138.2 y en la Adicional Octava nº 1 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por RD 1/94. En dicha resolución administrativa se reconocían las siguientes lesiones: Enfermedad de Kiembock, intervenido el 15 junio 2006 y deficiencia carpo derecho grado II (folio 24).

En el informe del médico evaluador de 12 de febrero 2008 se indica asimismo que nació el 2 mayo 1982 y que pasó a la situación de Incapacidad Temporal el 15 junio 2006.

El recurrente entiende que la fecha del hecho causante es la de emisión del dictamen propuesta del Equipo de Valoración Médica. Y así lo considera asimismo la Sala al no constar otra cosa y tener dicho el TS que la fecha del hecho causante de la prestación de invalidez viene fijada con carácter general por la fecha del dictamen del UMVI, salvo los casos en que las lesiones residuales padecidas por el beneficiario quedaran fijadas con el carácter de definitivas, irreversibles o invalidantes con anterioridad» (STS 12 mayo 2006 ). De ello se deriva: 1º) ser de aplicación el art. 138 actual de la Ley General de la Seguridad Social (según redacción de la Ley 40/2007, de 4 diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social), puesto que, de acuerdo con las Disposiciones Finales Disposiciones Finales 3ª y 6ª de la Ley 40/2007 , ésta se aplica si el hecho causante se produce a partir del 1.1.2008, y 2º) que al tener el sujeto menos de 31 años, se requiere tener cotizado para la Incapacidad Permanente Total, la tercera parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los 16 años y la del hecho causante de la pensión; para la Incapacidad permanente parcial, se requerían 1800 días, que han de estar comprendidos en los diez años inmediatamente anteriores a la fecha en que se haya extinguido la IT de la que derive la capacidad.

Pues bien, la Sala considera que difícilmente puede realizar un peón agrícola las tareas fundamentales de su profesión al estar limitado para trabajos de carga, agarre y movilidad con muñeca y mano derecha, que son funciones imprescindibles en esa profesión, por lo que procede declarar al trabajador en la situación de Incapacidad Permanente Total. Y como tiene cotizados 1362 días (hecho 2º), cumplió los 16 años el 2 de mayo de 1998, el periodo comprendido entre la fecha que cumplió los 16 años y la del hecho causante (15 diciembre 2007) son 3505 días, cantidad que dividida entre 3, arroja un resultado de 1168, por lo que reúne asimismo la cotización exigida por el art. 138.2 de Ley General de la Seguridad Social , debiéndose en consecuencia estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por D. Urbano contra la sentencia de fecha de veintidós de enero de dos mil nueve, dictada en autos número 465/2008 por el Juzgado de lo Social número 2 de los de BADAJOZ, revocamos dicha resolución y, estimando la pretensión principal contenida en la demanda, declaramos que el mismo se encuentra afecto a una Incapacidad permanente con el grado de Total para su profesión habitual de peón agrícola, condenando al INSS y a la TGSS a estar y pasar por la presente declaración así como al abono de las prestaciones económicas inherentes.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de las 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina 1.006 sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CREDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES" bajo la CLAVE 66 Y CUENTA EXPEDIENTE 1131 AVDA. ESPAÑA CÁCERES CACERES, del rollo de referencia pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.