Sentencia Social Nº 371/2012, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3258/2011 de 03 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00371/2012

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2011 0103274

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0003258 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000362/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de GIJON

Recurrente/s:Hugo

Abogado/a:JUAN CARLOS DIAZ CASTELLANOS

Recurrido/s:MILAASTUR SL

SENTENCIA Nº 371/12

En OVIEDO, a tres de Febrero de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003258/2011, formalizado por el Letrado D. JUAN CARLOS DIAZ CASTELLANOS, en nombre y representación de Hugo , contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en el procedimiento DEMANDA 0000362/2011, seguidos a instancia de Hugo frente a MILAASTUR SL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo SrD. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Hugo presentó demanda contra MILAASTUR SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó sentencia en fecha veintisiete de Septiembre de dos mil once .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) El 18 de abril de 2011 Hugo suscribía contrato de trabajo con la empresa Milaastur SL, en la modalidad de contrato temporal para obra determinada a ejecutar en la calle Balmes, desde esa fecha hasta fin de obra, en calidad de Oficial de 1ª, sujeto al Convenio Colectivo de la Construcción.

2º) La empleadora comunicó al trabajador que la obra había finalizado y el 7 de junio dispuso la baja del mismo en la TGSS.

3º) El trabajador prestó servicios por cuenta de esa empresa:

- De 27 de enero a 17 de marzo de 2010

- De 22 de marzo a 16 de abril de 2010

- De 7 de mayo a 10 de septiembre de 2010

- De 19 de octubre a 23 de diciembre de 2010

- De 17 de enero a 31 de marzo de 2011

- De 18 de abril a 7 de junio de 2011

4º) La retribución salarial anual del Oficial de 1ª de la construcción asciende a 19.476,66 €.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Hugo frente a MILASTUR SL, que queda absuelta de la pretensión resuelta en esta sentencia'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Hugo formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 29 de diciembre de 2011.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26 de enero de 2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia del Juzgado de lo social núm. 3 de Gijón de 27 de septiembre de dos mil once , después de declarar ajustada a derecho la extinción del contrato de trabajo acordada por la empresa 'MILAASTUR S.L.', desestimó la demanda sobre despido formulada por el trabajador y, frente a dicha resolución judicial, interpone recurso de suplicación la representación letrada de la parte actora que articula, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 191 b ) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobada por R.D. Legislativo 2/1995, de 7 de abril, en un doble motivo para denunciar la existencia de un fraude de ley en la contratación, interesando, en definitiva, la revocación de la resolución impugnada y la integra estimación de la demanda, calificando el cese del trabajador como despido improcedente.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso se dirige a la revisión del relato histórico de instancia, en concreto del ordinal segundo. Alega el recurrente que 'desde un punto de vista objetivo y basándonos en el contrato de trabajo el hecho probado segundo de la Sentencia no se ajusta a la verdadera realidad de los hechos de acuerdo con las pruebas aportadas, por faltar una parte esencial del mismo, como es el hecho de que la empleadora no hubiera acreditado motivo alguno del fin de obra, realizando este de forma verbal, sin la puesta a disposición del trabajador de la liquidación correspondiente'.

Para que pueda operar la revisión de hechos probados propuesta por las partes, es preciso que la misma haya de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificados y obrante en autos, evidencia de manera clara y directa, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas o suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir aquel juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana crítica, que le otorga el Art. 97.2 de la LPL no puede verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada ( SSTS de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 ).

Al presente, el recurrente afirma su disconformidad con la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia, argumentando que cuando se discute, como es el caso, si la obra para la que fue contratado había finalizado o no la carga de la prueba corresponde al empresario tal como se indica en la STSJ-País Vasco de 12712/2006 , pero, a continuación, no propone texto alternativo ninguno, formulando la redacción concreta que se proponga y determinando los extremos que pretende incorporar al relato fáctico, limitándose a señalar que en el relato se debería incluir la circunstancia de que no se hubiera intentado justificar, ni alegar causa justificadora alguna del motivo del cese, y, al razonar así, no cumple el recurrente con los requisitos analizados, debiéndose añadir que tampoco cita en apoyo de su pretensión revisora informe, pericia o documento alguno con lo que asimismo se conculca lo previsto en el Art. 191.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

TERCERO.-Destina el letrado recurrente el motivo segundo de su recurso a denunciar la infracción del Art. 217 Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil . Insiste en que, una vez acreditada la existencia de la relación laboral y el cese, correspondía a la empleadora la prueba de que había finalizado la obra para la que el actor fue contratado de conformidad con las reglas generales sobre distribución de la carga de la prueba.

Considera, por otra parte, que en el supuesto analizado medio fraude en la contratación, por lo que debe resultar de aplicación al caso aquella doctrina jurisprudencial sobre la unidad del vinculo recogida, entre otras, en las SSTS de 29-05-97 , 29-09-97 y 28- 02-2005.

Comenzando por la última de las infracciones denunciadas, habrá que coincidir con el recurrente en que la jurisprudencia ha entendido que la contratación temporal sucesiva infringiendo la normativa sobre la misma, constituye un palpablefraude de Ley ( S.T.S. 29-3-93 , 21-4-88 ). Y así la calificación del cese que se impone por el cumplimiento del término pactado y que se comunica por escrito al trabajador con expresión de la causa y fecha del efecto, se constituye en inhábil por devenir indefinida la relación laboral cuando existe ese fraude de Ley y se debe de calificar la extinción contractual como despido improcedente.

Según lo que dispone el Art. 15.3 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el Art. 6, 4º del C. Civil , es evidente que la existencia de fraude de Ley en la contratación temporal debe encaminarse a observar y probar, sin poder sólo presumir, que los actos realizados al amparo de la norma persiguen un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él y son ejecutados con ese fraude de ley, no impidiendo en su caso, la aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir. Ha de precisarse que tal fraude de ley es una conducta intencional de utilización desviada de una norma para la cobertura de un resultado antijurídico y no debe ser confundido con una mera infracción o incumplimiento de una norma contractual o con una elección errónea de la tipología contractual ( STS de 16-1-96 ).

En el supuesto examinado, sin embargo, fuera de la genérica alegación de la existencia del fraude, ningún dato o prueba se aportó a los autos relativo al mismo, ya que el recurrente se limito a traer a la causa el último de los contratos concertados con la empresa demandada, esto es, el celebrado el día 18 de abril de 2011, desconociéndose, por tanto, el objeto y la causa de los anteriores, y en ausencia de tales datos la Sala no puede pronunciarse sobre el ajuste a las previsiones legales de aquellos contratos cuya irregularidad se denuncia; en otras palabras, a tenor del 'factum' de la resolución de instancia, no se halla acreditada la falta de correspondencia entre la prestación de servicios amparada en los contratos relacionados en el ordinal segundo y la modalidad contractual que en cada hayan podido elegir las partes para ello, no habiéndose probado, en consecuencia, la existencia de fraude de ley 'ex' Art. 6.4 del Código Civil , lo que obliga a desestimar este motivo de impugnación, toda vez que la sentencia de instancia no ha vulnerado los preceptos legales más arriba señalados ni, por ende, la jurisprudencia invocada por el recurrente.

CUARTO.-Distinto pronunciamiento cabe hacer en relación con la primera de las infracciones denunciadas, pues tratándose de un cese por la finalización de los trabajos para los que había sido contratado, no puede obviarse que el contrato temporal para obra o servicio determinado, a tenor de la normativa vigente en el momento de la suscripción del mismo, esto es, a tenor del Art. 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores y del Art. 2.2 a) y 6.1 del R.D. 2720/1998, de 18 de diciembre , por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada, tiene como objeto del mismo la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propias dentro de la actividad de la empresa, y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, es en principio de duración incierta, siendo su duración la del tiempo exigido para la realización de obra o servicio y extinguiéndose cuando se realice la obra o servicio objeto del contrato.

Determina en tal sentido el Art. 3 d) del convenio colectivo para el Sector de la Construcción y Obras Públicas de Asturias 2007- 2011 (BOPA 12/12/2007) que 'según lo previsto en el articulo 15.1 a) Del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y conforme a lo establecido en la Disposición Adicional Tercera de la Ley 32/2006 de octubre reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción, este contrato tiene por objeto la realización de una obra o servicio determinado y se formalizará siempre por escrito. Con carácter general, el contrato es para una sola obra, con independencia de su duración y terminará cuando finalicen los trabajos del oficio y categoría del trabajador en dicha obra. El cese de los trabajadores deberá producirse cuando la realización paulatina de las correspondientes unidades de obra hagan innecesario el número de los contratados para su ejecución, debiendo reducirse éste acuerdo con la disminución real del volumen de obra realizada. Este cese deberá comunicarse por escrito al trabajador con una antelación de quince días naturales. No obstante, el empresario podrá sustituir este preaviso por una indemnización equivalente a la cantidad correspondiente a los días de preaviso omitidos, calculada sobre los conceptos salariales de las tablas del convenio aplicable. Todo ello, sin perjuicio de la notificación escrita del cese. La citada indemnización deberá incluirse en el recibo de salarios con la liquidación correspondiente al cese'. Pues bien, en el caso que nos ocupa, se llega a la consideración de que no se ha acreditado que, en el momento de la comunicación de la extinción del contrato, hubiera finalizado la obra que constituía su objeto.

Después de indicar que la no finalización de la obra hubiera podido conducir efectivamente a considerar el cese del actor como un despido, añade la juzgadora a quo, que para que ello fuera así, habría sido necesario que el trabajador hubiera probado que los cometidos propios de un oficial de primera no habían concluido; al presente, sin embargo, existe un falta absoluta de prueba sobre el particular, ya que ni siquiera se acredita que la obra en general seguía en ejecución en el momento del cese. Es decir, la sentencia atribuye al trabajador la carga de probar el cese verbal que alega y no exige a la empresa prueba alguna de que se había producido el fin de la obra.

Forma de razonar que no se puede compartir en esta alzada pues, el margen de discrecionalidad empresarial en la determinación del momento en el que se considera extinguida la obra debe contrapesarse con una clara manifestación patronal en tal sentido, de modo que a él le corresponde en exclusividad la prueba de tal circunstancia; en otras palabras y como afirma el recurrente, una vez acreditados por el trabajador la existencia de la relación laboral y el cese decretado por la empresa, es al empresario a quien compete, de acuerdo con lo previsto en el Art. 105.1 y de las reglas sobre la distribución de la carga probatoria previstas en el artículo 217 de la LEC , la prueba de la regularidad de los hechos que impidan o enerven la eficacia de los alegados por el actor para fundamentar su despido.

Sobre la carga de la prueba es de aplicación el Art. 217.2 y 3 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil , según el que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos indicados. De tal manera no solo es carga del actor probar los hechos base de su pretensión, sino también del demandado el probar los hechos base de su oposición, sin que sea admisible la mera actitud pasiva de no comparecencia atribuyendo la entera carga de la prueba al demandante. Al efecto establece el Art. 217.6 de la LEC que 'para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'. De modo que no puede atribuirse al demandante la entera carga de probar los hechos de su demanda, ni tampoco al demandado la carga de probar los hechos en que basa su oposición, cuando por la naturaleza de los hechos alegados es posible una actividad probatoria compartida de las respectivas posiciones.

No puede olvidarse, por otra parte, que conforme a la STS 15/1/1987 'la carga de la prueba del despido corresponde al trabajador que lo invoca en la demanda interpuesta en ejercicio de su derecho de revisión judicial contra el acto unilateral del empresario'; o la STS 25/2/89 , según la que 'lo decisivo en el presente caso es que el juzgador de instancia -en ejercicio de su facultad de valoración conjunta de las pruebas practicadas que le confiere el Art. 89.2 de la Ley de Procedimiento Laboral - llegó a la conclusión de que no se ha acreditado que se haya producido el despido verbal invocado, cuya carga probatoria incumbe a la parte que lo alega, es decir, al actor, conforme a lo dispuesto en el Art. 1214 del Código Civil '. Todo ello con las matizaciones sobre la bilateralidad de la carga de la prueba que en la actualidad la norma impone.

En el presente caso ha de entenderse, conforme sostiene el recurrente en su recurso, que la empresa no ha acreditado el fin de la obra esgrimido como causa de extinción del contrato (ordinal segundo), si se recuerda que, además de que el cese no se ajusto a ninguna de las formalidades previstas en la negociación colectiva, la recurrida ni siquiera compareció al acto del juicio pasa sostener la regularidad de su decisión, pese a encontrarse citada en legal forma, acreditando que en la fecha del cese del trabajador habían cesado los demás trabajadores, o que, al menos, habían terminado las tareas pendientes de la especialidad del actor conforme previene el Art. 3 d) del convenio colectivo de la construcción de la provincia de Asturias. A la inactividad probatoria de la parte demandada puede atribuirse la indefinición sobre este extremo sobre la duración de la obra, lo que ha de conllevar la consecuencia negativa derivada de la falta de determinación sobre este punto.

En consecuencia habrá que concluir que no concurre la causa de extinción del contrato por fin de la obra contratada determinada fijada en el artículo 8.1 a) del Real Decreto 2.720/1998 de 18 de diciembre , que desarrolla las previsiones del artículo 15.1 a) del ET , y al no haberlo entendido así la sentencia recurrida procede estimar el recurso de suplicación en el aspecto relativo a la calificación como improcedente del despido del actor, con todas las consecuencias legales inherentes a tal pronunciamiento. y revocar la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Hugo contra la sentencia de fecha 27 de octubre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Gijón, en el procedimiento núm. 558/2011 , promovido por el indicado recurrente contra la empresa 'MILAASTUR S.L.', y, en consecuencia debemos revocar y revocamos dicha resolución, declarando improcedente el despido operado el día 7 de julio de 2011, condenando a la empresa demandada a la readmisión del actor en iguales circunstancias a las que ostentaban antes del despido o, a su elección, al abono de una indemnización de 405,77 euros. Esta opción la deberá ejercitar 'Milaastur S.L.' en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia mediante comparecencia ante esta Sala o por escrito presentado en la Secretaría de la misma en el mismo plazo, entendiendo que de no hacerlo opta por la readmisión, con abono en todo caso de los salarios dejados de percibir a razón de 53,36 euros diarios, desde el despido hasta la notificación de esta sentencia o hasta que hubiesen encontrado otro empleo si tal colocación fuera de fecha anterior y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación. Sin condena en costas.

Se advierte a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito que se presentará ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma.

Si el recurrente no fuere trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósito para recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '35 Social Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '35 Social Casación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Asimismo deberá acreditar en el momento de preparar el recurso, haber consignado en la citada cuenta, y por separado de lo anterior, la cantidad objeto de condena, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá hacerse constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para que puedan cumplirse los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.