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Última revisión
22/11/2018
Sentencia SOCIAL Nº 371/2018, Juzgado de lo Social - Gijón, Sección 4, Rec 77/2018 de 24 de Septiembre de 2018
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Orden: Social
Fecha: 24 de Septiembre de 2018
Tribunal: Juzgado de lo Social Gijón
Ponente: MONTE RODRIGUEZ, SOLEDAD
Nº de sentencia: 371/2018
Núm. Cendoj: 33024440042018100081
Núm. Ecli: ES:JSO:2018:5383
Núm. Roj: SJSO 5383:2018
Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 4 DE GIJON
PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA S/N (NUEVO PALACIO DE JUSTICIA DE GIJON)
Procedimiento origen: /Sobre: DESPIDO
En GIJON, a veinticuatro de septiembre de dos mil dieciocho.
Vistos por Doña Soledad Monte Rodríguez, en sustitución Juez del Juzgado de lo Social Nº 4 de Gijón, los presentes autos nº 77/2018 sobre despido, seguidos a instancia de Don Ernesto, representado por el letrado don Amancio Aquiles Rodríguez, contra la empresa D F. Operaciones y Montajes S.A., representada por el letrado don Felipe Matute Expósito.
Antecedentes
Tercero.- En el presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.
Hechos
Primero.- El trabajador demandante Don Ernesto venía prestando servicios por cuenta de Felguera Montajes y Mantenimiento S.A. absorbida por la empresa demandada DF Operaciones y Montajes S.A., con una antigüedad desde el día 23 de agosto de 2011 y salario diario de 60,32 euros, con la categoría profesional de Especialista (grupo 4) a jornada completa y centro de trabajo en las cintas transportadoras de Parque Minerales y Sinter de Arcelormittal.
Segundo.- El día 4 de enero de 2018 la demandada comunica a la demandante lo siguiente:
Tercero.- Con fecha 1 de abril de 2008 se firma contrato mercantil entre Felguera Montajes y Mantenimiento S.A. (filial del Grupo Duro Felguera) y ARCELORMITTAL España S.A. para las obras y/o servicios relativos a 'Revisión de las cintas transportadoras de Parque Minerales y Sinter'.
Felguera montajes y Mantenimiento en agosto de 2012 cambió su denominación a la demandada DF Operaciones y Montajes S.A.
Cuarto.- El citado contrato finalizó el 31 de diciembre de 2017 y la demandada despidió por causas objetivas y con comunicaciones de igual contenido a la transcrita anteriormente a los trece trabajadores que se ocupaban de la indicada contrata.
La demandada mantiene otras contratas con Arcelormittal.
Quinto.- El demandante celebró con la demandada a medio de un contrato de trabajo de duración determinada que identificaba como obra o servicio 'revisión de cintas transp del Parque de Minerales Sinter, Cantera del Naranco Baterías Avilés y lda' con duración desde 4 de enero de 2012 hasta fin de obra.
Prestó servicios en esa labor hasta su despido.
Sexto.- La plantilla de la demandada ascendía a 243 trabajadores a 31 de diciembre de 2017 y 223 trabajadores a 31 de enero 2018.
En el período comprendido entre el 10 de octubre de 2017 y el 4 de enero de 2018 la demandada extinguió veinte contratos de trabajo.
Séptimo.- El Convenio Colectivo aplicable es el de la Industria de Metal del Principado de Asturias.
Octavo.- El demandante no es representante de los trabajadores, ni ostenta cargo sindical.
Noveno.- Se celebró el preceptivo acto de conciliación el día 1 de febrero de 2018, que terminó con el resultado de intentado sin avenencia entre las partes.
Fundamentos
En relación con la nulidad pretendida se esgrime que la empleadora hurtó el trámite del despido colectivo cuando el número de trabajadores despedidos superaba el umbral que determinaba su obligación. Al respecto debe decirse:
1º El Tribunal Supremo viene declarando (sentencias de 10 de octubre de 2017, 28 de febrero de 2018, 19 de junio de 2018, etc) que 'la conjunción de los artículos 51.1 y 52.c) no deja lugar a la duda: cuando el empresario procede a efectuar despidos en número superior a los umbrales previstos en el artículo 51.1 ET estamos en presencia de un despido colectivo y hay que seguir los trámites y procedimiento que la ley ha previsto para la tramitación de tales extinciones colectivas'. 'La noción de despido colectivo se diseña normativamente a través de la referencia a dos elementos distintos: por un lado, están los requisitos numérico-temporales...; por otro, se encuentran las exigencias causales, es decir, que el despido esté motivado por la concurrencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de la producción. A tales efectos... constituyen claramente normas absolutamente imperativas o de derecho necesario absoluto, inmodificables por convenio colectivo. El fundamento de tal calificación como estructuras normativas de orden público se presenta evidente puesto que en tal concepto extintivo no sólo intervienen intereses empresariales, sino que se atiende -de manera especial- a intereses públicos evidentes (minorar -en lo posible- la destrucción del tejido productivo), y también los de los trabajadores afectados...'. 'Nuestra jurisprudencia... es clara al reseñar que en nuestro ordenamiento jurídico, desde siempre, el Estatuto de los Trabajadores ha sancionado con la nulidad los despidos o extinciones del contrato que, vulnerando la letra y el espíritu de la ley, han eludido la tramitación colectiva en los casos exigidos en el artículo 51.1 ET '. - '...cuando la ley sanciona con la nulidad las extinciones contractuales computables que, superando los umbrales del artículo 51.1 ET no se tramitaron como despido colectivo, tal nulidad es predicable no sólo cuando las impugnaciones de esas nuevas extinciones se realicen colectivamente ( artículo 124.11 LRJS ) o individualmente en el seno de un despido colectivo incorrecto llevado a cabo por el empresario ( artículo 124.13. a. 3º); también es nulo de pleno derecho cuando, omitiéndose los trámites exigibles ex artículo 51.1 ET , la impugnación se lleva a cabo individualmente por el trabajador despedido, al margen de cualquier impugnación colectiva'.
2º Son computables todas las extinciones producidas en el periodo que sean ajenas a la voluntad del trabajador y vengan motivadas por causas distintas a las previstas en el artículo 49-1-c) del ET., según dispone el penúltimo párrafo del estudiado artículo 51-1 del ET. Al empresario, conforme a los números 3 y 7 del artículo 217 de la LEC. incumbe la carga de probar la causa de las extinciones contractuales producidas durante el periodo de referencia, a fin de acreditar si procede o no su cómputo, y le perjudica la falta de prueba de ese dato ( Sentencia del TS de 23 de abril de 2012).
3º En cuanto a la forma de computar el plazo legal el TS ha declarado en la referida sentencia de 23 de abril de 2012 declara: 'La cuestión a resolver es como se debe computar el periodo de noventa días que establece el artículo 51-1 del E.T . para delimitar lo que llama despido colectivo y obligar a la tramitación de un expediente de regulación de empleo, dado que el precepto citado no establece como debe hacerse ese cómputo: si hacia atrás, esto es mirando a lo acaecido en el periodo de tiempo anterior; si mirando al futuro, esto es iniciando el cómputo el día de la extinción hacia adelante o si cabe el cómputo simultáneo hacia el pasado y hacia el futuro, siempre que se computen noventa días y que todas la extinciones contractuales, sobre todo las controvertidas, queden dentro de ese periodo o si finalmente, deben computarse los noventa días anteriores al despido y los posteriores (...) Una interpretación lógico sistemática del artículo 51-1 del Estatuto de los Trabajadores nos muestra que el mismo, a efectos de definir el despido colectivo y diferenciarlo del individual, establece en su primer párrafo una norma general, mientras que en el último sienta una norma antifraude, encaminada a evitar la burla de la regla general. La norma general se conecta con el número de extinciones contractuales producidas 'en un periodo de noventa días', término cuyo cómputo constituye la causa de este recurso. La regla antifraude se contiene en el último párrafo del precepto interpretado donde se dispone: 'Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52, c) de esta Ley en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de Ley, y serán declaradas nulas y sin efecto'. Ante la literalidad del precepto una primera aproximación nos muestra que el día del despido va a ser el día final del plazo (el 'dies ad quem') para las extinciones contractuales que se acuerden ese día, así como el día inicial ('dies a quo') para el cómputo del periodo de los noventa días siguientes. Esta interpretación de un precepto que mejora los límites establecidos al respecto por el artículo 1 de la Directiva 98/59, de 20 de julio, del Consejo de las Comunidades Europeas , tiene su base en la literalidad de la norma: Si el despido es colectivo cuando sobrepasa determinados límites, es claro que el 'dies ad quem' para el cómputo de los noventa días debe ser aquél en el que se acuerda la extinción contractual, por ser el día en el que se superan los límites que condicionan la existencia del despido colectivo , figura que no existe, que no se da hasta que el número de extinciones supera los límites del cálculo matemático que establece la norma. Apoya esta solución el hecho de que el futuro no se conoce y de que es muy difícil que el legislador de pautas para presumir y sancionar lo que alguien hará o lo que piensa hacer. Por ello, se fija el 'dies ad quem' coincidiendo con la fecha en que se acuerda la extinción, en la fecha en la que los hechos son ciertos y sin género de dudas se puede calificar si el despido es colectivo con arreglo a la ley y no con arreglo a un futuro incierto, pues la norma trata de generar seguridad jurídica y no incertidumbres. Abona esta respuesta el último párrafo del art. 51-1 del E.T . que, al decir 'Cuando en periodos sucesivos de noventa días... la empresa realice extinciones...', nos indica que el cómputo debe hacerse por periodos 'sucesivos' de noventa días, lo que supone que no cabe un cómputo variable (cambiable o movible) del periodo de noventa días, sino que debe fijarse un día concreto para determinar el día inicial y el final de cada periodo con la particularidad de que el día final de un periodo constituye el 'dies a quo' para el cómputo del siguiente. Si ello es así, la solución no puede ser otra que la apuntada: el día en que se acuerda la extinción constituye el día final del cómputo del primer periodo de noventa días y el inicial del siguiente'.
La proyección de los anteriores criterios al caso presente conduce para evaluar la procedencia de la nulidad interesada la computación de la totalidad de las extinciones que constan en los certificados de la Seguridad Social, sin que pueda acogerse la alegación de la empresa según la cual la indeterminación de la causa de extinción (bajas voluntarias o fin de obra en contratos temporales) llevara a su exclusión, pues es carga de la demandada la justificación y prueba del motivo de su exclusión y ningún esfuerzo ha hecho en tal sentido.
Ahora bien, de los datos de los que se dispone resulta que no se sobrepasan los límites o umbrales previstos legalmente para acudir al despido colectivo. Así por las dimensiones de la plantilla tal límite será del 10% y sin embargo no consta que se haya superado el citado porcentaje en los noventa días anteriores al cuatro de enero de 2018, según se declara probado en el correspondiente antecedente de hecho y resulta de la relación remitida por la TGSS, lo que lleva a desestimar el motivo de nulidad del despido.
En todo caso, debe recordarse que el art.122.3 LRJS establece que el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar la indemnización en la cuantía correcta. En relación con la excusabilidad del error el Tribunal Supremo ha declarado '
En el presente caso, tomando como referencia la postura de ambas partes, no discutida la antigüedad del trabajador, la escasa diferencia del salario determinaría, en su caso, una ligera diferencia indemnizatoria que no puede dar lugar a la improcedencia del despido.
La cuestión de si la pérdida de una contrata a la que estaba adscrito el trabajador es justificativa de la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas ha sido abordada por el Tribunal Supremo en sentencias de 7 de junio de 2007, de 31 de enero de 2008 , 12 de diciembre de 2008, 16 de mayo de 2011, etc. En la reciente sentencia de 31 de enero de 2018, citada por la demandada, resume su criterio al respecto: 'Resulta conveniente para la resolución del recurso reiterar algunas cuestiones que nuestra jurisprudencia ha venido estableciendo sobre las causas que justifican el recurso a la extinción objetiva de los contratos de trabajo, en concreto, respecto de la causa productiva derivada de la pérdida de una contrata por parte de la empresa que procede a la extinción. Con carácter general, si la causa es productiva, ha de probarse por el empresario, que se han producido disfunciones en el entorno de su actividad, como falta de pedidos o bien descenso progresivo de la producción o de la actividad de la empresa, que le obligan a modificar o disminuir la producción, haciendo obsoletos uno o varios puestos de trabajo, ya que de no extinguirse dichos puestos de trabajo, se desequilibraría el proyecto empresarial. En punto a la rescisión de una contrata como causa productiva que podría justificar el recurso al despido objetivo del artículo 52 c) ET hemos señalado que 'la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores' ( STS nº 361/2016, de 3 de mayo, rcud. 3040/2014) y que 'la reducción de actividad de servicios a la finalización de la contrata inicial ha generado dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende. Y el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, que es en el caso la contrata finalizada y renovada con menor encargo de servicios y consiguientemente de ocupación' ( SSTS de 16 de septiembre de 2009, rcud. 2027/2008 y de 26 de abril de 2013, rcud. 2396/2012). La reducción de actividad de servicios a la finalización de la contrata inicial genera dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende. Y, como hemos señalado en la STS de 8 de julio de 2011 (rcud. 3159/2010) 'el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, que es en el caso la contrata finalizada y renovada con menor encargo de servicios y consiguientemente de ocupación'. Igualmente hemos señalado que incluso la propia reducción en los términos (cuantía o volumen) de la contrata puede implicar la concurrencia de la causa extintiva al manifestar que 'la reducción de actividad de servicios a la finalización de la contrata inicial ha generado dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende. Y el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, que es en el caso la contrata finalizada y renovada con menor encargo de servicios y consiguientemente de ocupación' ( STS de 31 de enero de 2010, rcud. 1719/2007) y también hemos puesto reiteradamente de relieve que 'la reducción del volumen de actividad encomendado por una empresa comitente a otra auxiliar puede justificar la extinción de cierto número de contratos por circunstancias objetivas al amparo del artículo 52,c) ET , pero no la extinción al amparo del art. 49.1,c), preceptos que tienen regímenes indemnizatorios diversos' ( SSTS de 16 de julio de 2014, rcud 1777/2013 y de 17 de septiembre de 2014, rcud. 2069/2013 ; en doctrina reiterada de nuevo en las de 10 de enero de 2017, rcud. 1077/2015 y de 14 de noviembre de 2017, rcud. 2954/2015. 3.- Por lo que hace referencia al núcleo de la contradicción que aquí se examina y que se refiere, básicamente, a la necesidad o no de acreditar, por parte de la empresa que extingue los contratos, la imposibilidad de recolocar a las trabajadoras despedidas, nuestra jurisprudencia ha sido constante en la negación de tal exigencia ya que el artículo 52-c) ET no impone al empresario la obligación de agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador en la empresa, ni viene aquél obligado, antes de hacer efectivo el despido objetivo, a destinar al empleado a otro puesto vacante de la misma. Así lo hemos sostenido en las SSTS de 21 de julio de 2003, rcud. 4454/2002; de 19 de marzo de 2002, rcud. 1979/2001; de 13 de febrero de 2002, rcud. 1496/2001, y de 7 de junio de 2007, rcud. 191/2006, entre otras. De ellas se extrae la conclusión de que, de conformidad con la doctrina jurisprudencial que se acaba de citar, lo lógico es deducir que la amortización de plazas por causas ajenas a la voluntad del empleador, constituye causa objetiva justificativa del despido, sin que el hecho de que puedan existir en la empresa otros puestos vacantes, determine normalmente la declaración de improcedencia de tal despido'.
El demandante vino desarrollando su trabajo adscrito a la contrata, sin que la alegación contenida en la demanda relativa a su empleo en otras labores y centros se viera refrendada por prueba alguna. La empleadora amortizó la totalidad de los puestos de trabajo de su personal adscrito a la plantilla, sin que se adujera la existencia de traslados o adscripciones fraudulentas, , por lo que ha de entenderse que concurre una causa organizativa o productiva, que justifica el despido objetivo, que merece la calificación de despido procedente.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación
Fallo
Desestimando la demanda formulada por Don Ernesto contra Duro Felguera Operaciones y Montajes, SA, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones en su contra deducidas.
Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, con inclusión de la original en el libro de Sentencias.
Notifíquese la presente sentencia a las partes, con advertencia de no ser firme, porque contra la misma cabe interponer recurso de SUPLICACIÓN para ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, debiendo en su caso, anunciar ante este Juzgado el propósito de entablarlo en el plazo de Cinco Días siguientes a la notificación de esta sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de la Seguridad Social o causahabientes suyos o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 Euros en la cuenta abierta en el Banco Santander, a nombre de este juzgado acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Santander, a nombre de este juzgado, la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista incorporándolos a este juzgado con el anuncio de recurso. En todo caso el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso al momento de anunciarlo.
Una vez transcurra ese plazo sin que cualquiera de las partes manifieste su propósito de presentar el recurso, la sentencia será firme, sin necesidad de declaración alguna, y se procederá al archivo de los autos.
Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando, firmo.
DILIGENCIA.- En Gijón a veintisiete de septiembre de dos mil dieciocho, se procede a dar cumplimiento a lo dispuesto en los Arts. 266 de la LOPJ y 212 de la LEC. Doy fe.