Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 2
PALENCIA
SENTENCIA: 00371/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/MENÉNDEZ PELAYO Nº 2 2ª PLANTA
Tfno:979168795/979168726
Fax:979-722904
Equipo/usuario: E
NIG:34120 44 4 2018 0000922
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000482 /2018
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Coro
ABOGADO/A:CARLOS SÁNCHEZ BARBÁCHANO
DEMANDADO/S D/ña:DECATHLON ESPAÑA, S.A.U.
ABOGADO/A:MARIA SAN EMETERIO ORTIZ
Parte: MINISTERIO FISCAL.
En la ciudad de Palencia, a veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho.
María José Pérez Sevillano, Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Social nº 2 de Palencia, tras haber visto los presentes autos sobre reclamación por despido en los que ha sido parte, como demandante, DOÑA Coro , que comparece representada por el Letrado Sr. San Martín Nemesio, y como demandada la empresa DECATHLON ESPAÑA S.A.U., que comparece representada por la Letrada Sra. San Emeterio Ortiz,
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 371/18
Antecedentes
PRIMERO.-El 17/10/18 por DOÑA Coro se presentó demanda en la que, en base a los hechos y fundamentos de derecho que consideraba de aplicación, solicitaba se dictara sentencia por la que se declare la nulidad, y subsidiariamente la improcedencia del despido, con los efectos legales inherentes a dicha declaración.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se convocó a las partes a la celebración de vista, señalándose para ello la audiencia del día 20/12/18.
TERCERO.-Llegado el día señalado, a la vista comparecieron todas las partes, las cuales alegaron lo que a su derecho convino. Propuesta prueba documental y testifical, practicada la prueba y formuladas las conclusiones, quedaron los autos sobre la mesa de la proveyente para dictar sentencia.
Hechos
PRIMERO.-La actora, DOÑA Coro , con DNI NUM000 , presta servicios para la empresa demandada, DECATHLON ESPAÑA S.A.U., desde el día 31/03/2014, con la categoría profesional de ayudante dependiente, en el centro de trabajo sito en Avenida de Cuba, número 24 de Palencia y percibiendo un salario bruto diario de 25,18 euros.
SEGUNDO.- La relación laboral se inició con la empresa KOODZA S.L. si bien la trabajadora fue subrogada por DECATHLON ESPAÑA S.A.U. el 26/10/2015.
TERCERO.- La jornada inicialmente pactada fue de 12 horas semanales, ampliada a 16 el 21/12/15 y a 18 horas desde el 3/04/17.
CUARTO.-El 14/05/18 la demandante inició un proceso de incapacidad temporal, derivado de enfermedad común, en el que continuaba en la fecha de celebración del juicio y del que no consta el diagnóstico.
QUINTO.-El 29/05/18, la demandante formuló papeleta de conciliación frente a la hoy demandada, en la que solicitaba el reconocimiento por la misma del derecho a conocer el planning horario trimestral (enero-marzo, abril-junio, julio-septiembre, octubre-diciembre), con una antelación de 7 días al inicio del trimestre natural, el derecho a que dicho planning solo sea modificado por circunstancias imprevistas, modificadas por escrito a la trabajadora, siendo preceptivo el acuerdo entre empresa y trabajadora, y que se planifique su horario de trabajo compatibilizándolo con la participación de la actora en la Asociación de Teatro 'Teatronaos Grupo' y los horarios de los ensayos y actuaciones, reseñados en la papeleta de conciliación. El 13/06/18 tuvo lugar el acto de conciliación con el resultado de intentado sin avenencia. Al acto de conciliación compareció Dª. Milagrosa con poder de representación de la empresa. No consta la interposición de demanda posterior.
SEXTO.- La demandante participa en la Asociación Cultural Teatronaos desde una fecha que no se ha concretado y sin que conste que perciba retribución alguna derivada de dicha actividad ni que se halle de alta en la Seguridad Social como trabajadora por cuenta ajena de la misma. La referida asociación cultural establece en su página web (teatronaos.es) queel Grupo Teatronaos está formado por un conjunto de profesionales multidisciplinarios, con objetivos y puntos en común, centrados en la historia y el teatro. Actualmente se conforma por 9 actores y actrices o 'tronaos' y 'tronadas'.
SÉPTIMO.- Por resolución de 9/05/17 se adjudica a la Asociación Cultural Teatronaos, el Servicio de itinerarios de visitas guiadas animadas de la Ruta Palencia Histórica y Modernista, en un precio neto de 6.210 euros.
OCTAVO.- Por resolución de 9/05/17 se adjudica a la Asociación Cultural Teatronaos, el Servicio de itinerarios de visitas guiadas animadas de la Ruta Palencia sus monumentos y personajes, en un precio neto de 6.300 euros.
NOVENO.- El Ayuntamiento de Palencia adjudicó el contrato 'Rutas: Luces de Palencia 2018' a la Asociación Cultural Teatronaos, y concretamente dos de sus rutas:
- Ruta Palencia Histórica y Modernista: por el precio de 4.550 euros, exentos de IVA. Las actuaciones tuvieron lugar los días 14, 21 y 28 de julio, 4, 11, 18 y 25 de agosto. La demandante participó como actriz en dichas representaciones.
- Ruta Palencia: Sus monumentos y Personales: por el precio de 4.550 euros exentos de IVA. Las actuaciones tuvieron lugar los días: 13, 20, 27 de julio y 3,10, 17 y 24 de agosto. La demandante participó como actriz en dichas representaciones.
DÉCIMO.- Durante el año fiscal 2017 y según la información de la Agencia Tributaria, la demandante solo recibió percepciones del trabajo por cuenta de la empresa Decathlon España S.A. (archivo pdf 54).
UNDÉCIMO.- Mediante escrito fechado el 21/09/18 la empresa comunicó a la actora su despido disciplinario, imputando a la misma una infracción contenida en el art. 54.2d) del TRLET , consistente en la trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo, así como en los apartados 11 y 16 del art. 52 del VI Convenio Colectivo de la empresa DECATHLON ESPAÑA: la simulación de enfermedad o accidente y, nuevamente, la trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo. La carta obra unida a los autos como archivo pdf número 4 y su contenido se da íntegramente por reproducido.
DUODÉCIMO.- El 30/10/18 se emite informe por el Servicio de Psiquiatría del Hospital Río Carrión de Palencia, en el que se refleja que la Sra. Coro ha sido derivada desde Atención Primaria, que presenta 'trastorno adaptativo con ánimo depresivo y predominio de síntomas de ansiedad. Problema laboral', que en el año 2016 había tenido visita en la consulta por problema laboral: estrés laboral. Se refleja en el informe que:
'Tiene problemas laborales desde hace tiempo. Situación laboral conflictiva. Se encuentra de baja laboral. Presenta ansiedad intensa con angustia, gran ansiedad ideica y somática, varias crisis de ansiedad que han motivado acudir a Urgencias, desánimo, pérdida relativa de ilusión, hipohedonia e insomnio de conciliación y mantenimiento. Desde esta consulta se deriva a Psiquiatría donde sigue tratamiento con Lorazepam (1-1-0) y Ansium lesvi (0-0-1). Acude a consulta con regularidad sin encontrar mejoría significativa. OBSERVACIONES: Se le recomuneda actividad ocupacional y de ocio'.
DECIMOTERCERO.- Es de aplicación a la relación laboral el VII Convenio Colectivo de Decathlon España S.A. publicado en el BOE de 27/03/17.
DECIMOCUARTO.-La parte actora presentó papeleta de conciliación en reclamación por despido en fecha 1/10/18, celebrándose el 16/10/2018 el acto de conciliación resultando el mismo intentado sin avenencia.
Fundamentos
PRIMERO.-Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , se declara que los hechos probados se han deducido de la prueba documental, y testifical practicadas en el acto del juicio en el sentido en que se valorará en los fundamentos jurídicos siguientes.
SEGUNDO.-Se interesa por la demandante que se declare la nulidad, y subsidiariamente la improcedencia del despido disciplinario del que fue objeto y que le fue comunicado por los hechos recogidos en la carta de fecha 21/09/18, con efectos desde dicha fecha.
La carta de despido imputaba a la demandante una infracción contenida en el art. 54.2d) del TRLET y apartados 11 y 16 del art. 52 del VI Convenio Colectivo de la empresa DECATHLON ESPAÑA, consistente en la trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo, así como en la simulación de enfermedad o accidente. Mantiene la carta que la demandante comunicó a la empresa su situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común en el mes de mayo de 2018, y los sucesivos partes de confirmación, y, a pesar de encontrarse en tal situación, en agosto tuvo conocimiento de que la trabajadora estaba participando activamente como profesional perteneciente a una compañía de teatro, en unas rutas teatralizadas a través de las calles de la ciudad de Palencia, durante los meses de julio y agosto, actuaciones por las que la compañía facturó la cantidad correspondiente al Ayuntamiento de Palencia. Esta participación en la compañía de teatro durante la baja médica, considera Decathlon España que constituye una trasgresión de la buena fe contractual, denota que la actora está apta para el desempeño de su actividad laboral, que consiste en la atención al público, así como que 'dificulta el rápido establecimiento de su presunta situación y el consiguiente retorno a su puesto de trabajo, provocando un claro perjuicio a la empresa, que se ve obligada a soportar los costes, sin la correspondiente contraprestación laboral'.
La trabajadora mantiene que su participación en la Asociación Teatral 'Teatronaos Grupo', que no niega, tiene el carácter de voluntario y altruista, sin percibir retribución de ningún tipo y sin que exista relación laboral, ya sea por cuenta ajena o por cuenta propia. Mantiene que la baja médica se expidió por el correspondiente facultativo del Servicio Público de Salud, sin que haya habido simulación de enfermedad, y, finalmente, asegura que la decisión empresarial de proceder a su despido disciplinario obedece, por un lado, al hecho de que la trabajadora había formulado papeleta de conciliación en reclamación de sus derechos laborales, y por otro, de la propia situación de incapacidad temporal en la que se encontraba, habiéndose así, producido, una evidente vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva en la vertiente de garantía de indemnidad ( Art. 24 CE ) y de su derecho a la integridad física y moral ( Art. 15 CE ), vulneraciones que vician el despido de nulidad, solicitando, subsidiariamente, su declaración de improcedencia.
TERCERO.- Como punto de partida se ha de indicar que, para que un despido disciplinario sea calificado como procedente, ha de quedar acreditada por el empresario la realidad y entidad de las faltas atribuidas a quien hoy acciona, asumiendo la carga de probar los hechos en que fundamenta su posición ( artículo 217 de la LEC , 55.3 Estatuto de los Trabajadores ), y ser subsumible la conducta de la parte demandante en alguno de los supuestos de incumplimiento contractual grave y culpable especificados en el artículo 54 E.T ., siendo, por otra parte, facultad del juzgador la de revisar la valoración de las faltas y de las correspondientes sanciones efectuadas por el empresario ( artículo 58.2 E.T .).
Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, interpretando el citado artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores que es necesario que quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido por ser la sanción más grave en el derecho laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo pues, imponerse otras sanciones distintas de las de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, son merecedores de sanción, y no lo son de la más grave, como es la de despido.
Concretamente y respecto del apartado d) del núm. 2 del artículo 54, invocado en el presente supuesto, que tipifica como justa causa de despido la trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, hay que decir que la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos; que el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual; y que la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que habitualmente ha de observar el trabajador respecto de la empresa, como consecuencia del postulado de la fidelidad; en esta línea de análisis de las circunstancias concretas, la buena fe, en su sentido objetivo constituye un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos, conforme a los artículos. 7.1 y 1.258 del Código Civil , con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas, al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza; la jurisprudencia viene insistiendo en que las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico han de poder ponderarse en todos sus aspectos, tanto objetivos como subjetivos, teniendo presentes los antecedentes en el caso de haberlos, y las circunstancias coetáneas para precisar si en la conducta imputada al trabajador se dan o no la gravedad y culpabilidad que como requisitos de imprescindible concurrencia impone el artículo 54 del Estatuto, en su núm. uno dado que la máxima sanción que para el trabajador comporta el despido sólo puede imponérsele si ha realizado el acto imputado con plena conciencia de que la conducta afecta al elemento espiritual del contrato; debiendo por último, indicarse que en el enjuiciamiento de la sanción de despido, cuya excepcional gravedad es incuestionable, los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, valorando las circunstancias concurrentes en una tarea individualizadora; siguiéndose, por tanto, la denominada teoría gradualista, según la cual la sanción de despido sólo en último extremo debe imponerse, dada su trascendencia, debiendo tratarse de infracción grave y culpable; la citada teoría gradualista, según establecen, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1990 y 16 de mayo de 1991 , debe ser aplicada atendiendo por tanto a circunstancias concretas, tales como antigüedad del trabajador en la empresa, perjuicio económico sufrido por la misma, inexistencia de otras sanciones anteriores por el mismo hecho e intención o no de defraudar y causar un perjuicio económico o de otro tipo a la empleadora.
CUARTO.-Al hilo de dicha jurisprudencia, y para el supuesto concreto de actividades realizadas por el trabajador durante la situación de IT, también se viene exigiendo para que concurra justa causa de despido que la conducta del trabajador sea grave y culpable. El comportamiento que retrasa la curación es propio de una actitud negligente, en cuya valoración en orden a determinar si justifica una medida tan extrema como es el despido ha de tenerse muy en cuenta la mayor o menor claridad del efecto pernicioso, la actitud esporádica o prolongada de la actividad incompatible, las razones que llevan al trabajador a efectuarla y el concreto marco en el que se desarrolla la relación laboral. Establece la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León (Valladolid) de 10 de junio de 2009 que
'Cuando el empresario alega como causa de despido la realización por el trabajador de un trabajo incompatible con la situación de incapacidad laboral temporal la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nos dice que el trabajador incumple el deber de buena fe cuando la actividad que viene realizando en situación de baja laboral resulta perjudicial para su curación o es expresiva de una simulación en su situación de incapacidad para el trabajo ( sentencias de 22 de septiembre de 1988 ó 29 de enero de 1987 ).(...) Analizando por tanto el supuesto desde el punto de vista del interés empresarial, aparecen dos puntos de conexión:
El primero tiene que ver con la existencia de una causa realmente justificativa de la falta de cumplimiento de la obligación laboral por parte del trabajador, esto es, que sea real que el trabajador en situación de incapacidad temporal no puede desarrollar las tareas propias de su puesto por razón de la enfermedad o accidente sufrido.
El segundo es el relativo a la efectiva curación y reincorporación al puesto de trabajo, de manera que las actividades del trabajador durante su situación de baja no sean inadecuadas para lograr lo antes posible su reincorporación al trabajo.
Añade dicha sentencia que 'Para determinar la existencia de simulación o la de negligencia es necesario poner en correlación la actividad desempeñada durante la baja médica con la causa de dicha baja. Dice el convenio colectivo de la empresa a la hora de tipificar las faltas muy graves, susceptibles de ser sancionadas con despido, que es causa de despido tanto la simulación de enfermedad o accidente como toda manipulación hecha para prolongar la baja por accidente o enfermedad. De esta manera, al exigir que la conducta susceptible de prolongar la duración de la baja consista en una manipulación intencional, excluye las conductas meramente negligentes, que no tengan dicha finalidad expresa. En lo relativo a la simulación dice literalmente el convenio colectivo que 'se entenderá siempre que existe falta cuando un trabajador en baja por uno de tales motivos (enfermedad o accidente) realice trabajos de cualquier clase por cuenta propia o ajena'. Pues bien, este segundo punto no se ajusta a la legalidad descrita, puesto que la realización de trabajos durante la baja no implica necesariamente simulación de las causas de la misma y, por tanto, no puede aplicarse el convenio colectivo por encima del régimen legal resultante del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores . En este mismo sentido, por ejemplo, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 10 de junio de 2008, suplicación 972/2008 '.
De igual modo argumenta la misma Sala en otros supuestos similares. Así, la sentencia de 11 de marzo de 2009 : 'no toda actividad realizada en la situación de incapacidad temporal ha de conllevar necesariamente la ruptura unilateral de la relación laboral a instancia del empresario. Por el contrario, se impone la aplicación de la teoría gradualista en la aplicación de la sanción de despido, tal como ha señalado el Tribunal Supremo en las sentencias de 6 de abril de 1990 , de 19 y 28 febrero , 6 abril y 18 de mayo de 1990 , 16 mayo 1991 y 2 de abril 30 de mayo de 1992 , entre otras, en las que se dice que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto. En el supuesto -relativamente frecuenta- al que ahora se enfrenta la Sala, es preciso para determinar la correcta aplicación de la sanción de despido el análisis de las circunstancias concurrentes, en especial las relativas a la enfermedad que ocasiona la baja por incapacidad temporal, en relación con las ocupaciones que la trabajadora ha venido desempeñando en la empresa (descritas en el hecho probado 7º) y con las actividades realizadas por aquélla durante su baja (hecho probado 6º), para cohonestando todo ello poder llegar a determinar si en la conducta de doña Apolonia se da la transgresión a la buena fe contractual, y el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, que tipifica el ilícito laboral que ha dado lugar al despido. Según la jurisprudencia son dos circunstancias las que permiten determinar la concurrencia de la transgresión de la buena fe contractual en estos casos: por un lado, que con las actividades que se realicen durante la baja se perjudique o retrase la curación del trabajador; y por otro, que de algún modo se simule la enfermedad en perjuicio tanto de la empresa como de la Seguridad Social que subvencionan el periodo de baja, destinado en principio para la adecuada curación de la dolencia que aparta al operario de la realización de las funciones propias de su tarea habitual'.
Finalmente, resume los criterios jurisprudenciales la sentencia de 26 de junio de 2006 (TSJ Valladolid):'Es conveniente, por ello, acudir a los criterios jurisprudenciales aplicables a esta causa de despido y que pueden resumirse así: 1.º) cuando el trabajador en situación de baja médica realiza actos demostrativos de que ya está curado, o que son contrarios al tratamiento médico, está defraudando tanto a la empresa, como a la propia seguridad social ( sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1983 ); por lo que la prestación de servicios por cuenta ajena o propia, e igualmente, la realización por el trabajador de cualquier otra actividad, determinan la concurrencia de causa de despido, si perjudican la recuperación o son demostrativas de su efectiva curación ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1984 ); 2.º) la situación de incapacidad temporal, no impide al trabajador el hacer vida normal o el desarrollo de actividades compatibles con el tratamiento médico y que no perjudiquen o retrasen su curación ( sentencia del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1984 ); por lo que no toda actividad desarrollada durante esta situación puede calificarse como conducta desleal sancionable con el despido, sino solo aquélla que, dotada de suficiente gravedad e intencionalidad y a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial, la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, sea susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de éste, con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa ( sentencia del Tribunal Supremo 29 de enero 1987 y 24 de julio de 1990 )'.
Doctrina que se mantiene en sentencias más recientes, así, y entre otras, la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León de 21/12/17, señala que:
'no toda actividad desarrollada durante la situación de incapacidad temporal puede calificarse como conducta desleal sancionable con el despido, sino solo aquélla que, dotada de suficiente gravedad e intencionalidad y a la vista de las circunstancias concurrentes, sea susceptible de retrasar la curación o ponga de manifiesto la capacidad para trabajar ( SSTS 29 de enero 1987 , 24 de julio de 1990 o 19 de abril de 1991 , entre otras)'.
QUINTO.- Pues bien, aplicando la anterior jurisprudencia y analizando la prueba practicada en el acto del juicio, hemos de concluir que en el caso de la Sra. Coro no ha resultado acreditada justa causa de despido disciplinario, prueba que competía a la empresa demandada ( art. 217 LEC ).
Tal y como señalan los tribunales, sólo aquella conducta susceptible de retrasar la curación o que ponga de manifiesto la capacidad para trabajar es sancionable con el despido, y, en el presente supuesto, la participación en la Asociación Teatral a la que pertenecía la trabajadora con anterioridad al inicio de la situación de incapacidad temporal no resulta acreditado, ni que retrase la curación de la demandante, ni que ponga de manifiesto su capacidad para trabajar. El punto de partida ha de ser el de que no se acredita que, tal y como se mantiene por la empresa demandada, la actividad en cuestión se desempeñe por la Sra. Coro por cuenta ajena, dentro del ámbito de organización y dirección de otra empresa. Resulta probado que el Ayuntamiento de Palencia abonó a la compañía teatral la cantidad que se había señalado en la adjudicación del contrato, pero no que dicha cantidad fuera destinada a retribuir a los actores o actrices de forma individualizada, siendo así que la misma pudo estar destinada, como se mantiene por la demandante, a la adquisición de vestuario, gastos de iluminación, dietas, etc. Ninguno de los documentos acredita dicha retribución, dado que no constan declaradas por la actora en el IRPF retribuciones del trabajo por cuenta ajena aparte de las de la empresa DECATHLON, ni tampoco el alta en la Seguridad Social. El hecho de que la página web indique que el grupo está formado por 'profesionales multidisciplinarios' tampoco acredita que se trate de trabajadores por cuenta ajena, y, de hecho, se indica también en ella que en la compañía solo hay un actor con titulación, que no consta que sea la demandante.
Consta unido a los autos informe emitido por el Servicio Público de Salud, en el que se refleja que la Sra. Coro ha sido derivada desde Atención Primaria, que presenta 'trastorno adaptativo con ánimo depresivo y predominio de síntomas de ansiedad. Problema laboral', que en el año 2016 había tenido visita en la consulta por problema laboral: estrés laboral. Se refleja en el informe que:
'Tiene problemas laborales desde hace tiempo. Situación laboral conflictiva. Se encuentra de baja laboral. Presenta ansiedad intensa con angustia, gran ansiedad ideica y somática, varias crisis de ansiedad que han motivado acudir a Urgencias, desánimo, pérdida relativa de ilusión, hipohedonia e insomnio de conciliación y mantenimiento. Desde esta consulta se deriva a Psiquiatría donde sigue tratamiento con Lorazepam (1-1-0) y Ansium lesvi (0-0-1). Acude a consulta con regularidad sin encontrar mejoría significativa. OBSERVACIONES: Se le recomienda actividad ocupacional y de ocio'.
De este informe se desprende que, en efecto, la demandante tiene un diagnóstico de trastorno depresivo con síntomas de ansiedad por el que se encuentra en tratamiento médico y que la misma imputa dicha patología a estrés en el ámbito laboral. Por consiguiente, ni puede hablarse de simulación de enfermedad ni de que la actividad cultural indicada implique un retraso en su curación, teniendo en cuenta que el propio Psiquiatra recomienda actividades de ocio u ocupacionales precisamente para una mejor evolución de su dolencia.
SEXTO.- Por lo que respecta a la calificación del despido, se invocan dos distintas causas de nulidad:
A) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad ( Art. 24 CE ). Sostiene la demandante que el despido obedece únicamente a una represalia por la interposición de una papeleta de conciliación en defensa de sus derechos. Esta papeleta fue interpuesta por la demandante cuatro meses antes del despido, a la misma no siguió demanda, y no consideramos por ello que exista indicio alguno de discriminación, máxime cuando los hechos relatados en la carta de despido acaecieron con posterioridad a dicha papeleta (en julio y agosto), y los mismos han resultado acreditados, sin perjuicio de que no consideremos que los mismos sean merecedores de despido, tal y como señalábamos en el Fundamento Jurídico anterior.
B) Vulneración del derecho a la integridad física y moral ( Art. 15 CE ). Se señala por la trabajadora que la causa de su despido fue la de encontrarse en situación de incapacidad temporal y que ello implica una vulneración del referido derecho.
La sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2017 recuerda la más reciente doctrina del TJUE en relación con la causa de nulidad que nos ocupa:
'Lo que la sentencia de suplicación aborda, y resuelve positivamente es la cuestión relativa a la posible nulidad del despido, basada en la discriminación por enfermedad, invocando al respecto la doctrina emanada del TJUE, (SS de 11-4-2013, asuntos C 337/2013 ), en relación con la Directiva 200/78.
El texto del precepto rector en la legislación nacional fue modificado por la L 3/2012 de 6 de julio, excluyendo del cómputo de las faltas las ausencias que obedecían a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave. Con ello resulta evidente que el legislador quiso otorgar especial consideración a un supuesto distinto de las bajas por enfermedad que pueden dar lugar con base en diferentes etiologías a las ausencias reiteradas pero sin conexión con el núcleo de un tratamiento debido a una dolencia prolongada en el tiempo de la que habitualmente el cáncer es paradigma pero sin excluir otras enfermedades, si bien integrando la tipificación el término de 'grave'.
Ninguna de las bajas a las que alude la carta de despido constituye un ejemplo o muestra de proximidad al supuesto excepcional que el artículo 52. 2 d) del Estatuto de los Trabajadores contempla.
Pese a lo evidente de las premisas respecto de la conclusión alcanzada forzoso es recordar la jurisprudencia comunitaria a la que tanto la sentencia recurrida como la de contraste dedican su atención en profusa labor con los resultados que fueron trasladados al análisis de la contradicción.
Es elemento inicial en orden a la extensión de la aplicabilidad es la legislación provisional la Directiva 200/78 de 27-11 cuyo artículo 1 dispone lo siguiente:
'(art. 1); 'se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1. 2. A efectos de lo dispuesto en el apartado 1: a) existirá discriminación directa cuando una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el articulo 1; b) existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas con una religión o convicción, con una discapacidad, de una edad, o con una orientación sexual determinadas, respecto de otras personas, salvo que: i) dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios; o que ii) respecto de las personas con una ir discapacidad determinada, el empresario o cualquier persona u organización a la que se aplique lo dispuesto en la presente Directiva, esté obligado, en virtud de la legislación nacional, a adoptar medidas adecuadas de conformidad con los principios contemplados en el artículo' (art. 2); 'Dentro del límite de las competencias conferidas a la Comunidad, la presente Directiva se aplicará a todas las personas, por lo que respecta tanto al sector público como al privado, incluidos los organismos públicos.... (art.3)'
En cuanto a la primera resolución del TJUE dictada sobre el particular, sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas ), en la que el supuesto de controversia era un despido acordado hallándose la trabajadora en IT la respuesta dada sobre el concepto de discapacidad fue la siguiente:
'.- Sobre la cuestión principal y dado que el juez nacional solicita se dilucide si la Directiva 2000/78 en cuanto elemento de lucha contra la discriminación por motivos de discapacidad incluye dentro de su protección al trabajador despedido exclusivamente a causa de una enfermedad, se señala que debe iniciarse interpretando el concepto de discapacidad a efectos de la mencionada directiva y al respecto se realizan una serie de afirmaciones:
1º.- que la discapacidad no viene definida en la directiva ni tampoco se remite su definición al derecho nacional (39).
2º.- que el concepto de discapacidad es el siguiente: 'limitación derivada de dolencias físicas, mentales o psiquícas que suponen un obstáculo para que la persona participe en la vida profesional (40)'.
3º.- que no se puede equiparar pura y simplemente el concepto discapacidad y enfermedad (44).
4º.- que para que la limitación al trabajo pueda incluirse en el concepto de discapacidad es preciso, conforme a la Directiva, la probabilidad de que tal limitación lo sea de larga evolución (45).
5º.- que la Directiva no contiene indicación alguna que sugiera que los trabajadores se encuentran protegidos por motivo de discapacidad, tan pronto como aparezca cualquier enfermedad (46), como consecuencia de ello, una persona que haya sido despedida a causa de una enfermedad no está incluida en el marco de la Directiva 200/78 para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad (47).
6º.- que conforme al art. 2.1 y 3.1 c) de la Directiva, ésta se opone a todo despido por discapacidad que no se justifique por el hecho de no ser competente o no estar capacitado para desempeñar las tareas del puesto de trabajo, si no hubiera podido realizarse por el empresario ajustes razonables para que continuara trabajando (48, 49 y 51).'
En cuanto a la respuesta acerca de si cabe considerar la enfermedad como un motivo que se añada a los recogidos en la Directiva 2000/78, el TJUE responde:
'1º.- que ninguna disposición del Tratado de la CE prohíbe la discriminación por motivos de enfermedad 'en cuanto tal' (54).
21.- que la enfermedad en 'cuanto tal' no puede considerarse como un motivo que pueda añadirse a los ya recogidos (57).
A juicio de esta Sala, la dicción de 'la enfermedad en cuanto tal' o sea considerada únicamente y de forma abstracta como enfermedad, no entra dentro de los motivos de discriminación, pero ello no obsta a que la enfermedad que comporte una discapacidad a largo plazo, esté ya incluida como discapacidad y por tanto protegida por la Directiva.'
En las sentencias posteriores, ambas de 11-4-2003 (asuntos 335 y c 337-2011, Ring) al efectuar una interpretación de la Directiva, 2000/78 acorde con la Convención de la ONU ratificada por la UE mediante la decisión de 26-11-2009, se llega a varias conclusiones relacionadas con el contenido de la sentencia de 11-7-2006 (asunto Chacón Navas ), para concretar que, manteniendo el concepto de discapacidad, ésta deberá mantenerse a largo plazo y que al igual que en aquella sentencia, la enfermedad 'en cuanto tal' no constituye un motivo que venga a añadirse a otros respecto a los cuales la Directiva 200/78 prohíbe toda discriminación.
La citada Convención reconoce en su considerando e) que 'la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás'. Así, el artículo 1, párrafo segundo, de esta Convención dispone que son personas con discapacidad aquellas 'que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás'.
La STJUE de 11-4-2013 siguiendo la pauta establecida por la citada Convención y las consideraciones vertidas en los apartados 28 a 32 de la sentencia, señala que 'el concepto de 'discapacidad' debe entenderse en el sentido de que se refiere a una limitación, derivada en particular de dolencias físicas o mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.
Prosigue afirmando que: '41. Por consiguiente, procede estimar que, si una enfermedad curable o incurable acarrea una limitación, deriva en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores y si esta limitación es de larga duración, tal enfermedad puede estar incluida en el concepto de 'discapacidad' en el sentido de la Directiva 2000/78.
42. En cambio, una enfermedad que no suponga una limitación de esta índole no estará comprendida en el concepto de 'discapacidad' en el sentido de la Directiva 2000/78. En efecto, la enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación (véase la sentencia Chacón Navas, antes citada, apartado 57).'
Al historial del análisis de la Directiva 200/78 se añade la STJUE de 1-12-2016 (395/15), (Daouidi) en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por un tribunal español acerca de un supuesto de despido hallándose el trabajador en situación de incapacidad temporal, con objeto de valorar en términos de duración la aplicación al caso de la noción de discapacidad elaborada en torno a la Directiva 200/78, asignándole un valor de durabilidad apreciable según las circunstancias.
No cabe prescindir de la vía de razonamiento observada por la sentencia recurrida que, alejándose de la descripción de dolencias, descritas en el cuarto de los hechos declarados probados, diferentes entre sí y que se corresponden con las que refiere la carta de despido, ha optado por fundar lo resuelto en otras dolencias lumbares, y en los efectos secundarios de su medicación. Ha aludido a la adaptación del puesto de trabajo, aun añadiendo que para el TJUE la constatación de una discapacidad no depende de la naturaleza de los ajustes, así mismo, tiene en cuenta que la juzgadora de instancia ha considerado que los padecimientos pueden ser crónicos pero no graves. Dicha gravedad no ha sido afirmada en ninguna de las instancias del procedimiento, habido rechazado la sentencia de suplicación las dos modificaciones fácticas solicitadas, ni tampoco que exista una 'discapacidad derivada de la interactuación de las dolencias de la demandante con diversas barreras'.
Ni por referencia a las previsiones del artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores , cáncer o enfermedad grave, ni a la doctrina emanada de las resoluciones del TJUE a las que se ha hecho mención y en parte reproducido, cabe establecer la base de discapacidad sobre la que asentar la finalidad discriminatoria del despido de que fue objeto la demandante por lo que el recurso deberá ser estimado, sin que haya lugar a la imposición de las costas a tenor de lo preceptuado en el art. 235 de la LJS'.
Pues bien, teniendo en cuenta los hechos declarados probados, no puede estimarse que el despido obedeciera a causa discriminatoria en el sentido referido por la Sala Cuarta, dado que no existen indicios de que la empresa considerara que la actora se encontraba en un proceso de incapacidad temporal de larga duración equiparable a una discapacidad. No consta que la empresa conociera la causa de la baja, la misma solo se había prolongado durante unos meses, y precisamente lo que se infiere de la carta de despido es justamente lo contrario, es decir, que la empresa lo que mantenía - y mantiene - es que se trata de una enfermedad simulada, no de un proceso largo de enfermedad. En definitiva, y en virtud de todo lo expuesto, no acreditada causa alguna de nulidad, el despido debe ser declarado improcedente.
SÉPTIMO.- El artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , establece lo siguiente:
1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.
2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.
3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.
4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a este. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, esta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2.
Por lo tanto, teniendo en cuenta una antigüedad de 31/03/2014 y un salario diario de 25,18 euros brutos, a razón de 33 días por año de servicio, resulta un total de 3.733,53 euros.
OCTAVO.- Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Suplicación de conformidad con lo prevenido en el artículo 191.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .
Vistos los preceptos legales citados de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que desestimando la pretensión principal y estimando la pretensión subsidiaria de la demanda interpuesta por DOÑA Coro frente a la empresa DECATHLON ESPAÑA S.A.U., declaro que con fecha 21/09/18 la actora ha sido objeto de un despido improcedente, condenando a la anterior empresa a que, en el plazo de cinco días, opte entre la readmisión en las condiciones anteriores al despido, con abono, en tal caso, de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la efectiva readmisión, a razón de 25,18 euros diarios, o el abono a la actora de una indemnización en cuantía de 3.733,53 euros, que determinaría la extinción del contrato de trabajo, que se entendería producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.
Notifíquese esta sentencia a las partes advirtiendo que contra ella podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito en este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación.
Así, por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo:
