Sentencia SOCIAL Nº 371/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1713/2017 de 15 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 371/18 Recurso número: 1713/17
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª . BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 15 de febrero de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 1713/17, interpuesto por DON Leovigildo contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Jaén de fecha 19 de mayo de 2017 en Autos número 582/16
sobre INCAPACIDAD PERMANENTE , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª . BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 4 de Jaén tuvo entrada demanda interpuesta por DON Leovigildo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 582/16 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 19 de mayo de 2017 que contenía el siguiente fallo: 'Desestimar la demanda interpuesta por don Leovigildo contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, a quienes se absuelve de las petición es deducidas en su contra'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- Don Leovigildo , mayor de edad, nacido el NUM000 .1977, con D.N.I. nº NUM001 , vecino de Linares (Jaén), afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el nº NUM002 , fue declarado por resolución del INSS de fecha 21.10.13, afecto de invalidez permanente en el grado de absoluta, al padecer 'carcinoma urotelial de pelvis renal pT2 N1 M1 en tratamiento' La profesión del actor valorada en el dictamen propuesta de 30.09.2013 era de peón grupo de cotización 10, y el informe de valoración médica de 26.09.13 señalaba electricista.

Por resolución del INSS de 21.04.15 se declara que el actor continúa afecto del mismo grado de incapacidad, con apoyo en el cuadro clínico residual recogido en el dictamen propuesta del EVI de 13.04.15 de: 'carcinoma urotelial de pelvis renal pT2N1M1 intervenido quirúrgicamente 07/05/2013 mediante nefroureterectomia izqda abierta y quimioterapia. Adenopatías en seguimiento trimestral'.

2º.- Iniciado el 13.03.16 procedimiento de revisión de oficio sobre la situación de incapacidad permanente del actor, el informe de valoración médica es de 22.03.2016, el dictamen propuesta del EVI es de 1.04.16, y por resolución de la Dirección Provincial en Jaén del INSS de fecha 5.07.16 se resuelve modificar el grado de incapacidad permanente absoluta reconocido y declarar al actor en situación de no invalidez al haber experimentado mejoría, con fecha de efecto 1.07.2016.

Disconforme con la anterior resolución la parte actora interpuso reclamación previa el día 28.07.2016, que fue desestimada por resolución de 10.10.16.

3º.- Para el caso de ser estimada la demanda la base reguladora a efectos de incapacidad permanente derivada de enfermedad común correspondiente al actor es de 798,90 Euros/mes y la fecha de efectos es 1.07.16, o día siguiente a la fecha de cese en el trabajo, sin que pueda ser objeto de revisión, por agravación o mejoría, hasta 23.02.2019.

4º.- El actor se encuentra aquejado de las siguientes dolencias y secuelas: carcinoma renal urotelial de pelvis renal pT2N1M1 intervenido en mayo-2013. Tratamiento con cisplatino gemcitabina por afectación ganglionar matastásica. TAC sin cambios mantiene respuesta desde 2013.

La exploración por aparatos ofrece el siguiente resultado: Revisión de oficio 14.03.2016 Sigue revisiones en Córdoba -Refiere revisión en septiembre (no informe) -aporta informe del 15.04.2015 del Servicio de oncología médica del Hospital Reina Sofía de Córdoba: El TAC tanto de tórax como de abdomen es similar al anterior de fecha 9.01.2015 creat 1.3 Se encuentra bien asintomático JC: carcinoma renal urotelial de pelvis renal T2N1M1 intervenido en mayo-2013 tratamiento con cisplatino gemcitabina por afectación ganglionar metastásica. TAC sin cambios mantiene respuesta desde 2013 Plan de actuación: mantengo sin QT en seguimiento -Refiere cita el 17.03.16 -envía informe: analítica OK, colesterol. Se encuentra bien JC: carcinoma renal urotelial de pelvis renal T2N1M1 intervenido en mayo-2013 tratamiento con cisplatino gemcitabina por afectación ganglionar metastásica. TAC sin cambios mantiene respuesta desde 2013 Exploración UMEVI 14.03.2016 Marcha, sedestación y bipedestación conservadas. Eupneico en reposo. Movilidad global conservada'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda en la que el actor impugna la resolución del INSS de fecha 5 de julio de 2016, por la que se le revisa de oficio el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio que tenía reconocida por resolución de 21 de octubre de 2013 y confirmada por posterior resolución de 21 de abril de 2015, declarándolo en situación de no invalidez al haber experimentado mejoría, con fecha de efecto 1 de julio de 2016. En su demanda el actor pedía que se le reconociese afecto de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio y, subsidiariamente, de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón electricista. Ambas pretensiones han sido rechazadas en la sentencia de instancia.

Se recurre en suplicación por el actor, reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

El INSS y la TGSS han impugnado el recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente solicita en concreto: 1.- Que se adicione al final del hecho probado primero el siguiente texto: 'Y según punto 3.6 sobre evaluación clínico-laboral: no existe variación de la situación clínico laboral', lo funda en el folio 74 in fine de los autos.

Se rechaza esta petición, puesto que en el relato fáctico ya consta que en el año 2015 el INSS dicta resolución en la que confirma el mismo grado de incapacidad permanente respecto del actor, por lo que debe entenderse que la situación clínica del mismo era igual que la del año 2013.

2.- Que se adicione al final del párrafo primero del hecho probado cuarto el siguiente texto: 'Sin cambios en la actualidad, próxima revisión en octubre de 2016', lo funda en el folio 65 de los autos.

No se estima, por cuanto lo que se extrae del citado informe ya consta en el relato fáctico.

3.- Que se adicione al final del hecho probado cuarto el siguiente texto: 'Según el informe de 21 de julio de 2016 emitido por el Dr. Juan Ignacio del Complejo Hospitalario de Jaén: -Confirma la existencia de metástasis retroperitoneales al diagnóstico.

-En el momento actual presenta neuropatía sensitivo motora residual secundaria a tratamiento.

-Hiporreflexia.

-Conclusión: Sin cambios significativos con respecto estudio de 24 de septiembre de dos mil quince', lo funda en el folio 82 reverso y 83 de los autos.

Esta petición debe de ser estimada parcialmente, en el sentido de añadir los datos objetivos sobre la situación clínica, pero no la conclusión, que es una valoración subjetiva.



TERCERO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción por incorrecta interpretación y aplicación de lo dispuesto en el art. 137 del TRLGSS.

Pues bien, el artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social (actual art. 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social) define como «incapacidad permanente» la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 137 LGSS (en la nueva norma, art. 194) y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

La incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión. Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio ( STS 23-7-1986 [RJ 1986, 4289] y STS 3-7-1987 [RJ 1987, 5076]). b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

Por otro lado, la incapacidad permanente absoluta no se conecta a la profesión habitual, pues inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. Aplicar ese concepto legal con estricta literalidad llevaría a no reconocer este grado de incapacidad, salvo en supuestos excepcionales. Sin embargo, el Tribunal Supremo aplica una serie de criterios que deben tenerse en cuenta para la declaración de este grado de incapacidad, que vienen a flexibilizar aquella declaración legal. Según el Alto Tribunal cabe calificar como incapacitado permanente absoluto a quien no sea capaz de realizar una actividad profesional con un mínimo de rendimiento y eficacia, o con un mínimo de profesionalidad ( STS 14-4-1986 [RJ 1986, 1931]; STS 21-1-1988 [RJ 1988, 33]). Es calificable, asimismo, como de incapacidad permanente absoluta la situación del afectado cuando éste no pueda realizar la mayor parte de las profesiones u oficios, si el trabajador no puede soportar unos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, sin poner en riesgo su vida. No estar en condiciones de soportar esos mínimos puede conllevar la declaración de incapacidad permanente absoluta, ya que, como el TS ha señalado, «la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso sedentario, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física; sin que sea posible pensar que, en el amplio campo de las actividades laborales, existe alguna en la que no sean exigibles salvo que se den un verdadero espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario» ( STS 3-2-1986 [RJ 1986, 698]).

Lo que se pretende mediante el presente recurso por el actor recurrente es que se revoque la sentencia que ha confirmado la resolución de la entidad gestora por la que se modifica el grado de incapacidad permanente absoluta que inicialmente se le reconoció, declarándose por aquella que no se encuentra afecto de grado alguno de incapacidad a la fecha en que se dicta la resolución que ahora se impugna.

Para que por aplicación del articulo 143 de la LGSS proceda la revisión por mejoría de antecedente grado de patología, han de concurrir dos circunstancias necesariamente: que exista una mejoría de la patología, y que ésta tenga entidad suficiente para causalizar inferior grado, o la total capacidad laboral.

En efecto, la revisión por mejoría o agravación, según jurisprudencia del Tribunal Supremo, presupone siempre un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se pretende aquélla revisión, para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( SSTS 15 marzo y 14 abril 1989).

Son, pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado y, de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido.

En este caso, confrontando la situación clínica del actor en el momento en que se le declara afecto de una incapacidad permanente absoluta al encontrarse sometido al correspondiente tratamiento médico por presentar un carcinoma urotelial de pelvis renal, con la que presenta posteriormente en abril de 2016 y en la que se ampara el INSS para justificar la revisión de grado por mejoría, se concluye que, en efecto, concurre la evolución favorable que alega la Entidad Gestora, pues una vez sometido al tratamiento médico en cuestión, no consta que presente limitaciones en la actualidad de entidad invalidante. Ciertamente, hemos hecho constar en el relato fáctico el contenido del informe de Oncología de julio de 2016, tal y como la parte recurrente impetra en su recurso, se confirma que el actor presenta metástasis retroperitoneales, con neuropatía sensitivo motora residual secundaria a tratamiento e hiporreflexia. Ahora bien, no nos consta la entidad o gravedad de esta situación ni a qué órgano o extremidad afecta, de manera que no podemos ponerlo en relación con las funciones que por su profesión el actor debe llevar a cabo normalmente. Menos aún podríamos decir que el demandante se encuentra en la actualidad aún impedido para toda profesión u oficio. Así las cosas, confirmamos la sentencia impugnada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Leovigildo , contra Sentencia dictada el día 19 de mayo de 2017 por el Juzgado de lo Social número 4 de Jaén, en los Autos número 582/16 seguidos a su instancia, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1713.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1713.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.