Sentencia SOCIAL Nº 371/2018, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 339/2018 de 20 de Junio de 2018

Encabezamiento

Rollo número 339/2018
Sentencia número 371/2018
P.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. JOSE ENRIQUE MORA MATEO
D. CESAR ARTURO DE TOMAS FANJUL
D. JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE
En Zaragoza, a veinte de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al
margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 339 de 2018 (Autos núm. 65/2016), interpuesto por la parte
demandante D. Heraclio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Zaragoza, de
fecha veinte de noviembre de dos mil diecisiete ; siendo demandados INSS, TGSS, ASEPEYO, LAUBURU SL,
ACCIONA INFRAESTRUCTURAS SL, CONSTRUCCIONES LUCIANO ELCARTE SL y ADMINISTRACIÓN
CONCURSAL AUDITORES Y ASOCIADOS DEL NORTE SLP, sobre incapacidad permanente total. Ha sido
ponente el Ilmo. Sr. D. CESAR ARTURO DE TOMAS FANJUL.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Heraclio , contra INSS y otros ya nombrados, sobre incapacidad permanente total, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado Social número 2 de Zaragoza, de fecha veinte de noviembre de dos mil diecisiete , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por Heraclio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO, LAUBURU SL, ACCIONA INFRAESTRUCTURAS SL y CONSTRUCCIONES ELCARTE SL, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de todos los pedimentos formulados en su contra'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- Heraclio , nacido el NUM000 de 1956, está inscrito en el régimen general de la Seguridad Social con el número de afiliación NUM001 , siendo su profesión habitual la de soldador-oxicortador Oficial de 2ª Sector Siderometalurgia en la construcción, y presta servicios para la empresa LAUBURU SL, en virtud de contrato indefinido con antigüedad desde 6 de febrero de 1992.

La empresa tiene concertada la gestión de procesos de incapacidad temporal con la Mutua ASEPEYO.



SEGUNDO.- Con fecha 9 de octubre de 2013 el trabajador trabajaba en obra en la que LAUBURU SL estaba subcontratada por la UTE integrada por ACCIONA INFRAESTRUCTURAS SL y CONSTRUCCIONES ELCARTE SL y tuvo un accidente cuando trabajaba en un edificio cayendo de una altura de 5,05 metros sobre el costado derecho, que le produjo fracturas costales derechas desplazadas que impactan sobre parénquima pulmonar, contusión pulmonar bilateral, neumotórax, fractura escápula derecha, fracturas de apófisis espinosas D4, D5, D6 y transversa de D9, elevación del diafragma derecho y parálisis del n CPE derecho.

Inició proceso de baja temporal y en 8 de agosto de 2014 por ASEPEYO se emitió alta médica tras agotar posibilidades terapéuticas que fue impugnada por el trabajador y anulada por el INSS, volviendo a emitirse alta médica el 30 de septiembre de 2014 que fue nuevamente impugnada por el trabajador y anulada por el INSS. Con fecha 18 de diciembre de 2014, por el INSS se emitió alta médica.

Con fecha 12 de febrero de 2015 se inició nueva baja que fue considerada por el INSS como recaída de la anterior, acumulándose ambos procesos y emitiéndose alta médica con fecha 20 de abril de 2015 fue impugnada por reclamación previa que fue estimada el 20 de mayo de 2015, reponiéndose a la situación que correspondía, y abriéndose expediente de Incapacidad Permanente Total.



TERCERO.- Con fecha 29 de septiembre de 2015 se dictó resolución por el INSS en la que se reconocía la situación del trabajador como tributaria de incapacidad permanente en grado de parcial, derivada de accidente de trabajo, declarando la responsabilidad de ASEPEYO de un pago único de 45.388,80€, con una base reguladora de 1.891,20€.

El Dictamen Propuesta del EVI de 24 de septiembre de 2015, que propone IPP, señala el siguiente cuadro clínico residual: ' AT por precipitación desde unos 5 m de altura, con fx costales D, con impactación pulmonar, fx escápula D. Neumotórax, Parálisis CPE D '. En cuanto a las limitaciones orgánicas y/o funcionales: EMG (26.4.14): NEUROPRAXIA N CPE DCHO EB CABEZA PERONE PRACTICAMENTE RECUPERADA. INF. ORL 25.04.14: EXPL. OTOLÓGICA NORMAL, POSIBLE VÉRTIGO CERVICAL REACTIVO. PRUEBA BRONCODILATADORA NEGATIVA. DIFUSIÓN NORMAL EMG 25.9.14: CPE DENTRO DE LOS LIMITES DE NORMALIDAD.

Presentada reclamación previa por el trabajador, fue desestimada el 4 de diciembre de 2015, quedando agotada la vía administrativa.



CUARTO.- Con fecha 27 de enero de 2015 se practicó TAC torácico con el siguiente resultado: Importante deformidad postraumática del hemotórax derecho (...) Deformidad de la escápula derecha.

Con fecha 17 de abril de 2015 se emitió informe del Servicio de Neumología del Hospital Clinico Universitario Lozano Blesa, que observaba parámetros ventilatorios dentro de los límites de la normalidad, prueba broncodilatadora negativa, capacidad de transferencia de CO normal, resistencia de las vías aéreas en rango de normalidad y ligera hipoxemia de 71 mm Hg de PO2 y 37 mm Hg de PCO2.

Con fecha 8 de mayo 2015 por Servicio de Neumología Hospital Miguel Servet de Zaragoza se emitió informe con la siguiente impresión: Espirometría dentro de la normalidad. El VO2 pico de 32 ml/kg (78% del valor teórico). Los datos de la prueba de esfuerzo muestran un VO2 pico normal (no limitación para el ejercicio); se observa hiperventilación en reposo y en fase de calentamiento (FR 19 y 27 respectivamente) así como respuesta hipertensiva al ejercicio.

Con fecha 7 de septiembre de 2015 se realizó EMG que concluye que 'persisten valores normales de conducción, motora y sensitiva, de nervio ciático poplíteo externo derecho a su paso por cabeza de peroné' (recuperada antigua neuroapraxia). 'Se registran signos electromiográficos de radiculopatía motora crónica leve L5-S1 izquierda' Con fecha 13 de enero de 2016 se emitió informe de la UCD del Servicio Aragonés del Salud que señala que el actor tiene prescrito nolotil, paracetamol, lyrica y adolonta, por dolor costal, escapular y cervical.



QUINTO.- Con fecha 4 de noviembre de 2015 se inició nuevo proceso de IT por hundimiento costal derecho amplio.

Abierto expediente de revisión de oficio por error en la calificación de la resolución dictada en el expediente, dictándose resolución de fecha 16 de abril de 2016 por la que se reconoce el trabajador tributario de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, con derecho a pensión del 75% de su base reguladora de 1.905,10€ e, derivada de accidente de trabajo, que fue anulada por sentencia del Juzgado de lo Social nº1 de 17 de mayo de 2017.

Con fecha 13 de junio de 2017 inició nuevo proceso de IT por dolor articular, sin que conste su desenlace.



SEXTO.- La fecha de efectos es el cese de la actividad y la base reguladora para IPT es 1.905,10€.

SÉPTIMO.- Según guía de valoración profesional del INSS, la profesión soldador oxicortador contiene las siguientes tareas: Soldar piezas de metal por medio de una llama de gas, de arco eléctrico, termita, u otro procedimiento, con soldadura de latón, a mano con soldadura blanda. Manejar máquinas de soldadura por resistencia eléctrica, cortar piezas de metal con una llama de gas o un arco eléctrico. Construir y reparar depósitos de plomo, revestimientos de depósitos, tuberías y otras piezas e instalaciones de plomo, utilizando una lámpara de soldar. Supervisar los procesos de ajuste, combustión y soldadura para evitar el sobrecalentamiento de las piezas o el alabeo, contracción, distorsión o expansión del material. Examinar las piezas de trabajo para descubrir defectos y medirlas con o reglas plantillas para garantizar que cumplen las especificaciones.

En cuanto a los requerimientos para el desempeño de las tareas se exige: -Carga física en grado 3 -Carga biomecánica de columna lumbar, dorsolumbar, hombro, codo, mano, cadera, rodilla y tobillo/ pie en grado 3 -Bipedestación en grado 3 -El resto de exigencias físicas no alcanzan el grado 3'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada INSS y ASEPEYO.

Fundamentos

PRIMERO .- Al actor, por resolución del INSS de fecha 22-9-2015, le fue reconocida una situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de oficial de 2º del sector de la Siderometalurgia, con derecho al percibo de una cantidad a tanto alzado de 45.388,80 euros, derivada de accidente de trabajo, declarando la responsabilidad de la mutua Asepeyo. Interpuesta demanda fue desestimada, habiendo quedado agotada la vía previa administrativa.

Interpuesto recurso de suplicación por el actor, fue impugnado por la mutua Asepeyo y por el INSS.



SEGUNDO .- Por la parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.b) de la LRJS se postula la revisión de hechos probados.

A) Se solicita que se adicione al hecho probado segundo, en base al documento nº 224 de autos, la frase : 'colocando en el interior de un depósito una escala de 30Kg.' , sin precisar la relevancia que dicha revisión pudiera tener en la sentencia.

La sentencia contiene en dicho hecho una descripción del accidente suficiente, sin que la adición solicitada acredite error en el juzgador, ni resulte relevante para el sentido del fallo. El motivo se desestima.

B) Se postula la adición al hecho probado segundo de un párrafo que recoja en informe de valoración médica de 23 de julio de 2015 (folios 261 y 162 de autos), en el que se recoja la existencia de una importante deformidad de la caja torácica y dolor crónico torácico. La deformidad de la caja torácica es recogida en sentencia en el hecho probado cuarto y valorada en la sentencia, y el dolor no es recogido en el dictamen del EVI, pero consta en el informe de valoración médica por lo que procede su adición.

Se añade al hecho probado segundo: 'En el Informe de valoración médica de 23 de julio de 2015, consta dentro de las limitaciones orgánicas y funcionales dolor crónico torácico' C) Efectuada la adición solicitada anteriormente, no ha lugar a la adición que se solicita al hecho probado cuarto del contenido de un informe médico de fecha 11- 5-2015.

En cuanto a los informes médicos obrantes en los documentos que cita el recurso, es reiterada la doctrina de esta Sala recogida en sentencia de 11-11-2016 Rec 688/2016 la de que : 'Respecto de la inclusión en el relato fáctico de opiniones médicas como las que se exponen de ambos documentos tiene dicho este Tribunal (por todas, la sentencia de 17.10.2006, en r. 789/2006 ) que, en realidad, por más que los mismos contengan efectivamente ese contenido literal, este tipo de menciones no suponen declaración de hecho probado alguno y que la técnica procesal de remitirse al documento como tal no hace sino introducir en el relato fáctico la noticia de su existencia, siendo los informes tan respetables como precisos de valoración y ponderación por parte del juzgador de instancia, de modo que sus afirmaciones continúan carecen de virtualidad fáctica (en el sentido procesal que determina el mencionado artículo 97.2 LRJS ). Y en la misma línea, la sentencia de 8.4.2009 (r. 190/2009 ), afirma que ' plasmar en el relato un contenido específico de algunos de los informes médicos obrantes en autos, aunque sean de facultativos del sistema público de salud, y no de otros, implica, no la demostración de un error claro y patente en la apreciación probatoria del juzgador, sino la sustitución de la conclusión judicial por la de la parte demandante, lo que no puede ser objeto de la revisión fáctica prevista en el art. 191 b) de la LPL , porque, conforme al art. 97 de la misma Ley , es al juzgador a quien corresponde valorar los elementos de convicción derivados de la prueba practicada, y así lo ha hecho en la Sentencia, sin que los matices existentes en el informe señalado por el recurso evidencien error en la apreciación judicial de la prueba sino diferente criterio médico al emitido por otros facultativos '.

El motivo en consecuencia de desestima.

D) En cuanto a las adiciones solicitadas al hecho probado cuarto y quinto, debe de estimarse la adición solicitada, en cuanto que describe lesiones que no han sido recogidas en sentencia y que constan plenamente acreditadas en los informes a los que se hace referencia y que obran a los folios 303, 304, 308 y 375, concurriendo los requisitos para su adición.

Así al hecho probado cuarto se adiciona que: 'Con fecha 27 de julio de 2017 el Servicio de Neurofisiología clínica del Hospital Clínico Universitario Lozano Blesa informa EMG: lesión neurógena crónica moderada supraescapular e infraescapular derecho y lesión neurógena leve del deltoides derecho'.

Adicionándose igualmente al hecho probado quinto el informe del EVI de fecha 18-1-2016 sobre la situación tras la baja médica del actor producida con fecha 4- 11-2015, pues resulta del documento obrante al folio 375 de forma clara, patente y directa y, además, puede tener trascendencia para el resultado del fallo, teniendo en cuenta que es informe posterior a los que se recogen en sentencia, siendo el momento de valoración de las lesiones , salvo que se trate de lesiones nuevas , el de la fecha del juicio. Esta Sala en sentencia de fecha 18-9-2017 R. 421/2017 ha afirmado que: ' Por lo demás, son muchos los pronunciamientos de esta Sala, en línea con la doctrina jurisprudencial sentada por sentencias del Tribunal Supremo como las de 25.6.1998 (rcud. 3783/1997 ), 2.2.2005 (rcud. 5530/2003 ) y 20.5.2010 (rcud. 3593/2009 ), que parten de la posibilidad de que en el proceso pueda ser alegada por el actor, y valorada adecuadamente por el juez de la instancia, la mera agravación de dolencias anteriores que ya fueron constatadas en el expediente. Así las sentencias de esta Sala de 28.1.1998 (r. 57/1997 ), 4.2.2002 (r. 521/2001 ), 7.2.2002 (r. 539/2001 ), 4.6.2003 (r. 1434/2002 ), 22.12.2005 (r. 1014/2005 ), 1.3.2006 (r. 1011/2005 ), 17.4.2013 (r. 141/2013 ), 4.11.2015 (r.

631/2015 ), 31/5/2005 (r. 256/2005 ), etc.:' Se añade el siguiente texto, del que debe de excluirse como hecho probado el juicio laboral, por constituir una valoración jurídica: 'Con fecha 21 de enero de 2016 el EVI emite informe médico sobre baja laboral tras denegación de incapacidad permanente por baja laboral de fecha 4-11-2015 contingencia AT. Diagnóstico: Hundimiento Costal Derecho amplio. Valoración médica: Secuelas definitivas del traumatismo sufrido.

Existe una resctricción del campo pulmonar útil. La movilidad del hombro derecho está limitada (Antepulsión 90º, Rot. Externa a sien homolateral con dificultad, Rot Interna a sacro con dificultad.

Abducción 90º difícil. Pie derecho caído con tropiezos frecuentes. Dificultad para la flexión del tronco por las lesiones en la hemiparrilla costal derecha, con inversión de arcos costales. Tratado en unidad del dolor...' E) En cuanto a la adición solicitada en el hecho probado séptimo respecto a los posibles riesgos: La jurisprudencia, entre otras muchas, SsTS de 20 y 22-3-2013, rs. 81 y 9/12 , 19-12-2013, r. 37/13 y 29-4-14, r. 58/13 , respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina aplicable al recurso de suplicación, tiene declarado que los Hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que haya sido negado u omitido en la resultancia fáctica recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, es decir, que la modificación haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación; y e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

No queda acreditada la existencia de error en el juzgador, ni éste resulta de forma clara, patente y directa de la prueba documental, teniendo en cuenta que en el hecho probado séptimo de la sentencia se efectúa la descripción de las funciones de la profesión de soldador y los requerimientos que exige. El motivo se desestima

TERCERO .- Por la parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.c) de la LRJS , se denuncia la infracción de norma sustantiva, en concreto del art. Art. 137 de la LGSS en su redacción anterior a la reforma producida por RD leg 8/2015.

Es doctrina reiterada, de origen tanto jurisprudencial cuanto suplicacional, la de que declara que, dado que las incapacidades permanentes protegidas por la Seguridad Social en su modalidad contributiva son profesionales, es preciso para su declaración realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece, y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual (incapacidades permanentes parcial y total) o de cualquier otra de las que pueda ofrecer el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta), así como que, en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total) o dificultadas en el treinta y tres por cien o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral.

Y el artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social/1994 , actual 193.1 TRLGSS/2015, define la incapacidad permanente como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

Autorizada doctrina científica afirma que por reducción anatómica ha de entenderse la amputación de un miembro o parte del mismo o la extracción de un órgano, mientras que la reducción funcional implica la pérdida de la funcionalidad de una parte del cuerpo que afecte a la capacidad completa del individuo.

Este precepto legal exige que esta reducción anatómica o funcional sea 1) grave, 2) susceptible de determinación objetiva, 3) previsiblemente definitiva y 4) que disminuya o anule su capacidad laboral, habiendo hecho hincapié el Tribunal Supremo en la apreciación conjunta de las secuelas para la calificación de un grado de invalidez ( sentencias del Tribunal Supremo de 9.6.1987 y 15.3.1989 ): la totalidad de los padecimientos han de ser tenidos en consideración para conseguir el calificativo adecuado al estado real del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 15.3.1989 ).

Por su parte, el art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social/1994 , actual 194.3 conforme a la Disposición transitoria vigésimo sexta del TRLGSS/2015, define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquélla que inhabilita al trabajador para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta.

El carácter profesional de esta incapacidad permanente obliga a poner en relación dos términos: las limitaciones orgánicas y funcionales del trabajador y los requerimientos físicos y psíquicos de su profesión habitual, habiendo precisado el Tribunal Supremo que esta inhabilitación no se refiere exclusivamente a la imposibilidad física sino también a la aptitud para realizar las tareas esenciales con un mínimo de capacidad y eficacia ( sentencias del TS de 26.2.1979 y 22.12.1986 y auto de 5.12.2003, recurso 2935/2003 ).

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Transitoria quina bis del RD Leg 1/1994 resulta de aplicación la legislación anterior conforme a la que 'se entenderá por incapacidad permanente parcial para la- profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de -total, ocasione al trabajador una disminución no interior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de la tareas fundamentales de la misma', habiendo precisado esta Sala en diversas resoluciones (por todas la sentencia de 3.6.2009 [r. 350/2009 ]-) que en el ámbito de la evaluación y declaración de la invalidez en sus grados de total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que cuantitativo, - de manera que las que resulten impedidas (incapacidad permanente total) o dificultadas en su realización en el 33% o más en su rendimiento (incapacidad permanente parcial) sean las más relevantes, no tanto desde el punto de su duración o prolongación durante la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral. De otra parte,- la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la declaración de una invalidez permanente parcial se toma únicamente como índice aproximado, sin que sea exigible prueba terminante al respecto, pues lo que se indemniza no es la -disminución de rendimiento sino la de la capacidad de trabajo y ésta ha de reconocerse siempre que para mantener aquél, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior, lo que equivale a que su trabajo le resulte más penoso o peligroso. La Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene manteniendo, desde siempre, que la invalidez permanente parcial para su profesión habitual, es equivalente, a la que sin alcanzar el grado de total ocasiona al trabajador, una disminución, no inferior al 33% de su rendimiento normal, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales a dicha profesión habitual, lo que generalmente entraña, un examen comparativo de las lesiones residuales que el trabajador sufre y las actividades laborales que. normalmente le están encomendadas dentro de su función habitual (vid, por todas STS 5.10.1981 ).

En el presente supuesto se declara como probado en la sentencia que el actor padece ' AT por precipitación desde unos 5 m de altura, con fx costales D, con impactación pulmonar, fx escápula D. Neumotórax, Parálisis CPE D '. En cuanto a las limitaciones orgánicas y/o funcionales: EMG (26.4.14): NEUROPRAXIA N CPE DCHO EB CABEZA PERONE PRACTICAMENTE RECUPERADA. INF.

ORL 25.04.14: EXPL. OTOLÓGICA NORMAL, POTS, nº 1177/2002, de 02/12/2002, Rec. 1367/1997-2015: Espirometría dentro de la normalidad. El VO2 pico de 32 ml/ kg (78% del valor teórico). Los datos de la prueba de esfuerzo muestran un VO2 pico normal (no limitación para el ejercicio); se observa hiperventilación en reposo y en fase de calentamiento (FR 19 y 27 respectivamente) así como respuesta hipertensiva al ejercicio.

EMG (7-9-2015) que concluye que 'persisten valores normales de conducción, motora y sensitiva, de nervio ciático poplíteo externo derecho a su paso por cabeza de peroné' (recuperada antigua neuroapraxia).

'Se registran signos electromiográficos de radiculopatía motora crónica leve L5-S1 izquierda' Tiene prescrito nolotil, paracetamol, lyrica y adolonta, por dolor costal, escapular y cervical.

Además existe una restricción del campo pulmonar útil. La movilidad del hombro derecho está limitada (Antepulsión 90º, Rot. Externa a sien homolateral con dificultad, Rot Interna a sacro con dificultad. Abducción 90º difícil. Pie derecho caído con tropiezos frecuentes. Dificultad para la flexión del tronco por las lesiones en la hemiparrilla costal derecha, con inversión de arcos costales. Tratado en unidad del dolor Inició una nueva baja médica con fecha 13-6-2017 (folio 364 de autos) por dolor articular. Con fecha 27 de julio de 2017 el Servicio de Neurofisiología clínica del Hospital Clínico Universitario Lozano Blesa informa EMG: lesión neurógena crónica moderada supraescapular e infraescapular derecho y lesión neurógena leve del deltoides derecho.

La sentencia valora que muestra el actor una función respiratoria conservada y dentro de la normalidad.

En cuanto al posible vértigo cervical reactivo y la radiculopatía en L5-S1 que supone dolor y dificultad para la flexión del pie derecho, pero debe de añadirse que presenta un pie equino con tropiezos frecuentes, con limitación en la movilidad del hombro derecho, con dificultad para la flexión del tronco por las lesiones en la hemiparrilla costal derecha, con inversión de arcos costales.

El conjunto de patologías que padece el actor , a juicio de la Sala , y a la fecha del juicio, teniendo en cuenta la limitación que padece en su hombro derecho, dolor y dificultad para la flexión del pie derecho que es un pie equino con tropiezos frecuentes, presentado dificultad para la flexión del tronco por las lesiones en la hemiparrilla costal derecha con inversión de arcos costales, con dolor torácico crónico y en tratamiento por la unidad del dolor, teniendo en cuenta que la profesión del actor precisa de la realización de esfuerzos y de la adopción de posturas forzadas, pues realiza funciones de montaje, condicionan la falta de capacidad del actor para el desempeño de las fundamentales tareas de su profesión habitual, sin poder realizarlas sin sufrimiento.

Esta incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( SsTS de 3 de Julio de 1987 , entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( STS de 23 de Julio de 1986 ).

Además a dicha conclusión llegó el dictamen del EVI de fecha 21-1-2016, que condujo a que por parte del INSS se dictara una resolución de fecha 16-4-2016, declarando al actor en situación de incapacidad permanente total, que fue declarada nula por sentencia del Juzgado de los Social nº 1 de fecha 16-5-2017, por prescindir de las normas del procedimiento de revisión, pero ello no hace que no puede tenerse en cuenta la valoración del EVI, respecto a la incidencia de las lesiones en la capacidad del trabajador , atendiendo a su carácter técnico e imparcial en esta clase de procedimientos. Y además por que el actor, causando nueva alta en la empresa el 8-6-2017, a partir del 13-6-2017, ha iniciado una nueva IT por recaída en la que continuaba, lo que pone asimismo en evidencia la existencia de un falta de capacidad efectiva para el desempeño de todas o las fundamentales labores de su profesión habitual.

El motivo se estima.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación nº 339/2018, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Zaragoza con fecha 20 de noviembre de 2017 , autos 65/2016, que revocamos.

Estimamos la demanda interpuesta por D. Heraclio contra MUTUA ACCIDENTES ASEPEYO MATEPSS 151, INSS y TGSS, LAUBURU SL, ACCIONA INFRAESTRUCTURAS SL y CONSTRUCCIONES LUCIANO ELCARTE SL, declaramos al actor en situación de incapacidad permanente total ,derivada de accidente de trabajo ,condenando a la mutua demandada a que abone al actora una pensión vitalicia del 75% de la base reguladora de 1.905,19 euros mensuales con los incrementos que legalmente correspondan y fecha de efectos de cese en la actividad. Sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder al INSS y a la TGSS al asumir las funciones del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo y de Reaseguro respectivamente, absolviendo a las empresas demandadas de los pedimentos de la demanda.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.