Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 4 de lo Social
Domicilio: Paseo del General Martínez Campos, 27 - Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG: 28.079.00.4-2018/0033770
Procedimiento Recurso de Suplicación 176/2021
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid Procedimiento Ordinario 747/2018
Materia: Materias laborales individuales
Sentencia número: 371/2021
Ilmos. Sres.:
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME
D.MANUEL RUIZ PONTONES
En Madrid a veinte de mayo de dos mil veintiuno habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En los Recursos de Suplicación 176/2021, formalizados por el LETRADO D. LUIS ENRIQUE FERNANDEZ PALLARES en nombre y representación del BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., más tarde BANCO SANTANDER S.A. y el LETRADO D. SANTIAGO SATUE GONZALEZ en nombre y representación de D. Borja, contra la sentencia de fecha 17 de octubre de 2020 dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 747/2018, seguidos a instancia de D. Borja contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., más tarde BANCO SANTANDER SA, por Derechos/cantidad, siendo Magistrado- Ponente el Iltmo. Sr. D. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Antecedentes
PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
'PRIMERO.- La parte actora D. Borja, mayor de edad, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, ha prestado sus servicios para la empresa demandada, desde el 21-XII-87, y su última categoría profesional fue la de Director General Adjunto.
Las retribuciones percibidas en su última nómina en activo ascendieron a la cantidad bruta de 21487,03 €, y con una cuantía neta de 11890,63.
La cuantía fija de dicha retribución, según la última nómina aportada, consistente en los conceptos fijos, es decir, sueldo base y retribución por complemento de trabajo, alcanza la cantidad de 20878,21 € (documento número cinco del actor, no se incluyen de los ingresos del actor como conceptos fijos devoluciones de anticipos, retribución en especie de la empresa y cuotas abonadas por la empresa a la Seguridad Social).
De cualquier modo, en el Hecho Primero de la demanda se fija como retribución fija del actor en el último año la cantidad de 372000 €, incluida la prorrata de pagas extraordinarias, hecho éste al que no se opuso la demandada (minuto 12 de la grabación).
SEGUNDO.- El día 30-IX-16 se produjo el cese del actor en su prestación de servicios de forma activa en el Banco Popular, y la relación entre ambas partes a partir de dicha fecha se reguló mediante pacto contractual de fecha 28-IX-16.
En dicho pacto se aprobó la baja en plantilla del actor con fecha 28-IX-16. También se aprobó en dicho pacto, en su estipulación III, que a partir de su baja en el Banco y hasta su jubilación en la Seguridad Social, el Banco le abonaría al actor la cantidad de 150000 € brutos anuales, divididos en catorce pagas.
En esa cifra se incluía la compensación y liquidación de cualquier cantidad que el actor pudiera tener derecho a percibir por los servicios prestados hasta su baja en la plantilla del Banco, quedando saldada y finiquitada por todos los conceptos la relación laboral.
Además, el actor se comprometía a solicitar su pensión de jubilación al cumplir los 63 años (el día 20-V-2023), y se comprometía igualmente a no solicitar suspensión alguna de la prestación.
En el momento en que el actor pasara a percibir la prestación de jubilación, el Banco se comprometía a abonarle la diferencia entre esta prestación y los 150000 € brutos anuales que se aprobaban como remuneración del trabajador tras su cese.
TERCERO.- En el apartado II de dicho acuerdo se establece que el actor debía gestionar en su Delegación Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social un Convenio Especial para quedar en situación asimilada al alta en la Seguridad Social, cuya base de cotización sería la que resultara de dividir por 12 la suma de las bases por contingencias comunes por las que se habían efectuado sus cotizaciones durante los doce meses consecutivos anteriores a la suscripción del Convenio Especial.
El actor se comprometió, en dicha cláusula, a mantenerse en el Convenio Especial suscrito y a satisfacer las cuotas correspondientes al Instituto Nacional de la Seguridad Social con cargo a la cantidad que le sería abonada por el Banco que consta en el apartado III, a la que se ha hecho referencia (150000 € anuales).
CUARTO.- El Banco Popular tuvo unas pérdidas anuales de 3222,30 Millones de euros en el ejercicio 2016, que ascendieron a 12218 millones de euros en 2017.
Tras la comunicación por parte de la Entidad al Banco Central Europeo (BCE), la Junta Única de Resolución (JUR), el día 7-VI-17, estableció que concurrían en la Entidad los requisitos normativamente exigidos para la declaración en Resolución de la misma, por considerar que estaba en graves dificultades, sin que existieran perspectivas razonables para que otras medidas alternativas del sector privado pudieran impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público.
Debido a lo anterior, el FROB, como autoridad de resolución ejecutiva, tomó todas las medidas necesarias para aplicar tal mecanismo de Resolución, que consistieron en la venta del negocio de la Entidad, previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinaron la absorción de parte de las pérdidas arrojadas por el Banco.
QUINTO.- A la vista de la situación económica del Banco Popular, dicha entidad decidió revisar las cantidades a cuyo pago se había comprometido con los trabajadores que habían dejado de prestar sus servicios en el mismo, desde dicho cese en el servicio, concretamente las de los trabajadores pertenecientes al colectivo identificado.
La Circular 2/2016 del Banco de España establece que el colectivo identificado será aquél conformado por los consejeros, altos directivos o empleados cuyas actividades profesionales tengan una incidencia importante en el perfil de riesgo de una entidad, y concretamente los miembros del Consejo de Dirección.
El actor, en cuanto miembro del Consejo de Dirección, pertenece al colectivo identificado.
SEXTO.- El Banco Popular identificó varios colectivos incluídos en el colectivo identificado. La pertenencia a cada uno de ellos, decidida por una Comisión de Expertos, dependía de su incidencia en los resultados del banco.
El actor fue incluído entre los trabajadores que pertenecían al grupo con mayor incidencia en la situación económica del Banco Popular.
A todos los trabajadores que pertenecían a esta categoría se les estableció una reducción de su remuneración variable en un cuarenta por ciento.
SÉPTIMO.- El 15-III-18 el Consejo de Administración del Banco decidió adoptar, a propuesta de la Comisión de Retribuciones de la Entidad, una serie de medidas de ajuste que afectaban a la retribución del actor, que le fueron comunicadas el día 2-IV-18 (documentos 20, 21 y 24 de la demandada), que consistieron en la reducción total de la cantidad que tenía derecho a percibir en un cuarenta por ciento, de modo que, a partir de dicha resolución, el actor pasaría a percibir 90000 € anuales, en lugar de los 150000 € anuales que había venido percibiendo anteriormente.
OCTAVO.- Asimismo, en el acuerdo suscrito entre el actor y el Banco Popular extintivo de la relación laboral, se estableció una cláusula de no competencia (se establece, concretamente, que si el actor mantuviera cualquier tipo de relación para la prestación de cualquier tipo de servicios, tanto por cuenta propia como por cuenta ajena, el Banco, sin perjuicio de poder reclamar los daños y perjuicios que le causase dicha situación, podría dejar de abonarle las cantidades a las que se comprometió en dicho acuerdo).'
TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
'Que, con estimación parcial de la demanda interpuesta, acuerdo dejar parcialmente sin efecto el acuerdo adoptado el día 28-IX-18 por el Consejo de Administración del Banco, a propuesta de la Comisión de Retribuciones de la Entidad, medidas de ajuste que afectaban a la retribución del actor, y que se recogen en el Hecho Probado Quinto de esta resolución, y limitar la minoración acordada hasta el importe de las dos últimas anualidades de la retribución fija del actor, importe que alcanza la cantidad de 744000 €, por lo que, conforme a lo expuesto en el Fundamento de Derecho Octavo, corresponde al Banco Popular abonar al actor la cantidad de 55616,78 €, sin perjuicio de que el actor pueda reclamar en otro proceso, puesto que excede del contenido del Suplico, el resto de la cantidad que se calcula que le resta por percibir hasta el total de lo que no se considera retribución variable, es decir, la cantidad de 200833,22 €.'
CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunciaron sendos recurso de suplicación por la parte demandada BANCO SANTANDER SA y BANCO POPULAR ESPAÑOL SA y por la demandante D. Borja, formalizándolos posteriormente; tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte, el primero por la demandante y el segundo por las demandadas.
QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 18/03/2021, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 20/05/2021 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Fundamentos
PRIMERO.-La sentencia de instancia estima parcialmente la pretensión del demandante y falla:
'Que, con estimación parcial de la demanda interpuesta, acuerdo dejar parcialmente sin efecto el acuerdo adoptado el día 28-IX-18 por el Consejo de Administración del Banco, a propuesta de la Comisión de Retribuciones de la Entidad, medidas de ajuste que afectaban a la retribución del actor, y que se recogen en el Hecho Probado Quinto de esta resolución, y limitar la minoración acordada hasta el importe de las dos últimas anualidades de la retribución fija del actor, importe que alcanza la cantidad de 744000 €, por lo que, conforme a lo expuesto en el Fundamento de Derecho Octavo, corresponde al Banco Popular abonar al actor la cantidad de 55616,78 €, sin perjuicio de que el actor pueda reclamar en otro proceso, puesto que excede del contenido del Suplico, el resto de la cantidad que se calcula que le resta por percibir hasta el total de lo que no se considera retribución variable, es decir, la cantidad de 200833,22 €.'
Frente a dicho fallo interponen recurso de suplicación la representación letrada del demandante formulando dos motivos destinados a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.
También interpone recurso de suplicación la representación letrada de la empresa formulando un motivo destinado a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.
SEGUNDO.-Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, la representación letrada del demandante alega en el primer motivo vulneración de los artículos 1091, 1256, 1258 y 1278 del Código Civil. En el segundo motivo alega vulneración de los artículos 34.1.h) y 34.1.n) de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de Ordenación, Supervisión y Solvencia de Entidades de Crédito (lo establecido en la norma 40.2 de la Circular 2/2016 del Banco de España como norma interpretativa) y lo dispuesto en la norma 154 de las Directivas EBA sobre políticas de remuneración adecuadas en virtud de los artículos 74, apartado 3, y 75, apartado 2, de la Directiva 2013/36/UE y la divulgación de información en virtud del artículo 450 del Reglamento (UE) nº 575/2013.
La representación letrada de la empresa denuncia infracción, por interpretación errónea, de la normativa bancaria aplicable a la entidad, y, concretamente, el apartado 154.b) de la Guía de la EBA en relación con los artículos 34.1.g), 34-1.I y 34.1.m de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, en relación con el artículo 3.1 del Código Civil.
TERCERO.-La sentencia recurrida ha estimado parcialmente la pretensión del demandante señalando:
'En relación con esta última norma, el actor alegó que no podía ser aplicable por ser posterior al pacto alcanzado entre el trabajador y el Banco Popular.
La demandada alegó que se trataba de una norma interpretativa.
En cualquier caso, la normativa aplicada no se limita a la guía de la EBA, sino fundamentalmente a la transposición de la Directiva referida mediante la ley 10/2014, anterior al pacto alcanzado, por lo que es de aplicación a las remuneraciones variables del actor.
De cualquier modo, al interpretar la Directiva mencionada, y por tanto, la ley que la adapta a nuestro ordenamiento jurídico, debe atenderse a dicha normativa, en tanto no se oponga a lo dispuesto en la Directiva o en la Ley.
También debe tenerse en cuenta que la Circular 2/2016, del Bando de España, al referirse a las directrices de la EBA, en su Preámbulo, se refiere a las guías o directrices de la EBA (ABE), con lo que parece dar por hecho su valor interpretativo. En cualquier caso, debe insistirse que, en tanto no contradiga ni la Ley 10/2014 ni la Directiva que dicha ley traspone a nuestro ordenamiento jurídico, debe aceptarse esta norma como base para la interpretación de la Ley y la Directiva, por su función de simple desarrollo de una norma previa.
(...)En cuanto a cuáles sean tales remuneraciones variables, la Guía de la EBA establece, en su directriz 7, que las indemnizaciones por despido tienen la consideración de remuneración variable, y que cuando no sea posible asignar claramente un componente a la remuneración fija en base a los criterios estipulados en estas directrices, dicho componente tendrá la consideración de remuneración variable.
(...)Debe entenderse, por tanto, tal como razonó la parte demandada en el juicio celebrado, que la remuneración fija se limita a la retribución por el trabajo realizado, es decir, al salario, y a la pensión de jubilación a percibir por el actor, y el resto (es decir, las cantidades abonadas al actor posteriores a su cese, según lo pactado en el acuerdo entre las partes, de 150000 €). debe tener consideración de remuneración variable, sin perjuicio de lo que se razonará posteriormente en el Fundamento de Derecho Octavo.
Por lo anteriormente expuesto, no se considera injustificada las medidas que decidió adoptar el día 15-III-18 el Consejo de Administración del Banco, a propuesta de la Comisión de Retribuciones de la Entidad, medidas de ajuste que afectaban a la retribución del actor, y que se recogen en el Hecho Probado Quinto de esta resolución.
La reducción realizada no se considera desproporcionada. Se limita al cuarenta por ciento de la prejubilación, cuando la normativa permite alcanzar el cien por ciento, y se aplicó el mismo porcentaje, según aclaró la demandada, y es creíble si se tiene en cuenta el otro juicio celebrado en este Juzgado, del cuarenta por ciento para todo el colectivo identificado con especial incidencia en la situación económica del Banco Popular.
No se está, por lo expuesto, ante una deducción arbitraria, como alegó el trabajador en el juicio celebrado, sino ante una misma deducción establecida para trabajadores de una determinada categoría cuyas funciones tenían una mayor incidencia en la situación económica del Banco Popular.
(...)Se alegó por el actor arbitrariedad en la adopción de las medidas de reducción de la retribución variable adoptadas por la Entidad demandada. Si bien, como se ha razonado, la adopción de esta medida no es arbitraria, debe examinarse si la misma se ajusta completamente a la normativa citada.
La directriz 154 EBA establece que la indemnización por extinción de contrato (y por tanto también las cantidades entregadas al trabajador después de su cese en el contrato de trabajo, como sucede en este caso) tienen la consideración de remuneración variable, tal como sostuvo la demandada en el juicio celebrado. No obstante, en su apartado b excluye (debe entenderse que de la remuneración variable) liquidaciones efectuadas por cese cuando estén sujetas a una cláusula de no competencia ('ausencia retribuida') en el contrato y se pague en ejercicios futuros hasta un máximo del importe de remuneración fija que se hubiere satisfecho en el periodo de no competencia si el personal aún estuviera empleado.
Éste es el supuesto que se da en el presente proceso. El actor suscribió un pacto de no competencia que incluía la imposibilidad de realizar ninguna actividad por cuenta propia o ajena hasta la edad de jubilación, por lo que la minoración de la retribución variable no puede exceder del importe de la remuneración fija, porque hasta dicho importe no se considera como retribución variable, sino fija, de acuerdo con esta norma.
Ha de determinarse cuál sea el importe de la remuneración fija que queda afectada por esta cláusula.
En lo que se refiere al pacto de no competencia, el artículo 21.2ETestablece para el mismo una duración máxima de dos años.
Por lo expuesto, debe entenderse que no puede quedar afectado por la deducción realizada por la Entidad demandada el importe de la remuneración fija que se hubiere satisfecho si el personal aún estuviera empleado durante este plazo de dos años, al haberse establecido en el acuerdo una cláusula de no competencia.
La remuneración fija del actor, es, anualmente, de 372000 € (Hecho Probado Primero, no controvertido), por lo que el total que no puede ser afectado por la deducción realizada por el Banco (una deducción del cuarenta por ciento anual, de 60000 € al año), es de 744000 €.
La reducción ha tenido lugar a partir del año 2018, por lo que, hasta el año 2023, fecha de edad de la jubilación del actor a los 63 años, el total deducido, correspondiente a cinco años, alcanza la cantidad de 300000 €, claramente inferior a lo que corresponde al actor por las retribuciones fijas correspondientes al pacto de no competencia.
En todo caso a estas cantidades deben sumarse las percibidas por el actor en sus dos primeros años tras el cese, a razón de 150000 € al año (es de suponer que la correspondiente a la cuarta parte de dicha cantidad el primer año, puesto que el cese tuvo lugar a finales de septiembre de 2016, por lo que el total percibido antes de la deducción es de 187.500 € (150.000 € del año 2017 más 37500 € del año 2016).
El total que corresponde percibir al actor en concepto de retribución variable correspondiente a los dos primeros años es de 487500 €, que sigue siendo inferior a los 744000 € que no son retribución variable, sino compensación por el pacto de no competencia, por lo que debe estimarse parcialmente la demanda interpuesta. Si bien el acuerdo no puede considerarse nulo, sí que es cierto que debe abonarse al actor la diferencia entre lo que no se considera retribución variable (es decir, el importe de dos anualidades de la retribución fija que venía percibiendo en el Banco Popular, cuyo importe total es de 744000 €, y la retribución variable que ha venido y viene percibiendo tras su deducción, que, hasta el año 2023, es de 487500 €, que es de 256500 €.
Dado que lo que se considera adeudado por el actor excede de lo solicitado por éste en su demanda, que se limita a las cantidades correspondientes a deducciones realizadas (del cuarenta por ciento), hasta el momento del juicio, es de 55616,78, procede condenar a la demandada a abonar la cantidad solicitada en la demanda y aclarada y ampliada en el juicio celebrado, al actor, sin perjuicio de que el descuento del cuarenta por ciento se considere correcto, por lo anteriormente razonado. En todo caso, no se ha respetado como retribución correspondiente al actor lo que no puede tener la consideración de retribución variable (es decir, el importe de dos anualidades de la retribución fija que venía percibiendo el actor del Banco Popular, por importe de 744000 €). Dado que lo adeudado alcanza la cantidad de 256500 €, como ya se ha razonado, el actor puede, en otro proceso, ya que nada solicita al respecto en éste, reclamar la cantidad restante de 200833,22 €.
Debe, en consecuencia, estimarse parcialmente la demanda interpuesta, sin que haya lugar a declarar ilegal ni nulo el acto unilateral del Banco, por el que se reduce su retribución posterior al cese en el trabajo en un cuarenta por ciento, sin que quepa tampoco estimar la pretensión subsidiaria de declarar nulo el acuerdo de prejubilación, al no apreciarse error en el consentimiento del trabajador.
Sí se estima la segunda de la pretensiones del suplico, aclarada y ampliada en el juicio celebrado, por lo que debe condenarse al Banco Popular a abonar al actor la cantidad de 55616,78 €, sin perjuicio de que pueda reclamar la cantidad de 200833,22 € a los que ya se ha hecho mención.'
CUARTO.-Pretensión similar, denunciando las mismas vulneraciones la parte demandante, ha sido resuelta por esta Sala, Sección 2ª, en sentencia de fecha 24 de septiembre de 2020, recurso nº 408/2020, señalando:
'El segundo motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración de los artículos 1091, 1255, 1256, 1258 y 1278 del Código Civil. Lo que se cuestiona es la posibilidad de que la empresa, mediante decisión unilateral posterior a la baja del trabajador, reduzca sus derechos pactados a las mejoras de Seguridad Social resultantes del acuerdo de prejubilación. La tesis del recurrente es que el contrato entre las partes no puede ser modificado unilateralmente por una de ellas, como aquí ha ocurrido, imponiendo una reducción de la mejora pactada.
Previamente a resolver este motivo hemos de advertir que la empresa no impuso la reducción de la mejora prestacional invocando el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, sino la legislación bancaria que luego se analizará, por lo que en puridad sería preciso resolver primero si aquella legislación autorizaba la reducción practicada. Pero como quiera que el artículo 34.n de la Ley 10/2014, como después se verá, se debe aplicar 'sin perjuicio de la aplicación de los principios generales del derecho en materia contractual y laboral', primero hemos de analizar si, como sostiene el recurrente, la intangibilidad de las mejoras prestacionales pactadas en contrato individual entre las partes (empresa y trabajador) es un principio del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social que haya de primar sobre la regulación en materia bancaria.'
Para resolver la cuestión hemos de recordar lo siguiente:
a) El principio general del Derecho Civil denominado 'pacta sunt servanda', que es lo que en sustancia invoca el recurrente, esto es, que 'la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes' ( artículo 1256 del Código Civil) no opera plenamente en algunos ámbitos contractuales, como son señaladamente los contratos administrativos y los contratos de trabajo, puesto que en estos se permite a una de las partes, por su especial posición, imponer de manera unilateral modificaciones en los mismos, siempre dentro de los términos legalmente regulados ( artículos 203 y siguientes de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público y artículos 39, 40 y 41 del Estatuto de los Trabajadores, respectivamente), en el primer caso por la supremacía especial de la Administración como poder público y la prevalencia de los intereses generales y en el segundo como compensación regulatoria en favor del empresario por la imposición legal al mismo de la duración indefinida de la relación laboral, permitiendo así su adaptación a las vicisitudes que puedan surgir durante su desarrollo;
b) En materia de mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social el artículo 21 de la Ley Articulada aprobada por Decreto 907/1966, de 21 de abril establecía que la protección otorgada por el Sistema de la Seguridad Social tiene el carácter de mínimo y obligatorio para las personas incluidas en su campo de aplicación, pero que la misma puede ser mejorada voluntariamente y el artículo 178, para el Régimen General, reguló diversos tipos de mejoras: en la base de cotización, cuando la base era tarifada, en los tipos o bien 'mejoras directas de prestaciones'. Habiendo desaparecido legalmente el primer tipo por la aplicación de bases de cotización calculadas sobre salarios reales (si bien topadas) y habiéndose dejado de practicar el segundo, realmente el único tipo que ha permanecido es el tercero (mejoras directas de prestaciones), que además, cuando tengan la naturaleza legal de 'compromisos de pensiones', son actualmente de externalización obligatoria ( disposición adicional primera de la Ley de Regulación de los Planes y Fondos de Pensiones, texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2002, de 29 de noviembre). Pues bien, el artículo 182.4 de la Ley General de la Seguridad Social de 1966 estableció, para las mejoras directas de prestaciones, una regla básica: 'No obstante el carácter voluntario para los empresarios de la implantación de este régimen de mejoras, cuando al amparo del mismo un trabajador haya causado el derecho a una prestación periódica, este derecho no podrá ser anulado o disminuido, si no es de acuerdo con las normas que regularon su reconocimiento'. Es decir, dado que la fuente de la mejora prestacional tiene naturaleza convencional, la prestación ya causada se rige por la misma y la previsión de la Ley de 1966 es que el principio 'pacta sunt servanda' era aplicable a las prestaciones ya causadas, incluso a las que consistan en prestaciones de tracto sucesivo. La Ley General de la Seguridad Social de 1966 ha sido modificada en numerosas ocasiones y ha sido sustituida por sucesivos textos refundidos, llegando hasta el actual de 2015, que recoge literalmente las mismas previsiones mencionadas de 1966 en sus artículos 43 y 239 segundo párrafo.
c) Bajo esta dualidad normativa, laboral y de Seguridad Social, parecería que las mejoras directas de prestaciones no pueden ser consideradas 'condiciones de trabajo' y quedarían protegidas del ius variandi empresarial ex artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, al regirse ad futurum por el pacto de creación a cuyo amparo se han irrogado, más todavía cuando estemos ante quien ya no es trabajador de la empresa, por haber cesado al servicio de la misma. Sin embargo no es ese el criterio jurisprudencial de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que ha entendido que las mejoras directas de prestaciones ya causadas siguen el mismo régimen de las condiciones laborales en cuanto a su posible modificación por el empresario, incluso cuando se refieren a prestaciones ya causadas por quien ya no es trabajador de la empresa, por haber cesado al servicio de la misma. Este sustancial cambio del régimen de las mejoras se produjo en varias fases. En la primera la Sala Cuarta abordó la modificación o supresión de mejoras prestacionales causadas en virtud de un acuerdo o convenio colectivo por otro acuerdo o convenio posterior. Tras un primer pronunciamiento de naturaleza procesal, señalando que los beneficiarios, aunque hayan abandonado ya la empresa, no son terceros ajenos al convenio, sino trabajadores representados por los negociadores del mismo, por lo que no pueden impugnar el nuevo convenio por lesividad ( sentencia de 20 de diciembre de 1996, recurso 3492/1995), en sentencias posteriores llegó al terreno material al declarar que si la mejora de la que disfruta un trabajador está establecida por un convenio o acuerdo colectivo, los negociadores pueden disponer de la misma mediante convenio o acuerdo posterior, 'siempre que no se trate al grupo de pensionistas y jubilados de manera discriminatoria, o que el sacrificio o reducción que se les imponga no sea desproporcionado en relación con el de los trabajadores en activo' ( sentencias de 16 de julio de 2003, RCUD 862/2002, 18 de julio de 2003, RCUD 3064/2003; 8 de abril de 2005, RCUD 1859/2003 ó 16 de noviembre de 2006, RCUD 2352/2005). Hay que destacar que lo que permitió esta jurisprudencia no era solamente modificar ad futurum el convenio colectivo que rige las mejoras, sino afectar a los derechos ya causados en base al convenio vigente en el momento del hecho causante (obviamente sin efecto retroactivo respecto a cuantías ya devengadas), incluso si el beneficiario ya no es trabajador en activo.
d) Un nuevo paso profundizando en la misma línea de vaciamiento del artículo 239 segundo párrafo de la Ley General de la Seguridad Social se vino a dar mediante la reforma laboral de 2012, puesto que se introdujo en el artículo 82.3.f del Estatuto de los Trabajadores una expresa mención a las mejoras voluntarias de la Seguridad Social como materia de la cual se podría producir la inaplicación del convenio colectivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Interpretado en sintonía con la jurisprudencia anterior esto significaba la posibilidad de modificar, reducir o suprimir mejoras prestacionales ya causadas, también respecto a trabajadores ya desvinculados de la empresa, por la vía no solamente de un nuevo acuerdo o convenio colectivo, sino por descuelgue o inaplicación del convenio regulador de las mismas.
e) Finalmente, si con la jurisprudencia y regulación anteriores quedaban fuera del ámbito de acción de los negociadores colectivos o de los descuelgues las mejoras establecidas por acuerdos individuales, ese ámbito quedó igualmente afectado a partir del momento en que el Tribunal Supremo interpretó que, pese a que las mejoras voluntarias no aparecen mencionadas en el listado del artículo 41.1 del Estatuto de los Trabajadores (de hecho su ausencia diferencia dicho listado del contenido en el artículo 83.2), habían de entenderse incluidas en el mismo tácitamente ( sentencias de 9 de octubre de 2015, recurso 58/2015; 23 de octubre de 2015, recurso 169/2014 ó 18 de noviembre de 2015, recurso 19/2015). La radicalidad de esta doctrina del Tribunal Supremo deja convertidos los derechos prestacionales de tracto sucesivo objeto de mejoras voluntarias de Seguridad Social en 'condiciones de trabajo' que pueden ser modificadas, reducidas o suprimidas unilateralmente por la empresa, independientemente de que su origen esté en un acuerdo individual o colectivo. Al asimilar plenamente a las condiciones de trabajo los derechos prestacionales ya causados, incluso los del personal pasivo ya desvinculado laboralmente de la empresa, el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores pasa a convertirse en una excepción a la regla general del artículo 239 de la Ley General de la Seguridad Social, tan amplia desde luego que produce el vaciamiento de la propia regla.
Es cierto que desde un punto de vista civil este régimen legal, de origen esencialmente jurisprudencial, choca con el elemental sentido jurídico propio del Derecho Común y de hecho suscitará problemas serios de aplicación cuando en el curso de los acontecimientos se haya interpuesto un contrato civil o mercantil para externalizar la mejora en los términos de la disposición final primera de la Ley de Planes y Fondos de Pensiones, pero esta es la doctrina unificada a la que esta Sala debe atenerse, por lo que en esta materia de derechos prestacionales de los trabajadores, incluso de los pasivos, no rigen las normas civiles invocadas ni el principio 'pacta sunt servanda', como se ha visto, sino el régimen excepcional de la flexibilidad laboral ex artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, teniendo además en cuenta que no consta que la relación laboral del recurrente fuese de alta dirección, sino meramente ordinaria, independientemente de su cargo y su inserción en el esquema del artículo 32 de la Ley 10/2014, a lo que después haremos referencia. Esto es algo que quien se acoge a un pacto extintivo del contrato de trabajo que incorpora determinadas mejoras ha de tener en cuenta antes de tomar su decisión y en este caso el pacto extintivo se produjo en diciembre de 2016, más de un año después de las sentencias de la Sala Cuarta que sentaron la doctrina de que las mejoras prestacionales quedan sujetas al régimen del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores. Es cierto que este artículo no puede amparar el fraude ni el engaño y por el contrario exige que aparezcan causas sobrevenidas que justifiquen proporcionadamente la decisión, pero en este caso constan tales causas sobrevenidas y con entidad suficiente para justificar medidas laborales.
En conclusión, la pretendida intangibilidad de las mejoras prestacionales pactadas en virtud del principio civil del pacta sunt servanda y el respeto a los contratos, vedando cualquier alteración unilateral de los mismos, que es a lo que se dedica el motivo de recurso mediante la denuncia de la infracción de normas civiles, no es un principio general del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, sino que su aplicación está excepcionada o modulada en el ámbito laboral en el sentido indicado. No es preciso en este ámbito, para justificar una modificación unilateral de las condiciones de trabajo, que tal posibilidad esté pactada en el contrato, sino que es una facultad legal conferida al empleador. En todo caso lo que habría de pactarse entre las partes sería la renuncia empresarial al ejercicio de su ius variandi, pacto que sería lícito porque en el Derecho del Trabajo las normas con carácter general son imperativas como mínimos de derechos en favor del trabajador, pero pueden ser mejoradas por pacto en beneficio de éste. En este caso no solamente no figuraba tal pacto en el pacto extintivo, sino que en el caso de haberse incluido el mismo podría ser ilícito y tenerse por no puesto, según veremos, por ir contra normas imperativas de Derecho Bancario, aún cuando desde la perspectiva estrictamente laboral fuese a priori admisible.
El motivo es desestimado.
(...)Descartado por ello que en un supuesto como el aquí planteado se pueda haber producido una vulneración de los preceptos del Código Civil invocados en el motivo anterior, la cuestión se centra por las partes en la aplicación de normativa bancaria y por ello en el siguiente motivo, con el mismo amparo procesal que el anterior, se denuncia la vulneración de la misma, en concreto de los artículos 34.1.h y 34.1.n de la Ley 10/2014, de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades de crédito (con cita a efectos interpretativos de la norma 40.2 de la circular 2/2016 del Bancode España) y las norma 154 de las Directrices de la European Banking Authority sobre políticas de remuneración adecuadas en virtud de los artículos 74.3 y 75.2 de la Directiva 2013/36/UE y la divulgación de información en virtud del artículo 450 del Reglamento UE 575/2013 y finalmente artículo 9 de la Constitución Española.
Para centrar el tema hemos de decir que la causa invocada por el Bancopara reducir la mejora prestacional pactada en un 40% ha sido esa normativa bancaria, lo que implica que el carácter justificado o no de la medida adoptada queda condicionada a la realidad y suficiencia de la causa invocada. Es importante subrayar este extremo, porque los términos del debate han sido fijados por las partes con sus posiciones procesales y en definitiva la reducción de la mejora prestacional practicada unilateralmente por la entidad bancaria no se ha justificado en otras causas económicas, técnicas, organizativas o productivas distintas a la aplicación de la normativa bancaria aquí controvertida. La estimación o desestimación de la demanda debe quedar por ello condicionada a esa fundamentación, aun cuando pudiera estimarse que, de haber sido alegadas, en este caso concurrieran, incluso de forma obvia, causas económicas que podrían justificar la medida al amparo del citado artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, lo que resulta irrelevante porque no han sido invocadas por la entidad bancaria como fundamento de su decisión.
Pues bien, la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, entró en vigor el 28 de junio de 2014, salvo determinadas disposiciones de la misma que lo hicieron el 31 de octubre de 2014. Por tanto el pacto prestacional firmado en diciembre de 2016 está plenamente afectado por las disposiciones de dicha Ley. El capítulo V del título I se dedica al gobierno corporativo y política de remuneraciones de las entidades de crédito, siendo esta segunda materia la relevante aquí.
Se podría cuestionar si una mejora prestacional como la aquí debatida (prejubilación/jubilación) debe quedar comprendida dentro del concepto de remuneración y lo cierto es que la propia Ley proporciona la respuesta cuando en el artículo 34, al referirse a la política de remuneración global de las entidades de crédito, nos dice que incluye 'los salarios y los beneficios discrecionales de pensión'. Por tanto una mejora de prestaciones de naturaleza voluntaria, que exceda el nivel prestacional público y a la que la entidad financiera no esté obligada, tiene naturaleza discrecional y en la medida en que quede vinculada a pensiones se engloba dentro del concepto de remuneración al que se refiere esta norma. Si la mejora se materializa en aportaciones periódicas a fondos de pensiones o seguros (instrumentos lícitos y preceptivos para los compromisos de pensiones conforme a la disposición adicional primera de la Ley de Planes y Fondos de Pensiones) son tales aportaciones las que tienen la naturaleza de remuneración en el momento de ser efectuadas, pasando los derechos consolidados a ser titularidad del trabajador. Si por el contrario el compromiso de pensiones no se encuentra externalizado de esa manera, haciéndose efectivo por la empresa (el Banco) cuando sobreviene el hecho causante (independientemente de su dotación contable interna), habrá de ser considerado como remuneración diferida, al diferenciarse el momento en que la misma se pacta y aquel otro en que debe ser hecha efectiva al trabajador por su empresa.
En conclusión, dado que, en definitiva, nos movemos en un ámbito diferente al laboral, los conceptos aplicables son los propios de esta materia y no el concepto laboral de salario. Y no cabe duda, por lo expuesto, que la Ley 10/2014, cuando intenta establecer pautas, criterios y controles para las remuneraciones que las entidades bancarias pagan a su personal directivo, incluye dentro de dicho concepto las remuneraciones diferidas en forma de compromisos de pensiones futuras, que es de lo que aquí se trata.
Por otra parte no es objeto de discusión que el actor, aunque su relación laboral no sea de las especiales de alta dirección, se encuentra dentro del ámbito subjetivo de aplicación de esta normas definido por el artículo 32.1 de la Ley 10/2014 ('En particular, estos principios se aplicarán a los altos directivos, los empleados que asumen riesgos, los que ejercen funciones de control, y a todo trabajador que reciba una remuneración global que lo incluya en el mismo baremo de remuneración que el de los altos directivos y los empleados que asumen riesgos, cuyas actividades profesionales inciden de manera importante en su perfil de riesgo').
Pues bien, en diciembre de 2016 estaba plenamente vigente el artículo 34.2.h de la Ley 10/2014, que dice que 'los pagos por resolución anticipada de un contrato se basarán en los resultados obtenidos en el transcurso del tiempo y no recompensarán malos resultados o conductas indebidas', norma invocada expresamente por la entidad empleadora. A juicio de la Sala una mejora prestacional de prejubilación/jubilación pactada en el momento de la extinción contractual y como parte del indicado pacto extintivo es un 'pago por resolución anticipada de un contrato' y por tanto le es aplicable la citada norma. No cabe duda de que a efectos de esta regulación se trata de una remuneración diferida. Cabría dudar de si debe ser considerada como retribución variable (lo que cuestiona el recurrente), pero a juicio de la Sala ha de ser así necesariamente, porque por determinación legal, como hemos visto, tal tipo de remuneración debe estar necesariamente vinculada a 'los resultados obtenidos' y por tanto cualquier pacto dirigido a desvincularla de los mismos y configurarla como retribución fija sería ilegal y no podría tomarse en consideración. A efectos legales es imperativo considerarla dentro del concepto de remuneración variable y bajo el ámbito del artículo 34. Siendo éste el régimen legal, resulta irrelevante que la información proporcionada sobre la política de retribuciones del Bancorecogiera dicha remuneración correctamente o no lo hiciera, porque la decisión del Bancorelativa a la información que proporcione sobre retribuciones no está por encima de la Ley, de manera que si existe una discrepancia entre la información proporcionada por el bancoy la aplicación de la Ley ha de primar esta última. Tampoco consta en hechos probados la comunicación del BancoCentral Europeo de 20 de junio de 2017 que se cita por referencia a documentos de los autos, que por otra parte, en el texto citado, lo único que constata es el incumplimiento de las previsiones legales sobre información (la no inclusión de la mejora concedida al recurrente dentro de la información preceptiva sobre remuneraciones variables), no que no sean aplicables o que haya de tener primacía la declaración realizada por la empresa sobre la aplicación de la norma legal.
Se invoca la inaplicabilidad de la norma 154 de las Directrices de la European Banking Authority sobre políticas de remuneración adecuadas en virtud de los artículos 74, apartado 3, y 75, apartado 2, de la Directiva 2013/36/UE y la divulgación de información en virtud del artículo 450 del Reglamento (UE) n.º575/2013 (EBA/GL/2015/22), que dice literalmente lo siguiente:
'Las indemnizaciones por despido tendrán la consideración de remuneración variable. No se tendrán en cuenta los siguientes importes de las indemnizaciones por despido a efectos del cálculo de la ratio, la aplicación de diferimientos y el pago en instrumentos:
a. indemnizaciones por despido obligatorias según la legislación laboral nacional, obligatorias tras la decisión de un tribunal o calculadas mediante una fórmula genérica definida previamente en la política de remuneración en los casos mencionados en el apartado 149;
b. liquidaciones efectuadas por cese cuando estén sujetas a una cláusula de no competencia ('ausencia retribuida') en el contrato y se pague en ejercicios futuros hasta un máximo del importe de remuneración fija que se hubiere satisfecho en el periodo de no competencia si el personal aún estuviera empleado;
c. indemnizaciones por despido previstas en el apartado 149, que no cumplan la condición de la letra a) de este párrafo, cuando la entidad haya demostrado a la autoridad competente las razones y la adecuación de la cuantía de la indemnización por despido'.
Dejando aparte el valor jurídico de las directrices dictadas por la European Banking Authority al amparo del artículo 75.2 de la Directiva 2013/36/UE (que solamente se dirigen a los BancosCentrales encargados de las tareas de supervisión como criterio administrativo y a las entidades sujetas a supervisión, pero no son normas erga omnes, como también señala el recurrente), lo cierto es que, como también señala el recurrente, las mismas son posteriores al pacto de la mejora. Por otra parte, si a título de mera hipótesis fuesen aplicables ratione temporis y se les hubiese de dar un valor jurídico superior a la propia Directiva y a la Ley 10/2014, lo cierto es que incluso si en este caso la mejora prestacional se pudiera integrar en el epígrafe b de la citada norma 154 (dado que se establece en el pacto extintivo una obligación de no concurrencia), ello sería exclusivamente 'a efectos del cálculo de la ratio, la aplicación de diferimientos y el pago en instrumentos', pero no del ajuste por riesgo del punto 15.7 y en particular de las cláusulas de reducción de la remuneración (malus) y de recuperación de remuneraciones ya satisfechas (clawback).
Por tanto no pueden dejar de aplicarse en base a tales directrices las previsiones legales, que en concreto, incluyen todo lo dispuesto en el punto n del artículo 34:
'La remuneración variable, incluida la parte diferida, se pagará o se consolidará únicamente si resulta sostenible de acuerdo con la situación financiera de la entidad en su conjunto, y si se justifica sobre la base de los resultados de la entidad, de la unidad de negocio y de la persona de que se trate.
Sin perjuicio de la aplicación de los principios generales del derecho en materia contractual y laboral, la remuneración variable total se reducirá de forma considerable cuando la entidad obtenga unos resultados financieros poco brillantes o negativos, teniendo en cuenta tanto la remuneración actual como las reducciones en los pagos de cantidades previamente devengadas, en su caso, a través de cláusulas de reducción de la remuneración o de recuperación de retribuciones ya satisfechas.
Hasta el cien por cien de la remuneración variable total estará sometida a cláusulas de reducción de la remuneración o de recuperación de las remuneraciones ya satisfechas. Las entidades establecerán criterios específicos para la aplicación de las cláusulas de reducción de la remuneración o de recuperación de las remuneraciones ya satisfechas. En dichos criterios se recogerán, en particular, situaciones en las que el empleado haya participado o sea responsable de conductas que hubieran generado importantes pérdidas para la entidad y en las que incumpla las oportunas exigencias de idoneidad y corrección'.
Esa norma incorpora el punto 9 del artículo 94.1 de la Directiva 2013/36/UE de manera casi literal, por lo que claramente es conforme a la misma. Cualquier duda interpretativa podría someterse al Tribunal de Justicia de la Unión Europea mediante cuestión prejudicial, pero esto no es preceptivo para la Sala, dado que no ha sido solicitado por ninguna de las partes. El texto relevante de la Directiva es el siguiente:
'La remuneración variable, incluida la parte diferida, se pagará o se consolidará únicamente si resulta sostenible de acuerdo con la situación financiera de la entidad en su conjunto, y si se justifica sobre la base de los resultados de la entidad, de la unidad de negocio y de la persona de que se trate.
Sin perjuicio de los principios generales del Derecho contractual y laboral nacional, la remuneración variable total se reducirá generalmente de forma considerable cuando la entidad obtenga unos resultados financieros poco brillantes o negativos, teniendo en cuenta tanto la remuneración actual como las reducciones en los pagos de cantidades previamente devengadas, en su caso, a través de cláusulas de penalización o de recuperación de las remuneraciones ya satisfechas.
Hasta el 100 % de la remuneración variable total estará sometida a cláusulas de reducción de la remuneración o de recuperación de las remuneraciones ya satisfechas. Las entidades establecerán criterios específicos para la aplicación de las cláusulas de reducción de la remuneración o de recuperación de las remuneraciones ya satisfechas. En dichos criterios se abordarán, en particular, situaciones en las que el empleado:
i) haya participado o sea responsable de conductas que hubieran generado importantes pérdidas para la entidad,
ii) incumpla las oportunas exigencias de idoneidad y corrección'.
En definitiva, la Ley 10/2014 incorpora literalmente la Directiva al exigir la reducción 'considerable' de la remuneración variable en el caso de resultados 'poco brillantes o negativos' y entró en vigor en 2014, más de dos años antes del pacto de extinción contractual, por lo que era plenamente aplicable en ese momento. Esa norma no requiere de desarrollo reglamentario, ni de circulares dictadas por el Bancode España o directrices de la EBA. Su vigencia y aplicabilidad no está condicionada a la aprobación de una política de remuneración por la entidad bancaria. Es más, tal y como está redactada la Ley y atendiendo a su finalidad no es una norma dispositiva, que el Bancopueda aplicar o no, sino de naturaleza imperativa como parte de la necesaria disciplina bancaria que la Ley trata de imponer como reacción ante las situaciones vividas en los años anteriores en el sector. No se trata de un derecho del Bancofrente al trabajador, sino también de una obligación, en definitiva de una potestad- función, de obligado ejercicio para su titular.
Por otra parte la aplicación de dicha norma no está condicionada en modo alguno, tal y como pretende el recurrente, a su inserción como cláusula contractual o a la aceptación del trabajador, sino que es imperativa y debe aplicarse incluso si las partes hubieran pactado lo contario, puesto que ese pacto sería ilegal y en tal caso sería nulo y sin efecto, subsistiendo el resto de lo pactado en sus términos, sustituyendo la cláusula nula por la disposición legal imperativa (de manera análoga a lo dispuesto en el artículo 9 del Estatuto de los Trabajadores). El que las circulares del Bancode España obliguen a recoger esas cláusulas en los contratos, siguiendo el tenor del artículo 34.n ('cláusulas de reducción de la remuneración o de recuperación de retribuciones ya satisfechas'), no significa que de no hacerlo la Ley sea inaplicable, sino que es una previsión razonable del organismo regulador destinada a dar seguridad jurídica a las partes, concretando las circunstancias y consecuencias que en la Ley resultan demasiado inconcretas en su redacción. Pero la cláusula es de inserción forzosa, de manera que si la misma no respetase el imperativo legal de reducción 'considerable' sería nula y habría de aplicarse lo prescrito por la Ley, y si se ha omitido indebidamente insertar la misma en el contrato, como ocurre en este caso, ello obligará al órgano judicial a determinar, a falta de precisión contractual, los conceptos jurídicos indeterminados usados por la Ley (resultados 'poco brillantes', 'reducción considerable', etc). En cuanto puede tener un valor interpretativo de la Directiva, las Directrices de la EBA antes citadas, en su punto 15.7, al desarrollar las cláusulas malus y clawback, las define como 'mecanismos de ajuste' a disposición delbancoy establece su carácter obligatorio ('269. Sin perjuicio de los principios generales de la legislación nacional laboral o contractual, las entidades deben poder aplicar cláusulas de reducción de la remuneración o de recuperación de remuneraciones ya satisfecha a hasta el 100 % de la remuneración variable total de acuerdo con el artículo 94, apartado 1, letra n), de la Directiva 2013/36/UE, independientemente del método utilizado para el pago, incluidas las disposiciones sobre retención o diferimiento'), sin condicionar su posibilidad de aplicación a un previo acuerdo con el empleado, lo que sería contrario a la finalidad de la propia Directiva.
Por tanto la Ley obliga a reducir 'de forma considerable' la remuneración variable total 'cuando la entidad obtenga unos resultados financieros poco brillantes o negativos', supuesto que claramente concurre en el caso conforme a los hechos declarados probados, que es lo que ha hecho el bancoempleador, que por tanto estaba amparado en esta norma. Lo que podría cuestionarse es si la ha aplicado correctamente, esto es, si concurría el supuesto de hecho (resultados financieros poco brillantes o negativos) o si la reducción practicada se ajusta al mandato legal. En el primer aspecto pocas dudas puede tener la Sala dados los hechos probados. En el segundo la imprecisión de la Ley en lo relativo a la reducción que debe aplicarse ('considerable') es un concepto jurídico indeterminado que debe interpretarse en el caso concreto según los hechos concurrentes y en este caso, en atención a los mismos, la reducción del 40% aplicada no nos parece en modo alguno excesiva, sino en todo caso lo contrario, dado que en condiciones normales estaríamos, de no haberse producido la intervención de la entidad bancaria, ante una empresa insolvente que no podría hacer frente a los pagos comprometidos, lo que hubiera supuesto posiblemente la pérdida completa de la mejora pactada y no solamente de un 40% de la misma. En definitiva, quienes ostentaron u ostentan posiciones en elBancoincluidas en el ámbito definido por el artículo 32.1 de la Ley 10/2014, como es el caso, deben sufrir necesariamente, por imperativo de esta norma legal, reducciones 'considerables' en sus mejoras prestacionales a cargo del mismo, incluso después de su desvinculación, si se produce una situación financiera 'poco brillante o negativa', que es justamente lo que aquí ha ocurrido, sin que se aprecie de ninguna manera exceso en la reducción practicada.
En definitiva nos hallamos ante una normativa que es lex specialis respecto de la normativa laboral para un colectivo concreto de trabajadores (y otro tipo de sujetos con otro tipo de vinculación jurídica con el Banco) y que es la que se ha aplicado. Y de la cláusula 'sin perjuicio' de los principios del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, como hemos visto, no resulta, como se pretende, que la mejora prestacional no pueda ser reducida, modificada o suprimida.
Finalmente en cuanto a la supuesta aplicación retroactiva de la normativa que se denuncia solamente cabe insistir en que la Ley 10/2014 estaba vigente cuando se pactó la mejora prestacional y su aplicación no está condicionada a desarrollo alguno siendo suficiente tal ley para amparar jurídicamente la decisión empresarial controvertida.
El motivo es desestimado.
(...).-El último motivo de recurso, con el mismo amparo procesal, denuncia la vulneración de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil, por cuanto sostiene que de confirmarse la juridicidad de la reducción de la mejora prestacional ésta constituía una contraprestación del pacto extintivo básica para la formación de la voluntad del contratante (el recurrente) y que al quedar la misma sin efecto el pacto debe ser anulado. El problema es que si lo que se pretende es que el pacto extintivo es nulo y la empresa mantiene su naturaleza extintiva, entonces el recurrente ha acudido a un procedimiento inidóneo para hacer esta reclamación, puesto que de no estar ante una baja voluntaria estaríamos ante un despido que solamente puede ser combatido por la modalidad procesal ad hoc. Esto es, ante la negación por parte de la empresa de la vigencia de la relación laboral alegando la validez de un pacto extintivo, el trabajador que sostiene que dicha extinción del contrato no puede justificarse por tal pacto lo que debe hacer es considerarse despedido y accionar por tal causa dentro del plazo de caducidad de veinte días, que habría de computarse a partir del momento en que concurrió la circunstancia invalidante del pacto extintivo (desde que se redujo la mejora prestacional), lo que puede apreciarse de oficio en suplicación.
Pero es que incluso si estuviésemos en el procedimiento adecuado el motivo también habría de ser rechazado. En realidad la pretensión de anular o dejar sin objeto el pacto podría sostenerse por tres vías distintas, que en cierta forma se mezclan en la argumentación del motivo:
a) Por la resolución por incumplimiento empresarial, ex artículo 1124 del Código Civil;
b) Por la aplicación de la cláusula implícita 'rebus sic stantibus', ante un cambio imprevisto y sobrevenido de las circunstancias que desequilibre sustancialmente el sinalagma contractual;
c) Por la nulidad del contrato ab initio debido a vicio del consentimiento.
Ninguna de ellas puede admitirse en este caso.
No cabe resolución al amparo del artículo 1124 del Código Civil porque, como hemos visto, no ha habido incumplimiento de la empresa, sino cumplimiento de las previsiones legales sobre reducción de remuneraciones variables al amparo de la Ley 10/2014.
No cabe apreciar la aplicación de la cláusula implícita 'rebus sic stantibus' porque tanto la Ley 10/2014 como la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo relativa a la aplicación del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores son anteriores a la firma del pacto extintivo, de manera que no son circunstancias sobrevenidas. Lo que pudiera ser sobrevenido, a efectos de una eventual aplicación del principio 'rebus sic stantibus', son los hechos que justificaron la decisión empresarial de aplicar la primera de aquellas normas. Pero no resulta de los hechos probados que la situación financiera del bancosobreviniera después de diciembre de 2016, ni que el trabajador pudiera haber sido sorprendido por la misma, ni el recurso circula por ese territorio fáctico, por lo que desde luego no existen elementos para apreciar por tal causa la cláusula rebus sic stantibus.
Lo que debemos entonces analizar es si se produjo un vicio en el consentimiento que permita anular el pacto extintivo del contrato laboral. Ese vicio en el consentimiento no podría ser sino un error sobre el objeto del contrato, pero la Sala no lo aprecia por lo siguiente:
a) Es claro que las condiciones de la mejora prestacional estaban claramente definidas en el pacto, de manera que el error no versa sobre las mismas.
b) El error en realidad versaría sobre la regulación jurídica de la mejora prestacional, esto es, sobre la circunstancia normativa de que pudiera ser afectada en el futuro, llevando a su supresión o reducción, tanto en aplicación de la Ley 10/2014 (si los resultados financieros futuros fueran, como ha ocurrido, poco brillantes o negativos, lo que obligaría a una reducción considerable de la prestación), como en aplicación del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, que, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial sentada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en 2015 en las sentencias que en el primer fundamento de Derecho hemos reseñado, permite que las mejoras prestaciones ya causadas, incluso por trabajadores en situación pasiva, ya desvinculados de la misma, pueden ser suprimidas o reducidas unilateralmente por la empresa si concurre justa causa de las previstas en la norma. No se trata propiamente de un riesgo regulatorio, de incertidumbre sobre cambios normativos futuros, sino de un error sobre la regulación ya vigente y aplicable en el momento de la firma del pacto.
c) Como ya hemos dicho no existen elementos fácticos y tampoco es ese el planteamiento de la parte, para establecer que pudiera existir un error de hecho sobre la situación financiera del Bancoen el momento de suscribir el pacto extintivo que pudiera comprometer su posibilidad de hacer frente al compromiso de mejora prestacional. Esto es, ni se alega ni consta que el recurrente incurriese en un error sustancial sobre la imagen de solvencia de la contraparte que pudiera justificar la anulación del pacto.
Por tanto nos hemos de ceñir al único elemento controvertido y es si un error sobre la regulación jurídica de las mejoras pactadas en el momento de extinguir el contrato laboral mediante un pacto puede llevar a anular tal pacto. Lo primero que hemos de considerar es que en todo contrato lo habitual es que su objeto esté sujeto a un conjunto de prescripciones o regulaciones jurídicas que condicionan el valor que las partes pueden dar a las prestaciones. Para que exista un error sobre el régimen jurídico de una prestación contractual que justifique la nulidad del contrato no basta con que la parte desconozca con exactitud qué es lo que va a suceder en el futuro y cómo se va a interpretar la norma por los tribunales o la Administración. El contrato es válido incluso en condiciones de incertidumbre, como es normal, porque la incertidumbre es el estado normal de las cosas cuando se trata del futuro y tiene que ser objeto de valoración por la parte a la hora de formar su decisión de pactar y de dar un valor a las prestaciones. Para que exista error desde un punto de vista jurídico es necesario algo más que la mera incertidumbre, sino que es preciso que por las circunstancias concurrentes la parte ni siquiera se represente el riesgo o le falten los elementos básicos para una correcta valoración de la entidad real del mismo.
En tal caso existirá error, pero no todo error produce la nulidad del contrato, porque este efecto solamente se produce cuando se puede considerar insalvable. Es obligación de cada parte contratante analizar diligentemente la regulación aplicable para apreciar el valor que para ella tiene el objeto del contrato y decidir sobre su prestación de consentimiento. Si a pesar de haber desplegado la diligencia exigible se incurre en un error sustancial y decisivo el mismo es determinante de la nulidad del contrato.
Por tanto es preciso valorar la diligencia desplegada por la parte contratante, para comprobar si alcanza el estándar de exigibilidad aplicable. Ese estándar depende de la dificultad de la propia cuestión jurídica (cuando se trate de una cuestión que por su complejidad y por su naturaleza controvertida quede fuera del ámbito del conocimiento normalmente alcanzable), pero también depende del contexto social del momento y de las circunstancias personales de cada parte (esencialmente desde el punto de vista formativo). Y finalmente hay que hacer una valoración comparativa con la conducta de la otra parte, para comprobar que el error no sea principalmente imputable a la misma por haber incumplido un deber de información establecido por ley o por contrato, por haber prevalecido una posición de confianza en la relación que relajase las cautelas del otro. Se trata en todo caso de una valoración casuística.
En este caso esa valoración conduce a la Sala a la desestimación del motivo. En este caso la cuestión no parece tener tal complejidad que impidiese a la parte llegar a apreciar la existencia de un riesgo significativo derivado de la normativa vigente. Un estudio de la Ley 10/2014 permite como mínimo obtener la idea de un riesgo jurídico elevado de que se produjera una reducción 'considerable' de la mejora prestacional en el caso de que la entidad sufriera en el futuro resultados financieros negativos y además la jurisprudencia sobre mejoras de Seguridad Social sentada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo se crea en varias sentencias 2015 fácilmente accesibles en las colecciones jurisprudenciales. En cuanto a la valoración de la diligencia exigible al recurrente para llegar a conocer la existencia del riesgo hay que tener en cuenta que la entidad de las prestaciones pactadas hacía preciso un análisis jurídico detallado antes de suscribir el pacto, mediante el cual podría haber llegado a conocer el riesgo legal que se cernía sobre las prestaciones. Dada su posición de empleo, si él mismo no tenía el conocimiento preciso, nada le impedía acudir a un asesoramiento especializado. Y en este caso ni se alega ni resulta de los hechos probados que existiese prevalimiento de algún tipo de confianza en la información proporcionada, ni que la entidad empleadora tuviese la obligación legal o ex contractu de asesorar al trabajador sobre el régimen jurídico de las mejoras, ni que de facto lo hiciese conduciéndole al error. Por tanto el error no sería excusable ni podría tener los efectos que se pretenden, por lo que el motivo también es desestimado y con él el recurso interpuesto.'
Fundamentos que la Sala comparte y que lleva a desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del demandante y a estimar el recurso interpuesto por la representación letrada de la empresa.
Fallo
Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Borja y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, luego BANCO SANTANDER S.A., en reclamación de DERECHO y CANTIDAD, revocamos la sentencia recurrida y absolvemos a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra. Devuélvase a la empresa recurrente el depósito y la cantidad consignada para recurrir.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829- 0000-00-0176-21 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:
1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274
2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.
3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.
4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000017621), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).
Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
