Última revisión
25/08/2022

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Sentencia SOCIAL Nº 371/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2414/2021 de 03 de Marzo de 2022

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Tiempo de lectura: 124 min

Orden: Social

Fecha: 03 de Marzo de 2022

Tribunal: TSJ Andalucia

Ponente: HORCAS BALLESTEROS, RAFAELA

Nº de sentencia: 371/2022

Núm. Cendoj: 18087340012022100555

Núm. Ecli: ES:TSJAND:2022:3501

Núm. Roj: STSJ AND 3501:2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

SENT. NÚM. 371/22

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ALVAREZ DOMINGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORALILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a tres de marzo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2414/21, interpuesto por Leopoldo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 DE ALMERIA, en fecha 29/6/21, en Autos núm. 189/21, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Leopoldo en reclamación sobre DESPIDO, contra AGROPONIENTE S.A., AGROPONIENTE NATURAL PRODUCE S.L., VEGA CAÑADA S.A., LARA CASTAÑEDA S.L. Y MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 29/6/21, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Leopoldo debo absolver y absuelvo de la misma a las empresas AGROPONIENTE, S.A. y AGROPONIENTE NATURAL PRODUCE S.L. declarando la procedencia del despido de que ha sido objeto el actor. '.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- La parte actora, D. Leopoldo, mayor de edad, con DNI núm. NUM000, ha venido prestando sus servicios para la empresa AGROPONIENTE S.A., dedicada la actividad de Comercialización de productos hortofrutícolas, en el centro de trabajo sito en la localidad de Santa María del Águila-El Ejido (Almería), desde el 10-10-94 y con la categoría profesional de Mozo de almacén.

2.- Al comienzo de dicha relación laboral el demandante fue contratado como trabajador fijo-discontinuo, permaneciendo en dicha situación hasta que el día el 1-9-17 la empresa AGROPONIENTE S.A. le reconoció la condición de trabajador fijo.

3.- Desde el inicio de la relación laboral (10-9-94) hasta la fecha de su despido disciplinario (9-1-21) el demandante ha permanecido dado de alta en Seguridad Social en la entidad demandada durante los siguientes periodos:

- Desde el 10-9-94 hasta el 22-3-95

- Desde el 23-3-95 hasta el 5-6-95

- Desde el 20-9-95 hasta el 6-7-96

- Desde el 24-9-96 hasta el 4-8-97

- Desde el 14-7-97 hasta el 31-8-97

- Desde el 8-10-97 hasta el 28-7-98

- Desde el 19-10-98 hasta el 15-6-99

- Desde el 4-10-99 hasta el 31-5-00

- Desde el 16-10-00 hasta el 20-6-01

- Desde el 19-9-01 hasta el 28-6-02

- Desde el 13-9-02 hasta el 16-6-03

- Desde el 9-9-03 hasta el 22-6-04

- Desde el 4-10-04 hasta el 15-6-05

- Desde el 4-10-05 hasta el 10-6-06

- Desde el 18-10-06 hasta el 31-5-07

- Desde el 1-10-07 hasta el 31-5-08

- Desde el 1-9-08 hasta el 15-6-09

- Desde el 1-10-09 hasta el 15-6-10

- Desde el 6-9-10 hasta el 23-6-11

- Desde el 3-10-11 hasta el 18-8-12

- Desde el 29-9-12 hasta el 29-6-13

- Desde el 29-7-13 hasta el 15-7-14

- Desde el 18-8-14 hasta el 5-8-15

- Desde el 11-9-15 hasta el 25-8-16

- Desde el 3-10-16 hasta el 30-6-17

- Desde el 16-8-17 hasta el 31-8-17

- Desde el 1-9-17 hasta el 10-5-18

- Desde el 26-5-18 hasta el 9-1-21

4.- Durante el tiempo en el que el actor estuvo dado de alta en la empresa demandada como trabajador fijo discontinuo dicha entidad cotizaba a la Seguridad Social conforme al modelo establecido en el Sistema Especial de la Seguridad Social de Frutas, hortalizas e industria de conservas vegetales (OM de 30-5-91), es decir se computaban los días realmente trabajados y a cada día trabajado se le aplicaba un coeficiente de 1,33 que incluía la parte correspondiente a las vacaciones, festivos no recuperables y de descanso semanal para determinar los días cotizados a la Seguridad Social.

Atendiendo al anterior sistema y sumando los días cotizados a partir del momento en el que el demandante accedió a la condición de trabajador la mercantil AGROPONIENTE S.A. ha cotizado un total de 6.315 días, de los cuales 5.105 días corresponden a la época de trabajador fijo-discontinuo y el resto (1.210 días) al tiempo en el que tuvo la condición de trabajador fijo.

5.- El demandante junto con otros 18 trabajadores formaba parte de una 'colla' o grupo de trabajadores que prestaban sus servicios en la alhóndiga o almacén que posee la empresa AGROPONIENTE S.A. en el Polígono Industrial La Redonda s/n ubicado en la localidad de Santa María del Águila-El Ejido (Almería).

En dicho almacén los agricultores llevan los diferentes productos (pepinos, calabacines, berenjenas, judías verdes, tomates, pimientos, melones, sandías, etc) para su posterior venta en esas mismas instalaciones por un sistema de subasta publica a la baja, siendo adquiridos dichos productos, generalmente, por intermediarios de los compradores denominados 'corredores', aunque también pueden participar directamente en la subasta los compradores, percibiendo la entidad AGROPONIENTE S.A. un porcentaje de la venta por los servicios realizados.

El actor y el resto de los mozos de almacén que trabajaban en la 'colla' eran las personas encargadas de mover todo el género que entraba en la alhóndiga, realizando tanto las labores de descarga de dichos productos cuando los llevaban los agricultores como las de carga en los diferentes transportes de los compradores una vez realizaba la subasta pública y adjudicados los distintos productos hortofrutícolas.

Dicho grupo de trabajadores se organizaban entre ellos sobre la forma de llevar a cabo las tareas antes referidas para lo cual establecían distintos turnos de trabajo así como fijaban los descansos y vacaciones de cada uno de los trabajadores, sin que en dicha sistema participara la empresa demandada, aunque los mismos debían asegurar que hubiera suficiente personal para recoger todo el producto que llevaban cada día los agricultores al almacén desde las 7 de la mañana y entregar el mismo a los transportistas una vez finalizada la subasta pública, de tal manera que no podían marcharse del almacén hasta que no hubieran terminado todas las operaciones de carga en los días que había subasta (de lunes a sábados).

Debido a las particularidades de este sistema de trabajo las retribuciones del demandante y del resto de los trabajadores de su misma 'colla' dependía del número de kilos que movieran cada mes, teniendo pactado los mozos con la empresa un sistema de retribución que se revisó por última vez el 29-10-10 en el siguiente sentido:

'PRIMERO.- Que se revisan los importes del exponendo primero de la revisión salarial de 24 de enero de 2008, del acuerdo Segundo de condiciones económicas de la revisión de once de diciembre de 2.001 del acuerdo salarial firmado con fecha cinco de mayo de 1.999, en los siguientes términos:

1°) Entrada de Género: ..................... 0,00261 €/kg

2º) Salida de Género: ..................... 0,00542 €/kg

3º) Paletizado/Remontado: ..................... 0,01066 €/kg

4º) General cámara: ..................... 0,00796 €/kg

5º) Palet cámara: ..................... 0,01306 €/kg

6°)Vaciado Box ..................... 0,00851 €/kg

7°) Mínimo quincenal: ..................... 805 €/kg

SEGUNDO.- Se acuerda, que cualquier día que no haya venta, y sea necesario acudir a realizar funciones propias del puesto de trabajo, la empresa abonará 50 € líquidos por persona y día.'

6.- Conforme al anterior sistema el demandante ha percibido de promedio en el último año trabajo un salario mensual de 3.208,11 €, incluida la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias.

7.- Tras un periodo de consultas entre representantes de los trabajadores y la empresa AGROPONIENTE S.A. con reuniones los días 14 y 27 de julio que finalizó sin acuerdo, dicha empresa comunicó por escrito a sus trabajadores en fecha 14-8-17 su decisión de llevar a cabo una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, de carácter colectivo, consistente en cambiarles radicalmente la retribución salarial y considerarla esta referida al Convenio de Dependencia Mercantil de Almería y, por otro lado, el establecimiento de una jornada laboral de 40 horas a la semana de Lunes a Sábado, conforme las determinaciones del anterior Convenio, lo cual incidía directamente en el sistema de remuneración antes referido que tenían establecido los denominados 'Mozos de almacén por kilos'.

Además en dicha comunicación se hacía expresa reseña de que, a instancias de la Inspección de Trabajo, los trabajadores pasarían a ostentar la condición de fijos, en lugar de la de ' fijos discontinuos' que hasta entonces habían tenido.

8.- Interpuesta la correspondiente demanda de conflicto colectivo por los representantes de los trabajadores, la misma fue repartida al Juzgado de lo Social nº 4 de Almería y registrada con el número de autos 1136/2017.

En dicho procedimiento judicial se llegó a un acuerdo en conciliación judicial celebrada ante la Sra. Letrada de Administración de Justicia del contenido siguiente:

'La demanda de fecha 25 de octubre de 2017, puso de manifiesta ante el SERCLA que la modificación sustancial colectiva de las condiciones de trabajo de fecha 14-8-2017, quedaba sin efecto alguno, restituyendo a todos los trabajadores a la situación laboral anterior en régimen de destajo, volviendo a regirse las mismas en las condiciones que con anterioridad venían disfrutando.

La parte actora acepta la propuesta hecha de contrario'.

9.- Por otro lado en fecha 25-10-17 se instó por el Comité de Empresa de la mercantil AGROPONIENTE S.A. el procedimiento de huelga previsto en la Ley 17/1977 de 4 de marzo, la cual dio lugar al Procedimiento del SERCLA número de referencia NUM001, el cual finalizó con avenencia en los siguientes términos:

'Finalización del procedimiento: Con avenencia. Se desconvoca la huelga con el compromiso de las partes de cerrar un nuevo acuerdo durante el mes de Noviembre. El mes de Octubre se pagará por el sistema de Kilos, que tendrá naturaleza de pago a cuenta. La primera reunión tendrá lugar el día 31 de octubre'.

10.- A finales del año 2018 (26-12-18) se autorizó por la Comisión Nacional del Mercado de Valores la operación de compraventa entre el Grupo Agroponiente, en el que estaban incluidas las empresas AGROPONIENTE S.A., AGROPONIENTE NATURAL PRODUCE S.L. y el fondo de inversión catalán ABAC, llevándose a cabo de una manera efectiva tal operación con la ' adquisición de control exclusivo, mediante la sociedad LLEO SPV2,S.L.,con domicilio social en Barcelona, calle Muntaner n° 262, P5, Pta. l., del Grupo.

11.- Tras dicha adquisición los nuevos propietarios detectaron inconsistencias en el control de existencias de materias primas en el centro de trabajo de la subasta que tenía la empresa AGROPONIENTE S.A. en el Polígono Industrial 'La Redonda' de Santa María del Águila-El Ejido por lo que solicitaron a una empresa denominada 'Galdeano Detectives' que investigara lo que estaba sucediendo en dicho centro de trabajo en relación con la perdida de productos, realizando un trabajo de seguimiento de los muelles de carga y descarga del almacén desde el mes de octubre del año 2020 al mes de enero del 2021 concluyendo dicha investigación que 13 de los 19 trabajadores que formaban parte del grupo de trabajadores que se dedicaban a las labores de carga y descarga en el centro de trabajo, incluido el actor, se apropiaban indebidamente y de manera furtiva de género de la empresa sin abonar su precio a la finalización de su jornada laboral; todo ello conforme lo recogido en un informe fechado el 14-12-20 al que se acompañaba un reportaje fotográfico y diferentes videos.

12.- En fecha 9-1-21 la empresa demandada entregó al actor una carta de despido cuyo tenor literal es el siguiente:

'Muy Sr. Nuestro,

La Dirección de la Empresa, GRUPO AGROPONIENTE, S.A., ha tenido conocimiento de unos gravísimos hechos que son achacables a su persona. Como consecuencia de un auditoria de la producción, ventas y facturación de los productos que entran en el centro de trabajo de Agroponiente S.A. (negocio 'La Subasta'), se ha detectado una serie de irregularidades con unas pérdidas de producto de manera sistemática y continua, que responden a una trama delictiva organizada.

Mediante la presente carta que le entregamos en mano en su puesto de trabajo, en el lugar y fecha arriba indicados, la Dirección de la Empresa, lamenta comunicarle que ha decidido proceder a su DESPIDO DISCIPLINARIO, con efectos del día 9 de enero de 2021, en base a los hechos que para su adecuado conocimiento le exponemos a continuación:

En primer lugar, debemos indicar que usted presta servicios en la empresa como mozo de almacén en el centro de trabajo de la Empresa sito en la localidad de El Ejido. En dicho almacén se cargan y descargan los productos hortofrutícolas de la Empresa que posteriormente son destinados a su comercialización en la subasta pública que se desarrolla en esas mismas instalaciones.

Entre esos productos hortofrutícolas destacamos los siguientes: Pepinos, calabacines, berenjenas, judías verdes, tomates, pimientos, melones, sandías, etc.

Dentro de las funciones propias de su puesto de trabajo, usted tiene acceso a los productos hortofrutícolas que produce y comercializa la Empresa en la subasta existente en dicho centro de trabajo, siendo plenamente conocedor de la prohibición existente de disponer de dichos productos para consumo propio o para su posterior venta, al margen del cauce de comercialización oficial de la Empresa.

Dicho lo cual, la Empresa ha tenido conocimiento de que usted en los últimos meses ha estado incurriendo en una intolerable conducta relacionada con la sustracción de productos de la Empresa, en los términos que pasamos a detallarle a continuación.

En este sentido, debemos indicar que la Dirección de la Empresa ha constatado que usted de forma habitual y reiterada, abandona las instalaciones de ka Empresa a la finalización de su turno de trabajo portando consigo diversos productos hortofruticolas del almacén destinados a la subasta, sin haber informado de esta circunstancia a superiores jerárquicos y sin haber abonado el precio de los mismos.

Pese a que hemos sido informados de que es una conducta reiterada y continuada, a titulo meramente ejemplificativo le indicamos los siguientes hechos que acreditan el comportamiento irregular que usted viene sosteniendo: .

- El pasado sábado 31 de Octubre de 2020, alrededor de las 22:27 horas de la noche, salió de la Empresa, a través de los muelles de carga y descarga, pilotando una traspaleta en la que transportaba una caja de plástico negra con, al parecer, sandias en su interior. Posteriormente, se baja de la traspaleta y se aleja caminando, volviendo al volante del vehículo Peugeot 208 color rojo con matrícula .... MKG el cual, estacionó marcha atrás próximo a los muelles de carga y descarga, cercano al lugar donde estacionó la traspaleta, se bajó del vehículo, abrió el maletero y metió las sandias en el maletero de dicho coche, para una vez vaciada la caja, coger la misma y caminar hasta introducirla en el almacén.

Tal y como se acredita con los hechos que acabamos de exponerle es evidente que usted está sustrayendo productos de la Empresa con carácter habitual, prevaliéndose de su puesto de trabajo en la Empresa y del acceso al género que usted tiene por razón de su trabajo.

No creemos preciso señalarle la gravedad de la conducta que usted ha protagonizado pues es evidente que con la misma usted está incurriendo en un evidente fraude, abuso de confianza y transgresión de la buena fe contractual hacia la empresa, en la medida que siendo usted plenamente consciente de la prohibición existente de disponer de la mercancía que usted manipula durante $u turno de trabajo, está sustrayendo la misma en su propio beneficio y con ocultación de esta circunstancia hacia la Empresa.

Los anteriores hechos, resultan del lodo intolerable, ya que los mismos atenían contra las más elementales pautas de conducta y comportamiento que deben presidir la relación laboral, por lo que no nos queda más remedio que adoptar medidas firmes como la que en este acto se le comunica.

En este sentido, en la medida que usted se ha apropiado de productos de la Compañía los hechos descritos son constitutivos de un incumplimiento grave y culpable del trabajador, y ello según el artículo 87.5 del Convenio Colectivo Provincial de Trabajo de DEPENDENCIA MERCANTIL, en relación con lo establecido en el artículo 54.2 d) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

'Faltas muy graves. Se considerarán faltas muy graves las siguientes:

[Â?]

El robo, hurto o malversación cometidos tanto a la empresa como a los compañeros de trabajo o a cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa o durante la jornada laboral en cualquier otro lugar. '

Es por ello que teniendo en cuenta que el comportamiento que usted ha mantenido es constitutivo de la falta muy grave anteriormente referida, y en atención a la gravedad y duración de la misma, la Empresa le comunica la decisión de proceder a su DESPIDO DISCIPLINARIO, con fecha de efectos del día 9 de enero de 202 L

Todo ello, de conformidad con lo previsto en los artículos 87.5 y 89.3º del Convenio Colectivo de Dependencia Mercantil de la provincia de Alicante, en relación con los artículos 54.2 a) y 58 del Estatuto de los Trabajadores.

Le rogamos finalmente sírvase firme la copia que se adjunta en señal de recepción y constancia'.

13.- En la jornada laboral del día 31-10-20 (sábado) alrededor de las 22:27 horas de la noche, el actor salió de la Empresa, a través de los muelles de carga y descarga, pilotando una traspaleta en la que transportaba una caja de plástico negra con sandias en su interior. Posteriormente, se bajó de la traspaleta y se alejó caminando, volviendo al volante del vehículo de su propiedad marca Peugeot 208 color rojo con matrícula .... MKG el cual estacionó marcha atrás próximo a los muelles de carga y descarga, cercano al lugar donde estacionó la traspaleta, se bajó del vehículo, abrió el maletero y metió cuatro sandias en el mismo, y una vez vaciada la caja, la cogió y la introdujo en el almacén.

14.- En el centro de trabajo en donde prestaba sus servicios el actor así como en otras alhóndigas en donde se vende productos hortofrutícolas por el sistema de la subasta, a la baja sobre todo en la zona de El Ejido, existe costumbre por parte de algunos agricultores y también transportistas de regalar algo de género a los mozos de almacén para intentar conseguir un trato de favor de los mismos en todos aquellas operaciones en las que intervienen, aunque una vez que el producto es pesado en el almacén y hasta que no sale del mismo a través de los distintos transportistas de los clientes que han adquirido dicho producto en la subasta pública, la empresa AGROPONIENTE, S.A. responde del mismo en su condición de depositario, teniendo que hacer frente a las diferentes reclamaciones que puedan hacerle los clientes no solo cuando el producto no coincida con lo comprado en la subasta o el precio sea diferente, sino también cuando su peso sea inferior al adquirido.

15.- La empresa AGROPONIENTE, S.A. tiene un código de conducta desde el año 2018 que contiene un apartado denominado 'Regalos y Pequeñas Cortesías' que dice lo siguiente:

'Proporcionar pequeños detalles puede realizarse con buena voluntad dentro de las relaciones normales de negocio. Sin embargo, determinados regalos pueden crear una inadecuada influencia. Algunos de hecho podrían ser vistos como un soborno que podría dañar la imagen de Grupo Agroponiente. Debes de ser especialmente cuidadoso cuando aceptes u ofrezcas regalos o detalles.

Cualquier regalo ofrecido, provisto o recibido debe cumplir con los siguientes principios de una manera obligatoria: El regalo no se ofrece para obtener una ventaja inadecuada o influir en una acción; su valor es razonable y apropiado a las circunstancias de la ocasión, de forma que no dé la impresión de mala fe o inapropiado. La Dirección de Personas y Organización llevará un registro de los regalos ofrecidos y de los recibidos y será obligatorio comunicarlo al departamento de manera inmediata quien decidirá sobre sus usos y destinos.

Además de lo anterior en el centro de trabajo había un cartel bastante grande y visible en donde se dice expresamente que estaba prohibido coger mercancía.

Por otro lado la entidad demandada tiene establecido un sistema denominado 'Caja saludable' en virtud del cual todos los trabajadores de la misma puede comprar determinado productos de la empresa a un precio mas económico que el de mercado.

16.- El mismo día 9-1-21 la entidad AGROPONIENTE, S.A. acordó el despido disciplinario de otros 12 trabajadores de misma 'colla' que el demandante por idénticos motivos que el actor, esto es, apropiarse indebidamente y de manera furtiva de género de la empresa sin abonar su precio en diferentes momentos y distintas cantidades, basándose en informes realizados para cada uno de los trabajadores afectados por la empresa de detectives privados que fue contratada por la demanda para investigar las perdidas de productos en el almacén.

Tras el despido de estos 13 trabajadores ha desparecido en la empresa AGROPONIENTE, S.A el sistema de salarios por kilos de productos manejados y autorganización de la jornada, turnos de trabajo, descanso y vacaciones por parte del grupo de trabajadores, puesto que los trabajadores que los han sustituido se le aplicaba el Convenio Colectivo Provincial de Dependencia Mercantil en toda su extensión, tanto en los relativo a jornada y turnos de trabajo, descansos y vacaciones como con respecto a los salarios.

17.- La empresa AGROPONIENTE, S.A. interpuso querella criminal el 13-5-21 por la comisión de los presuntos delitos de apropiación indebida y hurto contra los 13 trabajadores despedidos en el mes de enero del presente año.

Dicha querella fue repartida al Juzgado de Instrucción nº 3 de el Ejido (Almería) y registrada como Diligencias Previas nº 271/21 que concluyeron mediante auto nº 175/21 de fecha 25-5-21 por el que se acordó el sobreseimiento y archivo de las actuaciones penales.

Contra dicha resolución judicial la entidad antes referida ha interpuesto recurso de reforma y subsidiariamente de apelación que todavía no han sido resueltos.

18.- Las demandadas AGROPONIENTE, S.A. y AGROPONIENTE NATURAL PRODUCE S.L. forman parte de un grupo de empresas de carácter mercantil denominado AGROPONIENTE, siendo la primera de ellas propietaria de la totalidad de capital social de la mercantil AGROPONIENTE NATURAL PRODUCE S.L.

Por su parte la entidad AGROPONIENTE NATURAL PRODUCE S.L se dedica a la actividad del manipulado y envasado de productos hortofrúticolas para su posterior comercialización.

Cada una de las empresas demandadas tiene su propio centro de trabajo, plantilla de trabajadores y cuentas diferenciadas, aunque en algunos momentos en el centro de trabajo de AGROPONIENTE S.A. puede haber trabajadores de la empresa AGROPONIENTE NATURAL PRODUCE S.L, porque esta segunda entidad también puede participar como cliente en la subasta que realiza AGROPONIENTE S.A y en este caso los productos adquiridos en la subasta pueden ser manipulados en otro lugar distinto al de la subasta pero dentro de las instalaciones de AGROPONIENTE S.A.

Además el personal de la estructurara corporativa del GRUPO AGROPONIENTE está dado de alta en Seguridad Social en la mercantil AGROPONIENTE S.A., aunque presta servicios para las distintas empresas del grupo. Dentro de dicho personal se encuentran los trabajadores de recursos humanos, del departametno financiero, de prevención de riesgos laborales, de administración y oficinas y de mantenimiento de maquinaria e instalaciones.

19.- El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación sindical alguno.

20.- A la relación laboral entre las partes le era de aplicación el Convenio Colectivo Provincial de Trabajo de Dependencia Mercantil (BOP 5-6-18).

21.- Intentada la preceptiva conciliación ante el CMAC en fecha 9-2-21, la misma concluyó con el resultado de intentada sin avenencia con respecto a la empresa AGROPONIENTE S.A. y sin efecto en relación con el resto de los demandados.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Leopoldo, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza el actor contra la sentencia desestimatoria de la demanda que declaró procedente el despido disciplinario de que fue objeto.

SEGUNDO.-Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

Se articula al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para la reposición de los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión.

Se fundamenta el presente motivo de recurso, en la existencia de una ' incongruencia extra petita' en la Sentencia de instancia, por cuanto los hechos probados que, a continuación se refieren, suponen una ampliación de la carta de despido entregada al actor, toda vez que esta nada recoge al respecto, lo cual, en el acto de juicio supuso una manifiesta indefensión a esta parte infringiendo con ello los preceptos contenidos en los artículos 24 de la Constitución Española y el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, considerando por ello que los hechos que se refieren a continuación de la Sentencia, deben de considerarse como no puestos.

Como expresa el artículo 105.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para justificar el despido a la empresa no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición que los contenidos en la comunicación escrita del despido, debiendo quedar limitado el relato fáctico de la Sentencia, respecto de las causas de despido, a los hechos descritos por la empresa en la carta de despido, puesto que un exceso respecto de los hechos que la misma contiene es un contenido procesalmente inadecuado respecto de las pretensiones debidamente planteadas en los términos demanda-oposición en que debe de centrarse primero el debate del pleito y luego el contenido de la resolución judicial.

Los supuestos concretos respecto de los cuales se plantea el vicio de incongruencia que se predica son los siguientes:

A) HECHO PROBADO 1.5 de la Sentencia.

En este Hecho Probado se refiere lo siguiente:

' 15.- La empresa AGROPONIENTE, S.A. tiene un código de conducía desde el año 2018 que contiene un apartado denominado 'Regalos y Pequeñas Cortesías' que dice lo siguiente:

Cualquier regalo ofrecido, provisto o recibido debe cumplir con los siguientes principios de una manera obligatoria: El regalo no se ofrece para obtener una ventaja inadecuada o influir en una acción; su valor es razonable y apropiado a las circunstancias de la ocasión, deforma que no dé la impresión de mala fe o inapropiado. La Dirección de Personas y Organización llevará un registro de los regalos ofrecidos y de los recibidos y será obligatorio comunicarlo al departamento de manera inmediata quien decidirá sobre sus usos y destinos.

Hay algún tipo de situaciones donde los regalos y la hospitalidad nunca son aceptables, por ejemplo los regalos en dinero metálico o equivalentes (cheques, acciones, ...). Asegúrate que conoces el Procedimiento de Control de Gastos, incluido en el Manual de Políticas Internas, donde se recogen en detalle lo permitido acerca de los regalos'. Además de lo anterior en el centro de trabajo había un cartel bastante grande y visible en donde se decía expresamente que estaba prohibido coger mercancía.

Pues bien, al respecto es de indicar que conforme se expresa en el Hecho Probado 12 el cual contiene la redacción integra de la carta de despido entregada al actor, del código de conducta a que se hace referencia en el anterior Hecho Probado no existe la más mínima referencia en la notificación extintiva.

Al respecto, es de añadir que, conforme expresa el Fundamento de Derecho 6 de la Sentencia, tal código de conducta es ciertamente valorado especialmente por el Juzgador de instancia; el cual, no puesto en la carta de despido, en puridad legal y justicia, no podría ser utilizado para el dictado de sentencia.

Además de lo expuesto, se ha de poner de manifiesto, el 'abuso procesal' llevado a cabo por la empresa Agroponiente en la utilización, en el acto de juicio, de referido código de conducta no puesto de manifiesto en la carta de despido.

El tal código de conducta fue aportado por la empresa Agroponiente, obrante al documento n° 17 de su ramo de prueba documental, documento que al no constar la foliación en los autos, solamente es identificable bajo los anteriores parámetros.

Cual es de ver, al final del mismo, se recoge una relación de firmas, en la que no figura la del actor-recurrente, pretendiendo de forma preterintencionada la empresa hacer ver que tales firmas van referidas a la recepción del ' Código de Conducta', cuando ello no es así.

El MANUAL DE BIENVENIDA DEL EMPLEADO constituye otro documento diferente al anterior, aportado, además, por esta parte, como Documento n° 44, obrante con tal numeración en su ramo de prueba.

Se podrá constatar en el mismo que en las hojas en las que aparecen las firmas, no figurando el, el actor, en su encabezamiento, se expresa:

' Con la firma del recibí del MANUAL DE BIENVENIDA DEL EMPLEADO....'

Es este el documento que firman los que suscriben, que, en el proceso, se trata de tergiversar, haciendo ver que no se trata de este documento, sino del referido ' Código de Conducta'.

Conforme es de ver en el documento ' Manual de Bienvenida del Empleado, no existe ningún apartado referido a ' Regalos y Pequeños Cortesías'.

Sí existe, como así se recoge en cualquier convenio colectivo, una reseña específica a las faltas y las sanciones en el orden laboral, recogiéndose dentro de ellos, el hurto o la sustracción.

Pero se quiere dejar constancia expresa por esta parte del uso, en fraude procesal, que la empresa Agroponiente realiza del documento n° 17 por ella aportado.

Por otro, lado, el apartado XIII, conforme es de ver en el mismo, está incluido dentro de una capitulo referido a ' Clientes Socios y Competidores'.

Es el anterior capitulo el que está dedicado a los ' Empleados' y, en éste, no se contiene reseña alguna equiparable a la anterior.

De ese documento no tenía el más mínimo conocimiento el actor y si de este documento se hubiere hecho la más mínima reseña en la carta de despido, obviamente hubiera tenido la oportunidad de articular la debida defensa.

B) FUNDAMENTO JURÍDICO 6 de la Sentencia. AFIRMACIÓN DEL CARÁCTER DE ' DEPOSITARIO' DE LA EMPRESA AGROPONIENTE POR LA SENTENCIA.

Partiendo de la consideración de que hechos probados de una sentencia, en el ámbito jurisdiccional-social, no son sólo los que aparecen en el apartado correspondiente, sino también aquellos que se recogen en su fundamentado' jurídica, en el Fundamento Jurídico 6 de la Sentencia dictada, incorpora un texto del siguiente tenor:

' ...no podemos olvidar que ello solo sería así si estos productos se los dieran los agricultores antes de que se pesaran y prepararan para la subasta puesto que a partir de este momento la empresa actuá en calidad de depositario pues responde del destino final del mismo tanto si es subastado y lo adquiere un tercero hasta que el transportista del cliente lo carga en el vehículo y se lo lleva como si no llega a subastarse, puesto cabe la posibilidad de volver a subastar hasta otros dos días o si no ya no se encuentra en perfectas condiciones de desecha en unos contenedores que hay en las cercanía del almacén, salvo que el agricultor dueños del producto quiera retirarlo'.

Si se analiza la carta de despido, a la que habría que estar exclusivamente como basamento de las causas que lo motivan, las referencia especificas que se hacen al respecto son las siguientes:

'Dicho lo cual, la Empresa ha tenido conocimiento de que usted en los últimos meses ha estado incurriendo en una intolerable conducta relacionada con la sustracción de productos de la Empresa, en los términos que pasamos a detallarle a continuación.'

' El pasado 31 de octubre de 2020, usted fue visto, alrededor de las 19:10 horas, saliendo a través de los muelles de carga y de descarga de la Empresa mientras portaba en su mano izquierda unos calabacines propiedad de la Empresa ...'.

' Este aprovisionamiento de productos propiedad de la Empresa no debió ser suficiente, pues regresó a las instalaciones de la Empresa hasta en dos ocasiones más para sustraer más género.

' Tal y como se acredita con los hechos que acabamos de exponerle es evidente que usted está sustrayendo productos de la Empresa con carácter habitual'.

Es de llamar la atención respecto de que, en modo alguno, ese carácter de ' depositario' que la Sentencia atribuye a la empresa Agroponiente, en modo alguno aparece en el carta de despido en su día entregada y, en su consecuencia, no puede ser habido en consideración y partir de la premisa y base concreta y objeto de imputación que esos productos que se refieren en la carta de despido eran de la empresa, de lo cual, en el procedimiento no existe la más mínima constancia.

Habido en consideración que la denuncia de ' Incongruencia extra petita' se ha producido respecto de los hechos anteriormente referidos, instado el cauce procesal del artículo 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se somete a consideración de la Sala a la que se tiene el honor de dirigirse, la remisión de las actuaciones al Juzgado de instancia para que, no habiendo en consideración los hechos anteriormente referidos, se proceda al dictado de una nueva sentencia o, alternativamente, se provea el dictado por la Sala de sentencia que entre a conocer el fondo del asunto, habido en consideración lo expuesto en el anterior ordinal y en el que le siguen.

Resolución del motivo.- Hemos de recordar previamente los requisitos para la prosperabilidad del motivo de letra a del art 193 de la LRJS.

'...Así, para que la nulidad de las actuaciones prevista en la letra a) del artículo 193 LJS (antes art. 191 a) LPL) pueda ser acordada es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) que se infrinjan normas o garantías del procedimiento y se cite por el recurrente la norma que estime violada; b) que esa infracción haya producido indefensión - STC.158/89 (RTC 1989, 158)-; y c) que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta, salvo que no haya sido posible realizarla. También el Tribunal Supremo en doctrina manifestada en sentencias tales como las de 13 marzo 1990 ( RJ 1990, 2064), 30 mayo 1991 y 22 junio 1992 (RJ 1992, 4603), entre otras, seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia, ha establecido las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada en recurso extraordinario y que son las siguientes: a) ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda en la STS 11-12-2003 (RJ 2004, 2577) (recurso 63/2003) que 'la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada'; b) ha de constar previa protesta en el juicio oral; c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones; d) ha de justificarse la infracción denunciada; e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante, f) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones, g) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad. Y es que no es lo mismo infringir norma adjetiva y que ello cause indefensión a la parte que no la ha provocado, que no estar conforme con la decisión de instancia, en su aspecto fáctico y jurídico sustantivo'.

Al respecto, y sobre incongruencia, como señala la Sala IV/ TS en sentencia de 11 de diciembre de 2017 (rco. 265/2016 ), señala:"La jurisprudencia de esta Sala, --contenida, entre otras muchas, en las SSTS/IV 23-julio-2001 (rcud 4554/2000), 29-abril-2005 (rcud 3177/2004), 30-junio-2008 (rco 158/2007), 27- septiembre-2008 (rco 37/2006), 3-diciembre-2009 (rco 30/2009) y 16-diciembre-2009 (rco 72/2009), así como las en ellas se citan--, acorde con la jurisprudencia constitucional, ha establecido que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE) y que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita.

Se razona, en la STS/IV 30-junio-2008, que '...es constante y reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional en el sentido de que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE) y así lo han señalado, entre otras muchas, la STC 20/1982 y la 136/198, de 29 de junio, que cita a la anterior. A su vez, la ... STC, nº 1 de 25 de enero de 1.999, con cita, entre otras, de las SSTC de que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno para ello; y, entre los diversos supuestos de incongruencia vulneradora del aludido derecho fundamental de defensa, incluye la antes invocada STC 136/1998 la incongruencia interna y la incongruencia `por error, siendo precisamente esta última la que se ha producido en el caso que enjuiciamos'. En este sentido y ante supuestos análogos al aquí debatido, también se han pronunciado las sentencias de esta Sala de 21 de marzo y 23 de diciembre de 2002 ( recurso 2145/01 y 332/02), 18 de julio de 2003 (recurso 3891/02), 27 de octubre y 18 de noviembre de 2004 ( recurso 4983 y 6623/03), señalando esta última sentencia que 'El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina ( sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003 , entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401 )".En iguales términos, la STS/IV de 18/11/2004 -rcud. 6623/2003-), que conteniendo la misma doctrina señala que: "El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina (sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003, entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal' ( STC 215/1999, de 29 de noviembre). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401)".

'El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina (sentencia 91/2003, de 19 de mayo y 218/2003, de 15 de diciembre de 2.003, entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio y 29/1999, de 8 de marzo) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( STC 215/1999, de 29 de noviembre). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo , 186/2002, de 14 de octubre y 6/2003, de 20 de enero 2003/1401) '. Igualmente, hay que tener presente que la Sala viene manteniendo con reiteración que 'hay que distinguir entre las alegaciones o argumentos aducidos por la parte para fundamentar sus peticiones (...) y las auténticas pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras no cabe hablar de incongruencia, pues no es necesario dar una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva. La obligación de congruencia se impone sólo respecto de las auténticas pretensiones en razón a que cada una de ellas se convierte en una 'causa petendi' que exige una respuesta concreta' (por todas, STS 30 mayo 2002, rec. 1230/2001). Esta distinción encuentra también su apoyo en la doctrina constitucional sobre la congruencia, ya que el Tribunal Constitucional tiene declarado que '...hemos afirmado reiteradamente, partiendo de la distinción entre las respuestas a las alegaciones deducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas, y entre las respuestas a estas dos cuestiones y la motivación de dichas respuestas, que el artículo 24.1 CE no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que 'si se resuelven, aunque sea genéricamente las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales, pues no cabe hablar de denegación de tutela judicial si el órgano judicial responde a la pretensión y resuelve el tema planteado, ya que sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva ( SSTC 68/1999 y 171 /2002).

...Este -el juez- deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido ( petitum ) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi).Todo lo anterior no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia (el Tribunal conoce el Derecho) permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes.

Por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que 'no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso'.

Para que la incongruencia posea relevancia es menester que la decisión judicial 'se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales'.

Pues bien en el presente caso no debe de anularse la sentencia, pues no existe la referida incongruencia extrapetita.

En primer lugar, e invirtiendo el orden de los defectos achacados, la consideración jurídica de la figura del depósito en el iter de la dinámica empresarial de las subastas que se recoge en el controvertido fundamento de derecho sería susceptible de discutirse por el cauce de letra c del art 193 de la LRJS, no por la vía de letra a; por otro lado,la mención que se hace en la carta de despido a sustracción de productos de la empresa, debe entenderse realizada en un sentido amplio, no literal, pues evidentemente, lo trascendente a efectos de la aplicación del régimen disciplinario, es que se están sustrayendo productos de la subasta (en el sentido de que

se encuentran físicamente en la subasta) por los que debe responder económicamente la Empresa, si en cumplimiento del deber de custodia que le incumbe frente a los postores compradores o vendedores no coincide lo comprado con lo percibido o retirado. Como bien dice la impugnante, la Empresa es responsable del buen fin e integridad de los productos hortofrutícolas que aportan los agricultores desde que estos son pesados en la báscula de la subasta y se registran con la tablilla correspondiente, y hasta que tras su adquisición en la subasta, esos mismos productos llegan a casa del comprador. Lo anterior explica que cualquier incidencia, daño y/o pérdida del producto de la subasta genere un perjuicio económico para AGROPONIENTE pues la mima en su condición de titular de la subasta, garantiza tanto al vendedor como el comprador que todas estas circunstancias sobre estos productos las asume la empresa intermediaria, como una parte más del servicio prestado a los proveedores y clientes. Desde esta perspectiva, es fácilmente entendible que en la carta de despido se impute al actor la sustracción de productos de la empresa, pues son productos que están en las instalaciones de la empresa en régimen de depósito, lo que hace que la sustracción de los mismos no perjudique ni al comprador ni al vendedor, sino a la empresa propietaria de la subasta.

Cuando el agricultor lleva sus productos a la subasta y estos quedan pesados, el mismo tiene derecho a percibir la valoración económica previamente acordada con la Subasta, de suerte que si antes de la venta se produce la desaparición del producto por deterioro y/o sustracción, es AGROPONIENTE quien debe hacerse cargo de este valor mínimo garantizado, bien reintegrando el importe total del producto si no llega a venderse, bien asumiendo la reclamación por peso que le efectúe el comprador tras pesar el producto adquirido en sus instalaciones. Lo mismo ocurre con los compradores de la subasta, pues habiendo comprado una determinada cantidad de kilos de producto, si con posterioridad a su compra, cuando arriba el producto a sus instalaciones, se detecta un faltante de peso, se efectúa una reclamación por peso a AGROPONIENTE y se hace una factura rectificativa, reintegrando al comprador el importe correspondiente. A estos efectos se remite a todas las reclamaciones aportadas en los documentos 8 y 20 de su ramo de prueba por los clientes. En segundo lugar es trascendente este extremo , para verificar la proporcionlidad en la sanción que se suscita en el recurso también.

Por lo que respecta a que se recojan hechos probados el 15º que suponen una ampliación de la literal carta de despido, plasmado en el 12º, no debemos olvidar que aunque no se despide por desobediencias muy graves a órdenes empresariales, si se invoca también como causa extintiva del despido disciplinario en aquella la comisión de infracción de transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en el desempeño del trabajo,prevista en el art 54,2 d del ET lo que habilita para verificar los cometidos,órdenes e instrucciones impartidas en el trabajo por la empresa a los trabajadores, que se ha plasmado en el ordinal 15º, sobre existencia de un código de conducta desde el año 2018 que contiene un apartado denominado regalos y pequeñas cortesías. Por ello no implica una variación sustancial de los hechos contenidos en la carta de despido, sino antes bien, una prueba de que la empresa no toleraba la conducta en que incurrió el actor, máxime cuando dicho código de conducta fue aportado para contrarrestar uno de los argumentos que se contenían en la pagina 14 de la demanda y que no es sino que estaba permitido recibir regalos de los compradores y sacar mercancía de la subasta.

En definitiva, desestimamos el motivo de nulidad.

TERCERO.-Se articula al amparo de lo dispuesto por el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, sobre examen de los hechos declarados probados en la Sentencia de instancia.

Con carácter previo, expondremos también la doctrina de esta Sala sobre el motivo:

1. El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la apelación, ni de una segunda instancia (art. 6.1 LJS), sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18); 294/1993 (RTC 1993, 294); 93/1997 (RTC 1997, 93)- de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos.

2. La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas.

3. En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008), atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que 'no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia, al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

4. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS de 25 de enero de 2005, rcud nº 24/2003, con cita de la 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

-Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

-Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

-Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

-Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

-Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca' del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

-Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

-Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

5. El artículo 193 apartado b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) literalmente dispone: ' El recurso de suplicación tendrá por objeto:(...)

b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.'

6. En su consecuencia, la doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir en lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión fáctica en:

a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que habiendo sido propuestos en tiempo y forma, hayan sido admitidos y practicados en el acto del juicio oral o como diligencia final, obrando en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LJS.

b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión, especificando el número o folio bien del expediente o del ramo de prueba de cualquiera de las partes, en el que obre.

c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento o pericia alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo', conforme a las facultades que le atribuye el artículo 97.2 LJS.

Añadamos por último que es impropio de revisión fáctica hacer constar textos normativos o contenidos de Convenios colectivos debidamente publicados, sin perjuicio de su debida aplicación conforme al sistema de fuentes legalmente establecido, por el principio de iura novit curia. También que en la redacción deben de evitarse expresiones predeterminates del fallo.

Expuesta la doctrina general sobre el motivo, pasamos a analizar las revisiones suscitadas en el recurso del trabajador:

Se postula la MODIFICACIÓN DEL HECHO PROBADO 9.

En el Hecho Probado 9 se recoge un texto del siguiente tenor:

Se propone su modificación por el siguiente texto:

' En la fecha de 16 de octubre de 2017, por los componentes del Comité de Huelga D. Landelino, D. Leandro, D. Leoncio y D. Lorenzo, se instó ante el SERCLA- Almería, procedimiento de conflicto colectivo previo a huelga, frente a la empresa Agroponiente, S.A.'.

En la fecha de 25 de Octubre de 2017, en el Expediente de referencia del SERCLA NUM001, se alcanzó por el Comité de Huelga y la empresa Agroponiente, S.A. un acuerdo en los siguientes términos:

Se fundamenta la revisión que se insta en el Documento n° 30 de los aportados por esta parte y obrante a su ramo de prueba, respecto del cual no es posible llevar a cabo una del folio concreto de las actuaciones judiciales, dada la ausencia física de foliación, consistente en el Acta del SERCLA-Almería, sobre finalización de procedimiento previo a huelga ante la Comisión de Conciliación-Medicación, de fecha 25 de Octubre de 2017.

Se quiere hacer expresa constancia, en relación al hecho probado cuya adición se propone en el siguiente motivo, que la finalización del anterior procedimiento no lo fue en la fecha de 18 de Diciembre de 2018, conforme se recoge en la Sentencia, sino en la indicada de 25 de octubre de 2017. La fecha que se refiere de 18 de Diciembre de 2018, se relaciona con la segunda huelga convocada al año siguiente, prueba inequívoca de la continuación del conflicto, constituyendo éste el motivo y la razón del presente ordinal de recurso.

Resolución.- Es cierto lo expresado en la propuesta, sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

Se propone la ADICIÓN de un nuevo hecho probado, a continuación del anterior, con el siguiente texto:

' En la fecha de 7 de Diciembre de 2.018, por SINDICATO INDUSTRIA CCOO ALMERÍA, se presentó ante el SERCLA-ALMERIA Escrito de Iniciación del Procedimiento de Conciliación-Mediación Previo a la Convocatoria de Huelga, frente a la empresa Agroponiente, S.A., con un carácter indefinido y con los siguientes objetivos y finalidades: Informe Kgs. diarios, cobrar por quincenas, volver a librar, devolución del dinero retenenido y cumplimiento de los acuerdos firmados.

Como consecuencia del anterior escrito de iniciación en el SERCLA-Almería, se incoó el Expediente NUM002, constituyéndose la Comisión de Conciliación-Mediación, en la fecha de 18 de Diciembre de 2018, finalizado el procedimiento Con Avenencia, en los siguientes términos:

Las partes acuerdan lo siguiente:

- La empresa facilitará el informe diario por Kilogramos. El informe deberá recoger los kilos de entrada, de salida, los paletizados y envasados.

2.- Recuperar la libranza de un día adicional para lo que se ajustará de mutuo acuerdo la jornada semanal.

3.- Las partes acuerdan abrir una negociación respecto a la realización del trabajo de conserva, cuya finalidad sea mejorar las prestaciones de ambas partes.

Los representantes de los trabajadores supeditan la efectividad de este acuerdo a que sea ratificado por la asamblea de trabajadores, lo que será comunicado a sede del Ser cía en Almería.'

Se fundamenta la revisión que se insta en Documento n° 33 de los aportados por esta parte, obrante en su ramo de prueba, consistente en el procedimiento-Expediente NUM002 del SERCLA Almería, en el que consta el escrito de iniciación de fecha 7 de Diciembre de 2018 y el Acta con Avenencia de fecha 18 de Diciembre de 2018.

Se considera relevante la adición que se propone, en razón de que la Sentencia nada refiere respecto del anterior procedimiento en la consideración de que, en su día, constituía una muestra más de la existencia de un manifiesto conflicto entre la empresa y los ' mozos de almacén', siendo este extremo de incidencia directa, cual mantiene esta parte, en consonancia con el siguiente motivo de recurso, en pro de mantener que la real justificación del despido del actor y de sus compañeros de trabajo, se encontraba en la pretensión de la empresa de llevar a cabo una reestructuración completa de los trabajadores y del sistema organizativo de los mozos de almacén, conforme así expresamente lo reconoce la Sentencia, en el hecho probado 16, del siguiente tenor:

' Tras el despido de estos 13 trabajadores ha desparecido en la empresa AGROPONIENTE, S.A el sistema de salarios por kilos de productos manejados y autorganización de la jornada, turnos de trabajo, descanso y vacaciones por parte del grupo de trabajadores, puesto que los trabajadores que los han sustituido se le aplicaba el Convenio Colectivo Provincial de Dependencia Mercantil en toda su extensión, tanto en los relativo a jornada y turnos de trabajo, descansos y vacaciones como con respecto a los salarios.'

Resolución.- Es cierto lo solicitado literalmente a la luz del documento esgrimido y sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

Se propone la ADICIÓN de un nuevo hecho probado, a continuación del anterior, con el siguiente texto:

' En la fecha de 11 de Diciembre de 2020, por los ' Mozos de la Álhondiga' de Agroponiente, S.A. se presentó escrito ante el Departamento de Recursos Humanos de la Empresa, solicitando una reunión con el siguiente orden del día:

1°.- Revisión de los precios Kg. de los productos trabajados en La Álhondiga.

2°.- Información y transparencia en los Kg. trabajados por estos trabajadores.

3º Vacaciones

4o.- Ruegos y preguntas.

Se instrumenta la revisión que se insta en el Documento n° 36 de los aportados por esta parte, obrante a su ramo de prueba, consistente en el escrito de referencia.

Se fundamenta la revisión que se pretende en poner de manifiesto, en contraposición a la Sentencia de instancia, el mantenimiento, días previos al despido del actor y sus compañeros de la situación de conflicto que finaliza precisamente con los actos extintivos.

Resolución.- Es cierto y debe de admitirse lo solicitado sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

Se propone la ADICIÓN de un nuevo hecho probado, a continuación del anterior, con el siguiente texto:

' En la fecha de 9 de Enero de 2021, por parte de la Dirección de la empresa Agroponiente, S.A. se convocó a los mozos de almacén a una reunión a mantener con la Dirección de RRHH a las 20 horas para el siguiente Asunto;

' Reunión informativa con la dirección de la empresa donde se va a informar de los procedimientos operativos y actualización de los mismos'.

Se fundamenta la revisión que se insta en el Documento n° 37 de los aportados por esta parte, obrante a su ramo de prueba y consistente en el documento de emplazamiento a los mozos de almacén a la reunión a las que se cita.

Se considera relevante la revisión que se pretende para poner de relieve que la real finalidad de esa convocatoria era llevar a cabo el despido de todos los mozos de almacén, como efectivamente así ocurrió. Añadido ello al hecho de que, producida la petición de reunión por los mozos de almacén a la que se ha hecho referencia en el anterior ordinal, la empresa Agroponiente, parte de la premisa, en esa comunicación que además utiliza de forma ' torticera', para convocar a los trabajadores en el convencimiento para estos de que esa convocatoria devenía precisamente para hablar de los puntos que ellos postulaban, encontrándose con trece cartas de despido.

Los anteriores hechos, la Sentencia de instancia, no los somete a valoración por considerar que, expresamente, no se hizo cita de ellos en la demanda y, en consecuencia, considera la existencia de una variación sustancial de la misma.

Muy al contrario esta parte considera que los extremos referidos anteriormente, no citados en la demanda por cuanto no se tenía conocimiento de ellos, en absoluto se puede considerar una modificación sustancial de la demanda, por cuanto, conforme pone de manifiesto la Sentencia del T.S.J. de Andalucía, sede Granada de 6 de febrero de 2.013, en primer lugar las anteriores circunstancias y escritos eran perfectamente conocidos por la empresa y, en su consecuencia, tuvo la oportunidad de rebatirlos en el acto de juicio y, en segundo lugar, el petitum de la demanda no se vio afectado consecuencia de los anteriores documentos, por cuanto el mismo devenía configurado desde el momento de su interposición y, por último, conforme asimismo reseña la anterior Sentencia, la información anterior era adicional a la incorporada a la demanda.

Resolución.- Ciertamente ese extremo lo dice el documento, sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

Saliendo al paso finalmente de las afirmaciones del juzgador y la impugnante de que esos extremos constituyen una modificación substancial de la demanda, eso no es así pese a que no se citaron estos eventos cronológicos expresamente en el texto de aquella, y en todo caso no causan indefensión a la demandada, pues en todos ellos ha tenido participación relevante la empresa, que no puede alegar desconocimiento. Lo importante son las pretensiones plasmadas en demanda, la pretendida calificación del cese nulo que se mantienen en idénticos términos iniciales, si bien ahora complementadas por los hechos añadidos afín de proporcionar un indicio de supuesta vulneración de derechos fundamentales.

CUARTO.- Presuponiendo el integral éxito del bloque de motivos revisores, al amparo del Apartado c) del Articulo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, entiende que la Sentencia de instancia infringe por inaplicación el artículo 24 de la Constitución Española, en su vertiente referida al derecho de indemnidad.

La invocación de causas de nulidad de vulneración de derechos fundamentales, la prueba indiciaría que corresponde a la parte alegante y, acreditada esta, la inversión de la carta de la prueba para la empresa en cuanto a la acreditación de los motivos de despido y su desconexión con un móvil atentatorio de los derechos fundamentales, se encuentra contenida, respecto de la Sala de lo Social del T.S.J. de Andalucía-Granada, entre otras, en la Sentencia de 3 de Diciembre de 2008 ( As 2009/300), en su Fundamento Jurídico Tercero del siguiente tenor:

' En los procesos por despido en los que se invoque como causa del mismo la vulneración de un derecho fundamental, aunque tramitados conforme a la modalidad correspondiente, a tenor de lo dispuesto en el Art. 182 de la Ley Procesal Laboral, opera, como aditamento al principio de la carga de la prueba que rige en estos procesos, el mandato establecido en el Art. 179 de la referida Ley , de modo que una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación, en este caso, de la libertad sindical, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medias adaptadas y de su proporcionalidad. Por indicios han, han de entenderse no las meras sospechas que pueda sugerir el demandante, sino las señales, hechos o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto, revelador de un propósito distinto del que el empresario aparenta para poner fin al contrato que le vincula con el trabajador.

El fundamento fáctico de tal alegato, consta acreditado en Autos bajo el siguiente soporte:

El 26 de Junio de 2017, (DOCUMENTO N° 27 del ramo de prueba de la parte actora) la empresa comunica al Comité, conforme el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores', la apertura del periodo de consultas para llevar a cabo una modificación sustancial de condiciones de trabajo, consistente básicamente en modificar las retribuciones salariales para pagar los salarios conforme el Convenio de Dependencia Mercantil de Almería.-

Como consecuencia de ello, se llevan a cabo sesiones de consultas entre las representaciones empresarial y social los días 14, 25 y 27 de julio de 2017, finalizando las mismas SIN ACUERDO.

A pesar de ello, el día 14 de Agosto de 2017, la empresa comunica al Comité de Empresa v a los trabajadores afectados las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo pretendidas que entrarían en vigor el día 1 de septiembre de 2017. (DOCUMENTO N° 29)

Como consecuencia de ello, por el Comité de Empresa que lleva a cabo un preaviso de huelga que finaliza con un acuerdo en el SERCLA el 25 de Octubre de 2017, por el cual la empresa retira su pretensión de modificación sustancial de condiciones de trabajo en los términos expresados. (DOCUMENTO N° 30).-

A más de ello, por los trabajadores también se había instado un procedimiento de conflicto colectivo que finalizo igualmente con un Acto de Conciliación el día 29 de Enero de 2018, en el Juzgado de lo Social n° 4, en sede de los Autos 1136/2017, en el que la empresa se expresó en los mismo términos. (DOCUMENTO N° 32)

Pero la empresa, en el año 2018, continuó con la misma pretensión y ello motivó que, en el mes de Diciembre de 2018, el Comité presentó un nuevo preaviso de huelga, y de nuevo en el SERCLA, el día 18 de Diciembre de 2018, se desconvocó la huelga, en base al compromiso de la empresa de continuar con el sistema de organización del trabajo basado en las retribuciones por kilos de genero movido. (DOCUMENTO N' 33).

Como así, mismo continua, en el año 2019 y 2020.

Teniendo en cuenta que el último acuerdo salarial entre los mozos y la empresa era de 29 de octubre de 2010, en la fecha de 11 de diciembre de 2020, por los ' mozos de almacén, se presenta un escrito ante la Dirección de RRHH, solicitando una reunión con la empresa para la revisión de los precios por Kg..- ( DOCUMENTO N° 36).-

En efecto, el día 9 de Enero de 2021, por la mañana, se les hace entrega a los mozos que se les iba a despedir, la comunicación aportada como Documento n° 37, por la que se les convoca a una reunión a mantener a las 20 horas.. El objeto de la reunión, textualmente, era:

' Reunión informativa con la dirección de la empresa donde se va a informar de los procedimientos operativos y actualización de los mismos'.

Los trabajadores estaban totalmente en el convencimiento que la reunión a la que se les convocaba estaba directamente relacionado con el escrito que se había presentado el 11 de Diciembre.

Sin embargo, lo que se encuentran son trece cartas de despido, cartas de despido, todas con la misma redacción,(DOCUMENTOS N° 2 AL 13 de los obrantes al ramo de prueba de esta parte).-

La finalidad de los despidos, es manifiestamente clara:

Ante la imposibilidad de las modificaciones pretendidas, en cuanto a la forma de trabajo, convenio de aplicación y forma de retribución salarial, llevar a cabo una reestructuración de personal con la finalidad de practicar cambios en la plantilla de trabajadores con la entrada de otros con el régimen laboral pretendido por el Grupo (básicamente mediante el establecimiento de la aplicación salarial vinculado a un convenio colectivo, el de Dependencia Mercantil de la provincia de Almería) y, por otro, unido al anterior, el rejuvenecimiento de la plantilla de trabajadores y con una disminución de costes salariales altamente sensibles.

Es de poner de relieve en este sentido el testimonio prestado precisamente por un testigo propuesto por la empresa AGROPONIENTE, DON Serafin, Responsable del Área de Gestión de Subastas, que, precisamente a preguntas del Sr. Magistrado de instancia expresamente declaró que, con posterioridad al despido del actor y sus compañeros, a los trabajadores de la colla ' recompuesta', no se les paga por kilos, como se hacia a los despedidos, sino que ahora se les paga por horas, según el Convenio de aplicación de Manipulado de frutas y hortalizas de Almería).

En definitiva, objetivo conseguido por la empresa.

En concepto de indemnización de daños y perjuicios, vinculada a la vulneración de derechos fundamentales expuesta, de conformidad con el artículo 182.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se reitera la reclamación de la cantidad de 25.000 €.

Se fundamenta esta petición en la jurisprudencia dictada al respecto de la que se hace eco, entre otras la Sentencia de la Sala de lo Social del T.S.J. de Granada de fecha 17 de Diciembre de 2.015.

En tal sentido, la Sentencia anteriormente referida, dispone y esta parte hace suya tal argumentación, lo siguiente:

' Por lo tanto entiendo que ha quedado acreditado la existencia de unos daños morales causados a la demandante que deben de ser resarcidos y dadas las dificultades de valoración de este tipo de daños, entiendo que el criterio seguido por el demandante de acudir a la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social para cuantificar tales daños es correcto. En consecuencia si en el artículo 8 de dicha norma se considera como faltas muy graves los actos, del empresario que fueren contrarios al respeto de la intimidad y consideración debida a la dignidad de los trabajadores y las diferentes discriminaciones-y el artículo 40.Le) del mismo texto legal sanciona las faltas muy graves la multa de 6.251 € a 25.000 €..

La Sentencia de instancia, incumple por inaplicación el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el número 4 del mismo artículo; ello en la vertiente de la consideración de que los hechos genéricos imputados en la carta de despido, por tal carácter, han colocado a esta parte en una manifiesta indefensión por la inexistencia de la debida concreción, en la forma en la que a continuación se explícita.

Conforme la doctrina de las Salas de lo Social de los TSJs, de la que es muestra, entre otras, la Sentencia de la Sala de lo Social del T.SJ. de Santa Cruz de Tenerife de 22 de Octubre de 2018, con cita de la jurisprudencia de aplicación:

' CUARTO.- El art 55 del Estatuto de los Trabajadores dispone que el despido disciplinario deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. Este precepto ha sido interpretado por la jurisprudencia - Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2000 o 13 de diciembre de 1990 , entre otras muchas- en el sentido de que, si bien el mismo no impone una pormenorizada o exhaustiva descripción de los hechos fundamentadores del despido, 'sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan, para que, comprendido sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes vara su defensa, y esta finalidad no se cumple cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atenían al principio de igualdad de partes, al constituir, en definitiva, esa ambigüedad, una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador. Y sin que pueda admitirse que la prueba posterior de algunos hechos calificables como incumplimientos, permita concluir que el trabajador los conocía, aunque no figurasen en la curia - Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1993 ; 28 de abril de 1997; 9 de diciembre de 1998; 18 de enero de 2000 -.

La comunicación de despido disciplinario, en consecuencia, debe ser lo suficientemente detallada para la cabal identificación de los hechos imputados y de las fechas en que ocurrieron, de modo que el trabajador pueda habilitar debidamente su defensa, ya sea negándolos, ya oponiendo hechos extintivos de su responsabilidad, ya desvirtuándolos en su gravedad e interpretación.'

Las imputaciones que se le hacen al actor en la carta de despido, son las siguientes:

- el pasado sábado 31 de octubre de 2020, alrededor de las 22:27 horas de la noche, salió de la empresa, a través de los muelles de carga y descarga, pilotando una tras paleta en la que transportaba una caja de plástico negra con, al parecer, sandías en su interior. Posteriormente, se baja de la tras paleta y se aleja caminando, volviendo al volante del vehículo Peugeot 208 color rojo matrícula .... MKG el cual, estación o marcha atrás próxima los muelles de carga y descarga, cercano al lugar donde estacionó la tras paleta, se bajó del vehículo, abrió el maletero y metió la sandías en el maletero de dicho coche, para una vez vaciada la caja, coger la misma y caminar hasta introducirla en el almacén. Tal y como se acredita con los hechos que acabamos de exponerle es evidente que usted está sustrayendo productos de la empresa con carácter habitual, pre valiéndose de su puesto de trabajo la empresa y del acceso al género que usted tiene por razón de su trabajo'.

Por su parte la Sentencia, en su hecho probado 13, considera acreditados los siguientes hechos, a los que habremos de estar, en relación al presente recurso;

' 13.- en la jornada laboral del día 31 de octubre de 2020 sábado alrededor de las 22:27 horas de la noche, salió de la empresa, a través de los muelles de carga y descarga, pilotando una tras paleta en la que transportaba una caja de plástico negra con, al parecer, sandías en su interior. Posteriormente, se baja de la tras paleta y se aleja caminando, volviendo al volante del vehículo Peugeot 208 color rojo matrícula .... MKG el cual, estación o marcha atrás próxima los muelles de carga y descarga, cercano al lugar donde estacionó la tras paleta, se bajó del vehículo, abrió el maletero y metió la sandías en el maletero de dicho coche, para una vez vaciada la caja, coger la misma y caminar hasta introducirla en el almacén.

En cuanto a los demás, se hace necesario en primer lugar poner énfasis en el hecho de que el hecho probado transcrito no refiere nada de que esos productos fueren de la empresa. Como se refiere en su fundamento jurídico 5, los productos en ningún momento son de Agroponiente; cuando entran son de agricultor y cuando salen del adjudicatario de la subasta. La Sentencia de instancia incorpora un concepto que no contiene la carta de despido ( a la que es de estar en todo caso), el de ' depositario' que, en la opinión de esta parte recurrente, no habría de ser considerado por la Sala a la que se tiene el honor de dirigirse por esta razón. En su consecuencia, la carta de despido, de entrada incumple la necesaria concreción en cuanto al anterior hecho y no especificado así, por vía de Sentencia, no se puede llevar a cabo una ampliación de la carta de despido. En este sentido, quepa la cita de la Sentencia del T.S.J. Sala de lo Social de la C.Valenciana de 14 de septiembre de 2011 en la que, precisamente por la introducción de un elemento nuevo, no existente en la carta de despido, expresa:

' ..lo cierto es que la misma no puede ser enjuiciada en el presente pleito al no referirse a ella la carta de despido, lo contrario infringiría lo establecido en el artículo 55.4 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, con la consiguiente indefensión para los demandantes'.

Por otro lado, en relación a las referencias específicas de los productos que se citan , cuatro sandías, se ha de poner de manifiesto que, constando que esos productos no eran de la empresa, como ha sido puesto de manifiesto anteriormente, no consta tampoco en la carta de despido si esos productos eran de los agricultores, por cuanto no fueren productos subastados o fueren ya de algún adjudicatario por haberse producido la subasta.

Tampoco consta en la carta de despido si tales productos lo eran aptos para la subasta o se tratare de productos desechados, cuestión ésta que, igualmente, hubo de haber sido especificada en la carta de despido.

En un supuesto equiparable al presente la Sentencia del T.S.J. Comunidad Valenciana-Sala de lo Social de 14 de septiembre de 2.011, se considera la improcedencia del despido causado, precisamente, por la falta de debida concreción en la carta de despido de tratarse de productos susceptibles para la venta o tratarse de productos de desecho, con una fundamentación del siguiente tenor:

' Para calificar como procedente el despido disciplinario se tiene que haber acreditado la realidad de las imputaciones recogidas en la caria de despido. De una simple lectura de la misma se comprueba que los demandantes que son trabajadores de la demandada fueron despedidos con efectos de 12-12-09, imputándoseles que el día 30-11-09 sobre las 21Z30 horas la trabajadora Valle entregó por debajo de la persiana de la reserva de la tienda dos cajas al trabajador Abilio, novio de Margarita , habiendo introducido aquél dichas cajas en el coche conducido por el mismo, dándole el alto la responsable de la tienda y la supervisora que habían presenciado los hechos. Entregadas las cajas por el trabajador, al requerírsele al efecto, se llevaron las cajas al interior de la tienda y fue comprobado su contenido solo en presencia de la responsable y de la supervisora, haciéndose constar hasta diecisiete productos aptos para la venta. Estos hechos que son los imputados son los que se tenían que haber acreditado, pero del relato fáctico y de las afirmaciones de hecho que se condenen en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia se constata que los productos contenidos en la cajas que fueron facilitadas por la demandante a su novio que también fue despedido y que fueron introducidos por éste en el coche, eran productos que no eran aptos para la venta y a dicha conclusión llega la Magistrada de instancia por la discrepancia existente entre los diversos medios de prueba sobre la relación de productos que contenía las cajas sacadas por los actores ya que según el informe de la inspección realizado por la responsable de la tienda y la supervisora habían tres caducados, mientras que según la carta de despido todos eran aptos para la venta, y según el interrogatorio de la encargada de la tienda solo había dos yogures caducados y como la demandante manifestara que se trataban de productos caducados esto es lo único que admite la juzgadora 'a quo'. Ahora bien como ya se ha expuesto antes la imputación de la carta de despido no comprende dicho comportamiento ya que la misma se refiere en todo momento a productos apios para la venta por lo que si bien pudiera ser sancionable la conducía de los actores referente a sacar de la reserva de la tienda dos cajas con productos caducados propiedad de la demandada, lo cierto es que la misma no puede ser enjuiciada en el presente pleito al no referirse a ella la carta de despido, lo contrario infringiría lo establecido en el art 55.4 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, con la consiguiente indefensión para los demandantes, de ahí que la conclusión alcanzada por la sentencia impugnada, declarando la improcedencia del despido de los demandantes sea correcta lo que determina su confirmación, previa desestimación del recurso contra ella interpuesto.

La Sentencia que se recurre infringe, por aplicación indebida el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores.-

La transgresión de la buena fe contractual y el sentido de ésta, ha sido interpretada por ia jurisprudencia del Tribunal Supremo, como así lo expresa la Sentencia de la Sala de lo Social del T.S.J. Comunidad Valenciana-Sala de lo Social de 12 de septiembre de 2003, del siguiente tenor:

'...el art°. 54. 2. d) del ET, faculta al empresario a extinguir el contrato de trabajo por despido, sobre la base de un incumplimiento grave y culpable del trabajador, considerando incumplimiento contractual, entre otros, la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño en el trabajo, debiendo el trabajador cumplir con las obligaciones anejas a su puesto de trabajo de conformidad a las reglas de la buena fe, arts. 5 a) y 20. 2 del ET, habiendo declarado esta Sala recogiendo las pautas jurisprudenciales sobre tal incumplimiento, que dicha transgresión, constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que debe presidir la correcta ejecución del contrato; que la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, pues su naturaleza genera derechos y obligaciones recíprocas, que se traduce en una exigencia de comportamiento ético, acorde a una serie de valoraciones objetivas, que limita o condiciona el ejercicio de los derechos subjetivos, y que se concreta en valores que pueden traducirse por lealtad, honorabilidad, probidad y confianza; que la esencia de su incumplimiento no está en la causación de un daño, sino en el quebranto de los anteriores valores, por lo que a pesar de la inexistencia de perjuicio alguno a la empresa, a pesar de ser un elemento a considerar y ponderar en orden a su gravedad, no se enerva la transgresión, para cuya consideración también deben valorarse las condiciones personales y profesionales del, trabajador y la confianza depositada en el mismo; que tampoco es necesaria la concurrencia de dolo en la conducta entendida como conciencia y voluntad en su realización, pues basta que los hechos se produzcan de manera culposa, si la culpa es grave e inexcusable, para estimar cometida la infracción de la norma, siendo sentencias del Tribunal Supremo que expresan la anterior doctrina, también hemos dicho, SS. 8 de febrero, 17 de mayo y 26 de junio 2002 que es necesario acreditar los hechos que se imputan, art. 108 LPL, para declarar la procedencia del despido y al no haberlo hecho la empresa recurrente, procede de conformidad con tal precepto, la desestimación del motivo y del recurso con confirmación de la resolución recurrida, condenando a la recurrente a la pérdida del depósito para recurrir y las consignaciones, cuando la sentencia sea firme, conforme establece el art 202. 1 y 4 LPL, condenándole en costas, según establece el art. 233, 1 del referido Texto Procesal.

En el presente caso, a la vista de la prueba practicada y habido en consideración la redacción de la carta de despido, con las deficiencias que presenta expuestas en el anterior ordinal, obvio es colegir la inexistencia de la transgresión de la buena fe contractual que estima la Sentencia de instancia.

No consta en modo alguno acreditado que los productos que se

manifiestan sustraídos por el trabajador fueren de la empresa; en su consecuencia, difícilmente se puede considerar conculcada respecto de ella la buena fe contractual que exigía la relación laboral del trabajador.

Por otro lado, tampoco consta que los productos concretos que se citan en la carta de despido lo fueren susceptibles para la subasta o ya fueren subastados.

Y consecuencia de lo anteriormente expuesto es la no constancia de un comportamiento grave y culposo por parte del trabajador.-

La Sentencia incumple por, aplicación indebida, el artículo 87.5 del Convenio Colectivo Provincial de Trabajo de Dependencia Mercantil de Almería.

En primer lugar, quedó constatado plenamente en el acto de juicio y así lo reconoce la Sentencia en su hecho Probado 13 que los productos que refiere el mismo, no son de la empresa.

En su consecuencia, difícilmente se puede considerar una falta de apropiación indebida respecto de la empresa cuando los productos cuya apropiación se imputa no son de la misma.

En segundo lugar, no cabe derivar tal concepto de apropiación indebida bajo la figura del ' depositario' por cuanto, de una parte, es un hecho nuevo que no consta en la carta de despido y, en su consecuencia, no puede ser habido en consideración y, de otra parte, jurídicamente, tal concepto de apropiación indebida no es predicable de tal figura.

En tercer lugar, en el hipotético caso de que la figura de la ' apropiación' fuere extrapolable bajo la consideración de que Agroponiente fuere depositaría, no existe constancia alguna que el producto que se refiere fuere género a subastar o subastado o fuere producto desechado. En tal sentido es de poner de manifiesto que conforme la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia-Sala de lo Social de 2 de marzo de 2010:

' No existe motivo de despido cuando el material apropiado por el trabajador carezca de todo valor. Así cuando no se ha inferido ningún perjuicio patrimonial para la empresa, tratándose el material presuntamente sustraído de algo que en definitiva iba a terminar en el contenedor de residuos, teniendo también en cuenta que no hubo una mala fe o encubrimiento por parte del trabajador.'

Encontrándonos como nos encontramos en el ámbito sancionador laboral, requiriéndose un comportamiento muy grave y culposo por parte del trabajador, ello tiene como consecuencia que la carga de la prueba de ese comportamiento recaiga sobre la empresa. El trabajador no tiene qué probar su inocencia, es la empresa la que tiene que acreditar su culpabilidad. Y en el presente caso, en puridad legal y justicia, no consta acreditada y probada la culpabilidad del trabajador; se le imputa una apropiación indebida de productos de la empresa, cuando consta fehacientemente acreditado que tales productos no son de la empresa, aparece, en la sentencia un hecho nuevo, el carácter de depositario de Agroponiente que no se refiere en la carta de despido, con la consecuencia de que se debe de considerar como no puesto; se le imputa haberse llevado ' cuatro sandías', sin la más mínima constancia de qué productos se traten, en qué cantidad y cual fuere su estado; se hace referencia a productos concretos cuatro sandías, pero tampoco se dice en la carta de despido, ni en la Sentencia de cual fuere su origen o su estado. En definitiva lo que la Sentencia de instancia hace es, dicho con el debido respecto al juzgador de instancia, de una parte completar la carta de despido respecto de extremos sustanciales que esta no contiene y, de otra parte, presumir un sustrato fáctico respecto del estado de los productos y su utilidad que no consta ni en la carta de despido, ni acreditado en forma alguna.

Dentro de las infracciones del apartado C del artículo 193 se alega que la sentencia de instancia inflige por inaplicación el artículo 60.2 del ente regulador del instituto de la prescripción, en el sentido de que imputándose los hechos cometidos el 31 de octubre de 2020 se produjo el despido el día 9 de enero de 2021 habiendo transcurrido en su consecuencia el plazo de 60 días establecido en dicho precepto. Los anteriores hechos lo son hindú ubicados en la sentencia dictada no constando por otra parte como dato fáctico alguno que conlleve cómputo distinto al anteriormente expuesto.

La Sentencia de instancia incumple, por inaplicación, el artículo 108.1. tercer párrafo de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, regulador de principio de proporcionalidad y de la teoría gradualista.

Se articula el presente motivo con carácter subsidiario a los anteriores.

El principio de proporcionalidad, en aplicación del artículo 108.1.tercer párrafo de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, ha sido interpretado, entre otras, por la Sentencia de la Sala de lo Social del T.S.J. de Cataluña de 19 de mayo de 2006, en los siguientes términos, en un supuesto que se podría equiparar al presente:

' Dejado sentado lo anteriormente expuesto resulta aplicable la doctrina jurisprudencial que señala el magistrado de instancia en el sentido de que los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace a través del análisis específico e individualizado de cada caso concreto con especial conocimiento del factor humano, según doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de lo que resulta que si la conducta del trabajador no fue correcta, lo cierto es que lo único declarado probado en autos es que se llevó en su vehículo particular, estando más o menos autorizado para ello, unas piezas de la empresa que no tenían valor y que terminarían tiradas en un contenedor, actuación que teniendo en cuenta la antigüedad del trabajador en la empresa desde el año 1990, no puede dar lugar a su despido, ya que las notas de gravedad y culpabilidad del mismo han quedado notoriamente degradadas en el presente caso, por todo lo cual se llega a la conclusión de que pese a la existencia de una cierta conducta extraña por parte del trabajador, no ha quedado acreditado que pueda incluirse dentro de la denominada 'transgresión de la buena contractual' del artículo 54.d) del Estatuto de los Trabajadores y que en todo caso, la misma no merece la imposición de la máxima sanción de despido de conformidad con la teoría gradualista antes enunciada.'

En el presente caso, nos encontramos con un trabajador que, conforme el Hecho Probado Tercero de la Sentencia, presenta una Antigüedad da 10 de septiembre de 1994, lo que supone más de 26 años de servicio cuando fue despedido.

Por otro lado, se trata de un trabajador que, en todo el período de relación laboral, ha sido objeto de sanción, ni de procedimiento sancionador alguno.

La empresa Agroponiente, con anterioridad a la carta de despido, cual hubiere sido lógico, y habido en consideración ese sistema de ' permisividad' que viene recogido en el Hecho Probado 14 de la Sentencia, pudo perfectamente haber tenido un comportamiento serio y responsable con la entrega de cualquier tipo de requerimiento al trabajador para que, si llevaba a cabo esos comportamientos ' permisivos' que la empresa, en una nueva estrategia empresarial quería suprimir, haber resuelto la cuestión de una forma racional.

Sin embargo, su comportamiento, que en puridad legal y justicia, debe de ser valorado por esa Excma.Sala, no es ese, sino que, muy al contrario, teniendo en cuenta que su pretensión de fondo no era que la reestructuración del grupo de mozos de almacén, por su especiales circunstancia retributivas, aprovechó las circunstancias especiales en las que, históricamente, se llevaban a cabo las relaciones laborales de los mozos para proceder a unos despidos tan abusivos como injustificados.

Desde el punto de vista del comportamiento del trabajador, partiendo de la base de que, en su interrogatorio, efectivamente reconoció que las imágenes que se recogen en el video se refieren a él y no pudo explicitar el origen y la razón de los calabacines, pimientos y tomates que aparecen en él, por cuanto nada por el letrado de la demandada se le preguntó al respecto, no consta que, conforme ha sido expuesto, con anterioridad se hubiere apropiado de nada de la empresa.

En su consecuencia, esta parte recurrente considera plenamente aplicable el principio de proporcionalidad para arribar a la conclusión de la injustificación del despido producido.

La Sentencia de instancia incumple, por inaplicación el artículo 6.4 del Código Civil y la jurisprudencia del Tribunal Supremo dictada sobre los grupos de empresas ' patológicos ' y la doctrina del levantamiento del velo, así en Sentencias de 1 de junio de 1978, 6 de mayo de 1981 y 30 de junio de 1993.

Aceptando como se acepta el sustrato fáctico recogido en el Hecho Probado 18 de la Sentencia, a la vista del mismo, se arriba a la conclusión de la existencia efectiva de un grupo de empresas a efectos laborales.

Así consta expresamente que AGROPONIENTE, S.A. es propietaria, en su totalidad, del capital social de AGROPONIENTE NATURAL PRODUCE, SL.

Que la estructura corporativa del Grupo se encuentra ubicada en las instalaciones de Agroponiente.

Que hay trabajadores de Agroponiente Natural Produce que trabajan en las instalaciones y para Agroponiente.

Y lo que es sustancial que el personal de la estructura corporativa de todo el Grupo empresarial que se encuentra dada de alta con Agroponiente presta su actividad laboral para todas las empresas del Grupo. Esto ocurre con el personal de recursos humanos, con el departamento financiero, con el personal de prevención de riesgos laborales, con el personal de administración y oficinas y con el personal de mantenimiento, de maquinaria y de instalaciones.

Como es manifiesto en la jurisprudencia, la sucesión o simultaneidad en las relaciones laborales-, junto con la dirección única, se constituye en piedra angular para la consideración de la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales.

El Grupo Agroponiente no es sólo un grupo a efectos mercantiles, lo es también a efectos laborales y lo anterior es la prueba fidedigna de ello.

Razones fácticas y jurídicas por lo que, en puridad legal y justicia, el presente recurso habría de ser estimado.

En su virtud SUPLICA sentencia por la que estimando el presente recurso y revocando la sentencia de instancia, dicte sentencia por la que caso de estimación del ordinal expuesto en aplicación del apartado a) del artículo 193 LRJS, se repongan las actuaciones al momento del dictado de Sentencia por el Juzgador de instancia o, con carácter alternativo, se dicte Sentencia por la Sala, suprimiendo los hechos probados referidos en el anterior ordinal, declarando la nulidad del despido, con sus efectos, incluida la indemnización por vulneración de derechos fundamentales en la cuantía de 25.000 euros o en la que esa Excma. Sala considere por justa o, subsidiariamente, su improcedencia, con los efectos prevenidos en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores y ello con condena solidaria a las empresas demandadas ÁGROPONIENTE, S.A. y ÁGROPONIENTE NATURA PRODUCE, S.L., por constituir un grupo de empresas a efectos laborales y con cuanto más sea procedente en derecho.

QUINTO.-Resolución de la censura jurídica.

El Tribunal Constitucional en la Sentencia 19 de octubre de 2010, en que 'la garantía de indemnidad en el campo de las relaciones laborales se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero, y 38/05 , entre otras muchas), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haberse ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido --o, también actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de la acción judicial ( SSTC 1348/06, de 8 de mayo; 120/06 de 24 de abril; y 16/06, de 19 de enero , entre las últimas) o actuaciones tendentes a la evitación del proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril)-, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos

laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CEy art. 4.2.g) ET]'.

La STS de 24 de octubre de 2008, rec. 2463/07 reitera la doctrina sobre nulidad del despido por infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva: 'para la doctrina constitucional, el 'derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza [...] En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos' ( SSTC 14/1993, de 18/Enero; 171/2005, de 20/Junio; 44/2006, de 13/Febrero; 120/2006, de 24/Abril; 138/2006, de 8/Mayo . Y en el mismo sentido, la STS 6/10/2005 -r. 2736/04). De ello 'se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental' [tutela judicial], ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 4.2 apdo g ET ] ( SSTC 5/2003, de 20/Enero; 177/2005, de 20/Junio; 120/2006, de 24/Abril; y 138/2006, de 8/Mayo)'.

Los arts. 181.2 y 96.1 Ley 36/2011, 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS en adelante) viene a consagrar la inversión de la carga de la prueba, en relación con lo dispuesto en el art. 217.6 LEC, si bien, los preceptos primeramente citados condiciona esta excepcional previsión legal a que en el acto del juicio el trabajador que denuncia la vulneración de derechos fundamentales acredite la existencia de indicios suficientes que puedan llevar a la convicción del Juzgador de que efectivamente se ha producido la vulneración que se denuncia en la demanda.

Sobre la inversión de la carga de la prueba se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la Sentencia de 144/2005, de 6 de junio.

Es cierto que con la introducción de los extremos fácticos aceptados en el bloque revisor precedente si se acredita una previa situación reivindicativa del colectivo de los mozos de almacén, que se ha materializado con la convocatoria incluso de huelgas para determinar el régimen retributivo y el convenio aplicable, y que ha culminado con desconvocatoria de una de ellas y un acuerdo en diciembre de 2018, con 'Finalización del procedimiento: Con avenencia. Se desconvoca la huelga con el compromiso de las partes de cerrar un nuevo acuerdo durante el mes de Noviembre. El mes de Octubre se pagara por el sistema de Kilos, que tendrá naturaleza de pago a cuenta. La primera reunión tendrá lugar el día 31 de octubre' (documento no 33 actor). En la fecha de 7 de Diciembre de 2.018, a su vez por SINDICATO INDUSTRIA CCOO ALMERÍA, se presentó ante el SERCLA-ALMERIA Escrito de Iniciación del Procedimiento de Conciliación-Mediación Previo a la Convocatoria de Huelga, frente a la empresa Agroponiente, S.A., con un carácter indefinido y con los siguientes objetivos y finalidades: Informe Kgs. diarios, cobrar por quincenas, volver a librar, devolución del dinero retenido y cumplimiento de los acuerdos firmados.

Las partes acuerdan lo siguiente:

- La empresa facilitará el informe diario por Kilogramos. El informe deberá recoger los kilos de entrada, de salida, los paletizados y envasados.

2.- Recuperar la libranza de un día adicional para lo que se ajustará de mutuo acuerdo la jornada semanal.

3.- Las partes acuerdan abrir una negociación respecto a la realización del trabajo de conserva, cuya finalidad sea mejorar las prestaciones de ambas partes.

Los representantes de los trabajadores supeditan la efectividad de este acuerdo a que sea ratificado por la asamblea de trabajadores, lo que será comunicado a sede del Sercla en Almería.

En fecha de 11 de diciembre de 2020, por los ' mozos de almacén, se presenta un escrito ante la Dirección de RRHH, solicitando una reunión con la empresa para la revisión de los precios por Kg..- ( DOCUMENTO N° 36).-

El día 9 de Enero de 2021, por la mañana, se les hace entrega a los mozos, la comunicación aportada como Documento n° 37, por la que se les convoca a una reunión a mantener a las 20 horas.. El objeto de la reunión, textualmente, era:

' Reunión informativa con la dirección de la empresa donde se va a informar de los procedimientos operativos y actualización de los mismos'.

El mismo día 9 la empresa hace entrega al actor y a otros 12 trabajadores de la colla carta de despido disciplinario. Indicio razonable de una posible vulneración al derecho de tutela judicial efectiva en su vertiente de indemnidad proclamado en el art 24 de la Constitución consideramos que si existe, con lo que incumbe la carga de la prueba de que la tipicidad, realidad, legalidad, proporcionalidad y ausencia de ánimo vulnerador de derechos fundamentales en la decisión empresarial extintiva ejerciendo al facultad disciplinaria a la empresa. En esta alzada no se mantiene ya la vulneración del derecho a la igualdad por la afectación parcial dentro del colectivo de trabajadores de los despidos ni que se haya vulnerado el derecho fundamental a la intimidad.

En cuanto a la alegación del fraude de ley y abuso de derecho por acudir a la vía disciplinaria plural para abaratar costes y eludir utilizar la vía del despido objetivo con indemnización extintiva por causas legales, tanto el fraude de ley como el abuso de derecho tiene que ser acreditados por quien los alega.

En este caso, consta a la Sala que al menos se han declarado como procedentes ya por los juzgados de instancia de Almería dos despidos disciplinarios de este colectivo de trabajadores, al pender al menos aparte de este otro recurso ante esta Sala que se ha tramitado con el número de rollo 2414/21, que ya se ha deliberado y fallado recientemente, por lo que por seguridad jurídica ex art 9,3º de la Constitución y en los extremos coincidentes, hemos de mantener la misma solución.

Pues bien resulta decisivo y prioritario determinar si el despido disciplinario del actor fue procedente, tanto por motivos de forma como de fondo.

Por motivos de forma, la carta de despido antes trascrita reúne los requisitos mínimos para considerarla suficiente a estos efectos, pues determina la fecha de efectividad de la medida, los hechos básicos que la motivan, con un mínimo detalle para evitar indefensiones, con expresión de los incumplimientos referidos a dos días concretos y su tipificación. La carta de despido no debe extenderse sin embargo a consideraciones jurídicas como las pretendidas sobre justificación de la figura de la apropiación indebida o hurto, que se debe de justificar y analizar contradictoriamente en el plenario. Tampoco se tiene que entrar en el detalle de si los productos estaban o no en buen estado, el número de los mismos, etc. Por tanto, al indicar hora y día, lugar y especificar producto apropiado o sustraído, formalmente se han respetado las prescripciones mínimas del art 55, 1º del ET para evitar indefensiones.

En cuanto al fondo del asunto, recordaremos que hemos de partir de que en las cuestiones disciplinarias o sancionadoras, han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, pues elementales principios de justicia exigen perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva, se juzga la conducta del trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas.

No todo incumplimiento del contrato por parte del trabajador es constitutivo de despido, sino tan sólo cuando se produzca de forma 'grave y culpable', siendo exigible que la conducta sancionada se revele 'maliciosa', esto es, a través de 'actos voluntarios' que denoten una 'intencionalidad u omisión culpable...(imputable) a una torcida voluntad' de su autor ( sentencias del TS de 16-6- 1965 y 5-5-1980), pues la gravedad de la sanción de que se trata obliga a una interpretación restrictiva de la misma con la consecuente imposición de otras de una menor trascendencia disciplinaria, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien pudieran ser merecedores de sanción, no lo son de la más grave... siendo así necesario resaltar para la valoración de la falta cometida, su entidad, así como las circunstancias personales y de índole profesional de su autor, por el claro matiz subjetivo que la caracteriza. La valoración de la conducta sancionable ha de hacerse con criterio individualizador ( sentencia del TS de 2-2-1987) y gradualista ( Sentencia del TS de 5-3-87), en cuanto se ha de conocer la singularidad de caso, valorando las circunstancias concurrentes y sus peculiaridades, con especial relevancia del factor humano o personal, y a través del examen individualizado de cada caso ha de pretenderse lograr una plena coherencia y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción ( Sentencia del TS de 19-2-1990) ya que toda falta admite matices y graduaciones a los efectos de aplicar o no la máxima sanción del despido, debiendo reservarse tal sanción para aquellos incumplimientos dotados de una especial significación por su carácter grave, trascendente e injustificado y siempre que la culpabilidad resalte de un modo patente, no cuando resulte atemperada o atenuada en virtud de las circunstancias concurrentes ( sentencia del TS de 24-2-1990). El despido será procedente si se acreditan tales incumplimientos y en caso contrario será improcedente. Para esta declaración, se ha de realizar un juicio de valor sobre la gravedad y culpabilidad de las faltas alegadas y, para ello tiene que examinar la adecuación de las conductas imputadas a la descripción de faltas que se recogen en el cuadro sancionador correspondiente.

En efecto, sobre transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, dice la paradigmática STS de 19/7/2010: '...En efecto, en el desarrollo de la relación de trabajo son deberes laborales básicos del trabajador los de cumplir tanto 'con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia' ( art. 5.a ET), como 'las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas' ( art. 5.c ET); igualmente están configuradas estatutariamente como obligaciones del trabajador la de 'realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue' ( art. 20.1 ET), debiendo 'al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe' ( art. 20.2 ET), proclamándose el correlativo derecho del empresario, con la exclusiva finalidad de verificar el cumplimiento de tales deberes y obligaciones laborales, a poder 'adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana...' ( art. 20.3 ET). Igualmente la norma estatutaria regula las facultades o 'potestades' empresariales sancionadoras por incumplimientos laborales, ateniéndose a la tipificación y graduación legal o convencional de las correspondientes faltas y sanciones ('Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable' - art. 58.1 ET), la que podrá ejercitarse exclusivamente dentro de los plazos de prescripción legalmente establecidos ajustándose a los procedimientos legal o convencionalmente previstos (arg. ex arts. 55.1 ET, 108.1 y 114.2 LPL) y sin poderse imponer sanciones configuradas como ilegales ('reducción de la duración de las vacaciones u otra minoración de los derechos al descanso del trabajador o multa de haber' - art. 58.3 ET), pero pudiendo imponerse la más grave sanción de despido siempre que se base 'en un incumplimiento grave y culpable del trabajador' ( art. 54.1 ET). Estas facultades empresariales están sujetas al control judicial ('La valoración de las faltas y las correspondientes sanciones impuestas por la dirección de la empresa serán siempre revisables ante la jurisdicción competente' - art. 58.2 ET), que afecta incluso a su graduación (cuando la falta cometida no haya sido adecuadamente calificada 'el Juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta' - art. 115.1.c LPL), debiendo ser instado ante los Tribunales dentro de los plazos de caducidad que para el ejercicio de las acciones de este tipo se han fijado legalmente ('El ejercicio de la acción contra el despido...caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos' - art. 59.3 ET en concordancia con art. 103.1 LPL y en iguales términos para las restantes sanciones conforme al art. 114.1 LPL). La más grave sanción de despido, que comporta la extinción del contrato de trabajo por decisión del empresario, para poder ser declarada judicialmente como procedente se exige estatutariamente que la falta imputada y acreditada como cometida consista en 'un incumplimiento grave y culpable del trabajador' ( art. 54.1 ET), considerándose legalmente, entre ellos, 'La indisciplina o desobediencia en el trabajo' ( art. 54.2 b) ET) y, en cuanto ahora más directamente afecta, 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo' ( art. 54.2.d ET). 'La doctrina reiterada por esta Sala, mediante muy numerosas sentencias, por ejemplo, las de 21 de enero, 22 de mayo de 1986 y las en ellas citadas, interpretando el art. 54 ET y los preceptos legales que le sirvieron de antecedente, ha precisado: --que es necesario quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido por ser la sanción más grave en el Derecho laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo, pues, imponerse otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido; --respecto del apartado d) de su número 2, que tipifica como justa causa de despido la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, que la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos; que el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual; y que la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que habitualmente ha de observar el trabajador respecto de la empresa, como consecuencia del postulado de la fidelidad; --en esta línea de análisis de las circunstancias concurrentes, la buena fe en su sentido objetivo constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( artículos 7-1 y 1258 del Código Civil), con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas, al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza; y es cierto también que en el Derecho Laboral hay mandatos legales que imponen un cumplimiento contractual de acuerdo con la buena fe -arts. 5-b) y 20.2 del Estatuto-, que obliga, al decir de la sentencia de esta Sala de 18 de diciembre de 1984, que a su vez invoca una reiterada doctrina, 'a empresarios y trabajadores en el sentido de un comportamiento mutuo ajustado a las exigencias de la buena fe, como afirma también la sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de diciembre de 1983, que matiza el cumplimiento de las respectivas obligaciones y cuya vulneración convierte en ilícito o abusivo el ejercicio de los derechos', hasta el punto de que la transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que, cuando sea grave y culpable, es causa que justifica el despido - art. 54-2.d) del Estatuto-; --que esta falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de un lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, deberes que han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa'( STS/ Social 26-enero-1987 -infracción de ley). Contempla esta sentencia la aplicabilidad de la tesis gradualista ('es necesario quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable...pudiendo, pues, imponerse otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido'), pero afirma que no tiene entidad para impedir la procedencia de la sanción de despido circunstancias como la falta de acreditación de 'la existencia de un lucro personal, ni haber causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado'. Por su parte la Sala I el Tribunal Supremo ha interpretado el concepto de 'buena fe contractual', señalando, entre otras, en su STS/I 15- junio-2009 (recurso 2660/2004), que 'Según ha señalado este Tribunal al precisar el alcance del art. 1258 (STS 12 de febrero 2009, y las que en ella se citan), si bien es doctrina de esta Sala la de que la buena fe, en su sentido objetivo consiste en dar al contrato cumplida efectividad en orden a la realización del fin propuesto, por lo que deben estimarse comprendidas en las estipulaciones contractuales aquellas obligaciones que constituyen su lógico y necesario cumplimiento, también se ha sentado por la misma que el carácter genérico del art. 1258 ha de armonizarse con los más específicos que para cada contrato y en cada supuesto contiene el Código Civil y que la posibilidad de ampliar o modificar, a su amparo, lo estrictamente convenido, ha de admitirse con gran cautela y notoria justificación, es decir, que la expansión de los deberes al amparo del art. 1258 debe ser lo más restringida posible, porque no puede escindirse este artículo del contenido del 1283, según el cual en los términos de un contrato no deberán entenderse comprendidos cosas distintas ni casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar', añadiendo que 'La buena fe es un criterio objetivo, constituido por una serie de pautas coherentes con el comportamiento en las relaciones humanas y negociales, que en materia contractual no solo funciona como un canon hermenéutico de la voluntad reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, que actúa por vía dispositiva, a falta de pacto y abstracción hecha de la intención o de la voluntad de las partes, de tal forma que estas consecuencias que complementan el contrato hayan su fundamento vinculante no sólo en el mismo, en sus indicaciones explicitas o implícitas, sino en la norma o principio general de la buena fe'. Por todo lo expuesto y en la base a la normativa y jurisprudencia analizada, cabe concluir en interpretación y aplicación del art. 54.1 y 2.b) ET, sobre la determinación de los presupuestos del 'incumplimiento grave y culpable del trabajador' fundado en la 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo', como motivo de despido disciplinario, que: A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual. B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe. C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados. D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo. E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas. F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la 'gravedad' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado. La Sala entiende, por lo expuesto, que también cuando se trata de supuestos de 'La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo' articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, son que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un 'incumplimiento grave y culpable del trabajador', por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento. 2.- Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/ IV 27- enero-2004 (rcud 2233/2003), es doctrina de esta Sala la de que 'el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero 6 abril y 18 de mayo de 1990, 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992, entre otras)'. 3.- La consecuencia de la aplicación de la tesis gradualista cuando concurren circunstancias a valorar en cada caso concreto incide en materia propia de la valoración de la prueba, lo que excede del ámbito del recurso de casación unificadora, y, además dificulta o impide de hecho la existencia del presupuesto de contradicción, como ha puesto de relieve, entre otras, la STS/IV 15-enero-2009 (rcud 2302/2007) y las que en ella se citan'.

En esta alzada ya no discute la actora el Convenio aplicable, a efectos de concreta tipificación de las infracciones achacadas, que sí se discutió en instancia, al citar como infringido el art 87,5º del convenio colectivo provincial de dependencia mercantil, discutiendo en realidad la propiedad y el título de depósito de las hortalizas y frutos objeto de apropiación. Aquel precepto tipifica como infracción muy grave el hurto o apropiación indebida de productos u objetos, sancionable según el art 89 con despido, achacándose también la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza, y no la desobediencia grave de órdenes empresariales, aunque la misma se entiende también embebida en las infracciones sancionadas. En este sentido, el juzgador da por probadas las conductas referidas a los días 31 de octubre y 14 de noviembre, en el ordinal 13º estando el actor incluso de vacaciones en este segundo caso que haría mas inexplicable todavía la versión auspiciada por el recurrente. El juzgador al hilo del debate en el plenario sobre las excusas aducidas por el demandante para justificar la tenencia de aquellas, afirma en primer lugar que no existe condena penal firme, pues contra el auto del juzgado de instrucción archivando por sobreseimiento las actuaciones penales, pendía en aquella fecha recurso de la empresa. Con ello y con plena libertad se pronuncia sobre los hechos.

En segundo lugar concluye que con la dinámica de funcionamiento del sistema de subastas a la baja que es la actividad que realiza la empresa y que constituyen las tareas en las que el actor presta servicios como mozo de almacén, existían instrucciones precisas a los empleados, para que no aceptasen regalos relevantes de clientes, para no poner en juego el prestigio empresarial que se basa en la objetividad e imparcialidad de la empresa en la realización de las subastas, y si bien se tolera la aceptación de pequeños presentes de cortesía, estos deben de ser comunicados inmediatamente por el receptor a la empresa, para su debido registro, lo que no verificó el demandante. Por otra parte, los empleados gozaban de precios muy asequibles para adquirir productos objeto de subasta a través del sistema de caja saludable instaurado por la empresa, con lo que también sale perjudicada económicamente. El demandante era quien tenía que acreditar el mal estado físico de los productos, que se llevó esos días para reputarlos desechables y sin valor comercial, o bien que se le regalaron por los clientes de la empresa, una vez vendidos, extremos que no acomete con éxito. Por lo demás es evidente que la empresa, tanto por los productos que recepciona de productores para su subasta, como para los adjudicatarios de los productos asume una obligación de custodia inherente a las obligaciones de un depositario - y ya se habían recibido quejas de clientes sobre falta de concordancia de las mercancías entregadas con las luego pagadas o con las compradas después de verlas en la subasta-, lo que motivó la tarea de investigar con seguimiento de detectives estas incidencias, siendo sorprendido el actor aquellos días concretos. Por tanto, el despido es claramente procedente, tanto por la apropiación indebida de mercadería como por trasgredir al buena fe contractual, abusando además en la confianza depositada en el trabajador por la empresa, y que pone en evidencia la imagen pública de seriedad, solvencia y objetividad en la intermediación de las ventas a través de subasta que es el objeto de la empresa, más allá de que no constaran previas sanciones al trabajador o de la antigüedad en la empresa. La sanción se impone de manera proporcionada, a la reiterada, culpable y muy infracciones cometidas esos dos días, con lo que el despido ha de ser calificada pues como procedente, sin derecho a indemnización extintiva ni a salarios de tramitación ( art 109 de la LRJS), ni por tanto sin derecho a la indemnización adicional solicitada, y más allá de que el importe global en sí de los productos pueda no superar el de unas decenas de euros.

Por lo que se refiere a la prescripción alegada en cuanto que según el relato de hechos probados de la sentencia los hechos fueron cometidos el 31 de octubre de 2020 y se produjo el despido el 9 de enero de 2021 habiendo transcurrido en su consecuencia el plazo de 60 días establecido, debemos en ese sentido para ver el cómputo de dicho plazo se debe de tener en cuenta lo que al efecto dice el hecho probado 11 en el cual se dice lo siguiente: ' tras dicha adquisición los nuevos propietarios detectaron inconsistencia en el control de existencia de materias primas en el centro de trabajo de la subasta que tenía la empresa AGROPONIENTE SA en el polígono industrial ' La Redonda ' de Santa María del Aguila -El EJIDO por lo que solicitaron una empresa denominada ' Galeano detectives que investigara lo que estaba sucediendo en dicho centro de trabajo en relación con la pérdida de productos, realizando un trabajo de seguimiento de los muelles de carga y descarga del almacén desde el mes de octubre del 2020 al mes de enero del 2021 concluyendo dicha investigación que 13 de los 19 trabajadores que formaban parte del grupo de trabajadores que se dedica a las labores de carga y descarga en el centro de trabajo, incluido el actor, se apropia van indebidamente y de manera furtiva del género de la empresa sin abonar su precio a la finalización de la jornada laboral; todo ello conforme a lo recogido en un informe fechado el 14 de diciembre de 2020 al que se acompañó reportaje fotográfico y diferentes videos '. En consecuencia la fecha que tenemos que tener en consideración es precisamente cuando la empresa tiene fiel constancia y fehaciente de que se están produciendo dichas conductas a efectos de ser sancionadas lo cual se produce a través del informe emitido por los detectives el 14 de diciembre de 2020 fecha esta de inicio del cómputo del plazo de prescripción de 60 días que se señala anteriormente, con lo cual no ha transcurrido el plazo de prescripción señalado por el recurrente. En este sentido es de destacar la jurisprudencia existente al respecto de la prescripción . El Tribunal Supremo igualmente , han sentado el criterio de que la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos'( las de 18 de mayo 1987, 30 de octubre 1989, 14 de febrero 1990 y 26 febrero 1991, entre otras.)

Por último debemos abordar la cuestión suscitada de si en el presente caso existe grupo patológico de empresa del que derivar la responsabilidad solidaria, en caso de casar el TS nuestro anterior criterio, dejando resueltas todas las cuestiones suscitadas.

La doctrina jurisprudencial ha establecido los requisitos para que pueda derivarse responsabilidad solidaria de las distintas empresas integrantes del grupo patológico de empresas laboral en los siguientes términos, según sentencia de 20 de noviembre de 2015, casación 172/2014, establece: '2.- Nuestra doctrina sobre el 'grupo de empresas' como empleador.- Antes de referir nuestra más reciente jurisprudencia sobre la responsabilidad solidaria en el grupo de empresas, nos parece conveniente efectuar una matización terminológica. Hasta la fecha siempre hemos afirmado que son perfectamente diferenciables el inocuo -a efectos laborales- 'grupo de sociedades' y el trascendente -hablamos de responsabilidad- 'grupo patológico de empresas'. Sin embargo, el transcurso del tiempo y la progresiva evidencia de un cierto desfase entre la normativa vigente en materia de sociedades mercantiles y la variada realidad ofrecida por el mundo económico en materia de grupos de sociedades [dominicales, contractuales y personales], en muchas ocasiones absolutamente exteriorizadas y aún mantenidas por iniciativa propia en sede judicial por las propias empresas [incluso con oposición de la parte social], nos ha llevado a la conclusión de que la expresión 'grupo patológico' ha de ser reservada para los supuestos en que las circunstancias determinantes de la responsabilidad solidaria se enmarcan en el terreno de la ocultación o fraude, pero cuando los datos objetivos que llevan a esa responsabilidad laboral no se ocultan, no responden a una actuación con finalidad defraudatoria ni atienden a abuso alguno, la terminología más adecuada más bien debiera ser la de 'empresa de grupo' o 'empresa-grupo', que resultaría algo así como el género del que aquél -el grupo patológico- es la especie, cualificada precisamente por los referidos datos de abuso, fraude u ocultación a terceros. Dicho esto pasemos a referir nuestra vigente doctrina en la materia, expresada en numerosas resoluciones del Pleno de la Sala [SSTS 27/05/13 -rco 78/12-, asunto 'Aserpal';...; 28/01/14 -rco 16/13-, asunto 'Jtekt Corporation'; 04/04/14 - rco 132/13-, asunto 'Iberia Expréss'; 21/05/14 -rco 182/13-, asunto 'Condesa'; 02/06/14 -rcud 546/13-, asunto 'Automoción del Oeste';...; 22/09/14 -rco 314/13-, asunto 'Super Olé';...; - 24/02/15 -rco 124/14-, asunto 'Rotoencuadernación'; y 16/07/15 -rco 31/14-, asunto 'Iberkake'], que ha ido perfilando los criterios precedentes en orden a la figura de que tratamos y que puede ser resumida -ya que en toda su amplitud ha sido expuesta con cansina reiteración- en las siguientes indicaciones: a).- Que son perfectamente diferenciables el inocuo -a efectos laborales- 'grupo de sociedades' y la trascendente - hablamos de responsabilidad- 'empresa de grupo; b).- Que para la existencia del segundo -empresas/grupo- 'no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales', porque 'los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son'. c).- Que 'la enumeración -en manera alguna acumulativa- de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera serla que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa 'aparente'; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores'. d).- Que 'el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad'. Asimismo, sobre los referidos elementos adicionales son imprescindibles las precisiones -misma doctrina de la Sala que siguen: a).- Funcionamiento unitario.- En los supuestos de 'prestación de trabajo 'indistinta' o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos...ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores'; situaciones integrables en el art. 1.2. ET, que califica como empresarios a las 'personas físicas y jurídicas' y también a las 'comunidades de bienes' que reciban la prestación de servicios de los trabajadores'. b).- Confusión patrimonial.- Este elemento 'no hace referencia a la pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso'; y 'ni siquiera existe por encontrarse desordenados o mezclados físicamente los activos sociales, a menos que 'no pueda reconstruirse formalmente la separación''. c).- Unidad de caja.- Factor adicional que supone el grado extremo de la confusión patrimonial, hasta el punto de que se haya sostenido la conveniente identificación de ambos criterios; hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como 'promiscuidad en la gestión económica' y que al decir de la jurisprudencia alude a la situación de 'permeabilidad operativa y contable', lo que no es identificable con las novedosas situaciones de 'cash pooling' entre empresas del mismo Grupo, en las que la unidad de caja es meramente contable y no va acompañada de confusión patrimonial alguna, por tratarse de una gestión centralizada de la tesorería para grupos de empresas, con las correspondientes ventajas de información y de reducción de costes. d).- Utilización fraudulenta de la personalidad D. - Apunta a la 'creación de empresa aparente' -concepto íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- y alude al fraude en el manejo de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del 'levantamiento del velo', en supuestos en los que -a la postre- puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de 'pantalla' para aquélla. e).- Uso abusivo de la dirección unitaria.- La legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio -determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante'. Trasladada la anterior doctrina al caso de autos, si bien existe grupo mercantil entre las mercantiles codemandadas, como aquel resuelve, no podemos sin embargo mantener que el mismo sea patológico a efectos laborales a fín de deteminar la responsabilidad solidaria económica de las empresas. Las circunstancias que permiten afirmarlo se contienen en el ordinal 18º de la sentencia: Las demandadas AGROPONIENTE, S.A. y AGROPONIENTE NATURAL PRODUCE S.L. forman parte de un grupo de empresas de carácter mercantil denominado AGROPONIENTE, siendo la primera de ellas propietaria de la totalidad de capital social de la mercantil AGROPONIENTE NATURAL PRODUCE S.L.

La estructura corporativa del grupo se encuentra ubicada en la instalaciones de la empresa AGROPONIENTE, S.A. donde esta empresa desarrolla su actividad de venta de productos hortofruticolas por el sistema de subasta a la baja para su posterior comercialización por parte de los compradores o adquirientes de estos productos. Por su parte la entidad AGROPONIENTE NATURAL PRODUCE S.L se dedica a la actividad del manipulado y envasado de productos hortofruticolas para su posterior comercialización.

Ademas el personal de la estructurara corporativa del GRUPO AGROPONIENTE esta dado de alta en Seguridad Social en la mercantil AGROPONIENTE S.A., aunque presta servicios para las distintas empresas del grupo. Dentro de dicho personal se encuentran los trabajadores de recursos humanos, del departamento financiero, de prevención de riesgos laborales, de administración y oficinas y de mantenimiento de maquinaria e instalaciones.

No es cierto por tanto que exista sucesión o simultaneidad en las relaciones laborales.

No debe confundirse, y así lo establecido la doctrina, entre un grupo mercantil de empresas (que es nuestro caso) y un grupo patológico laboral de empresas (que es lo que persigue la parte actora), puesto que para que se declare la existencia de un grupo patológico de empresas es necesario que se acredite que el grupo de empresas se creó con la única finalidad defraudatoria, y para ello la doctrina establece una serie de indicios (funcionamiento unitario de las organizaciones, confusión patrimonial, unidad de caja, utilización fraudulenta de la personalidad jurídica) que no solo no se han acreditado en el acto de juicio sino que ni tan siquiera se han alegado. Las empresas pertenecen a un grupo a efectos mercantiles, pero en ningún caso prestan servicios de manera indiferenciada. Reseña la impugnante que el cambio accionarial llevado a cabo en diciembre de 2018 y que concluyó con la toma de control de la mayoría del accionariado por parte del fondo de inversión ABAC y el correlativo cambio de gestión en la dirección del Grupo Agroponiente. Este elemento es importante porque efectivamente quedó acreditado en el acto del juicio que a partir de 2019 se produce un cambio en la dirección de la Empresa y en sus principales responsables. Lo decisivo para apreciar en su caso la responsabilidad solidaria por ser grupo patológico es la unidad de servicios realizados por los trabajadores. La parte actora no practicó prueba en este sentido ya que lo único que aportó fue un documento con la relación de trabajadores, todos ellos de los departamentos centrales que prestan servicios al resto de las empresas obedeciendo a legítimos intereses del mercado ajenos a cualquier intención defraudatoria de los derechos de los trabajadores. Para la existencia del grupo de empresas patológico 'no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales', porque 'los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son' ( sentencia del TS de 20 de junio de 2018). Son empresas reales, con patrimonio y cuentas diferentes. Existe un grupo de trabajadores dados de alta en AGROPONIENTE, S.A. y que al formar parte de los servicios generales del GRUPO, presta servicios para todas las sociedades integrantes del mismo, tales como Recursos Humanos, PRL, Financiero, Mantenimiento, etc. Este hecho, no implica que exista una confusión de plantillas porque son servicios generales que presta la matriz para el resto de sociedades. La carta de despido viene firmada por el Sr. Jose Enrique en su condición de Director Corporativo del Grupo Agroponiente (de ahí la mención que se contiene en la carta al Grupo), si bien el actor trabajaba única y exclusivamente en Agroponiente, S.A., sin que este elemento haya sido cuestionado en ningún momento en juicio. En definitiva, desestimamos el recurso y confirmamos la sentencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Leopoldo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 DE ALMERIA, en fecha 29/6/21, en Autos núm. 189/21, seguidos a instancia de Leopoldo, en reclamación sobre DESPIDO, contra AGROPONIENTE S.A., AGROPONIENTE NATURAL PRODUCE S.L., VEGA CAÑADA S.A., LARA CASTAÑEDA S.L. Y MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2414.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2414.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'

Sentencia SOCIAL Nº 371/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2414/2021 de 03 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Antecedentes

Fundamentos

Fallo

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