Sentencia SOCIAL Nº 3711/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2483/2018 de 05 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0003142
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002483 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000628 /2017
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de VIGO
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Trinidad
ABOGADO/A: LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PATRICIA RODRIGUEZ
MARIÑO
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMA. SRA. Dª ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a cinco de octubre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002483/2018, formalizado por LA LETRADA DE LA
ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL DOÑA FÁTIMA ROSENDE BAUTISTA, en nombre y
representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 65/2018
dictada por EL XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000628/2017,
seguidos a instancia de DOÑA Trinidad representada por LA LETRADA DOÑA PATRICIA MARIÑO
RODRÍGUEZ frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: DOÑA Trinidad presentó demanda contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 65/2018, de fecha treinta de enero de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- La demandante Dª. Trinidad , nacida el día NUM000 de 1981, con D.N.I. número NUM001 , figura afiliada a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM002 , siendo su profesión habitual la de cajera reponedora en supermercado. Segundo.- Con fecha 23 de marzo de 2017 la actora solicitó que se la declarase en situación de invalidez permanente y, previo informe médico emitido el día 29 de marzo, el Equipo de Valoración de Incapacidades formuló dictamen propuesta, preceptivo pero no vinculante, el día 6 de abril acordando declarar a la hoy demandante sin invalidez permanente, resolviendo la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 11 de abril en el sentido del dictamen propuesta por no ser sus dolencias incapacitantes y por no tener 15 años cotizados para poder acceder a la incapacidad permanente absoluta o gran invalidez desde la situación de no alta ni asimilada, resolución contra la cuál interpuso la actora reclamación previa, que le fue desestimada mediante resolución de fecha 21 de julio. Tercero.- La base reguladora mensual asciende a 566 12 euros. Cuarto.- Las dolencias padecidas por la actora consisten en: ingresos hospitalarios en psiquiatría del 16 de marzo al 5 de abril de 2013 por tentativa autolítica por ingesta de medicamentos, de nuevo del 1 al 26 de septiembre de 2014 por ideación autolítica, del 14 al 28 de enero de 2015 por nuevo intento autolítico, de nuevo del 7 al 21 de febrero de 2017 por sobre ingesta medicamentosa con fines autolíticos y de nuevo el 11 de enero pasado por ideación autolítica, está diagnosticada de trastorno distímico y trastorno dependiente de la personalidad; exploración: consciente, orientada, mantiene contacto ocular, aspecto externo adecuado, lenguaje conservado en curso y contenido, no pérdida de memoria, despistes esporádicos, no sintomatología psicótica, signos de ansiedad con crisis esporádicas de precordialgias, falta de aire, mareos y sensación de frío/calor, sintomatología depresiva con bajo estado anímico, apatía y anhedonia parcial, ideación de minusvalía y baja autoestima, ideación autolítica casi permanente. Quinto.- La demandante acredita 2.842 días de cotización real hasta el 15 de junio de 2013 y no se inscribió como demandante de empleo hasta el 14 de julio de 2016, permaneciendo inscrita en la actualidad. Sexto.- Mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social la actora fue declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual en mayo de 2013, elevada a absoluta e 2014, dejada en total en 2015 y sin invalidez por medio de resolución de fecha 28 de junio de 2016 confirmada por el Juzgado de lo Social número 2 de esta ciudad mediante sentencia de fecha 17 de enero de 2017 dictada en el procedimiento número 788/2016 confirmada por la del T.S.J. de Galicia de fecha 24 de julio.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda interpuesta por Dª. Trinidad , debo declarar y declaro que la misma se halla en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común y, en consecuencia, condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social a que le reconozca y abone una pensión vitalicia mensual consistente en el 100% de su base reguladora de 566 12 euros mensuales, en los términos y con los efectos que reglamentariamente procedan, absolviendo como absuelvo a la Tesorería General de la Seguridad Social.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO U NO DE VIGO de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha DOS DE JULIO DE DOS MIL DIECIOCHO.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día TRES DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECIOCHO para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Dña. Trinidad interpone en su día demanda en la que solicita que se le declare afecta de una incapacidad permanente absoluta. La sentencia de instancia estima la demanda, considerando que la situación de la actora es la de asimilada al alta y que sus patologías le hacen tributaria de una incapacidad permanente absoluta. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte demandada y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo, se dicte nueva sentencia por la que revocando la del Juzgado se declare la absolución del INSS de la demanda origen de las presentes actuaciones.



SEGUNDO- En su primer motivo de recurso, y al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la recurrente alega la infracción , por indebida aplicación del art.195 de la LGSS, en relación con el art. 166 del mismo texto , así como del art. 36 del RD 84/1996.

La recurrente entiende que en el presente caso no es de aplicación la doctrina humanizadora o flexibilizadora del alta a la que acude la sentencia de instancia dado el largo periodo de tiempo que la actora estuvo apartado del mercado laboral; señala que la actora desde el año 2013 hasta el 14 de julio de 2016 no se inscribe como demandante de empleo, y que la situación de ser beneficiario de una prestación de IPT no es situación asimilada al alta por lo que desde mayo de 2013 hasta julio de 2016 , en que se inscribe como demandante de empleo, Dña . Trinidad permanece fuera del sistema de Seguridad Social sin que su patología psiquiátrica fuera impeditiva en este sentido.

El art. 165 de la LGSS establece que para causar derecho a las prestaciones del Régimen General, las personas incluidas en su campo de aplicación habrán de cumplir, además de los requisitos particulares exigidos para acceder a cada una de ellas, el requisito general de estar afiliadas y en alta en dicho Régimen o en situación asimilada a la de alta al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario, siendo precisamente una de esas excepciones el acceso a la pensión de incapacidad permanente en el grado de absoluta ( que es el reconocido a la actora) derivada de contingencias comunes la cual podrá causarse - tal como reconoce el art. 195.4 LGSS- aunque los interesados no se encuentren en el momento del hecho causante en alta o situación asimilada a la de alta.

En todo caso, volviendo a la cuestión de la si la actora está en situación de alta o asimilada al alta , la misma se regula en el art. 166 LGSS, precepto que además permite la adición de otras situaciones por vía reglamentaria. En este punto hemos de discrepar de la recurrente cuando señala que la sentencia de instancia ha aplicado de forma incorrecta la doctrina humanizadora establecida por el Tribunal Supremo, la cual señala que la interpretación sobre los requisitos exigidos para el reconocimiento de prestaciones que tienden a proteger situaciones de necesidad ha de realizarse de forma flexible e individualizada evitando así rigideces que en ocasiones desnaturalizarían el propio espíritu protector de la Seguridad Social. Y así el Tribunal Supremo indica que atendiendo sobre todo a criterios teleológicos y humanizadores para ponderar las circunstancias de cada caso y evitar situaciones de desprotección, se permite mitigar el rigor de la pura literalidad de la norma en lo referente a la exigencia del requisito del alta o situación asimilada concluyendo que ' pese a la existencia de rupturas temporales en la demanda de empleo, sigue vivo el 'animus laborandi' y consiguientemente se cumple el requisito de situación asimilada al alta, cuando el alejamiento intermedio del sistema obedece a especiales circunstancias, entre las que se hallan aquéllas en las que el trabajador figuraba inscrito como demandante de empleo cuando se inicia el acontecer que conduce al hecho causante y resulta fundadamente explicable que por causa de la enfermedad o deterioro físico o síquico que le aqueja se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta, pues en tal caso su baja en la oficina de empleo no puede imputarse a su voluntad de apartarse del mundo laboral, sino a la imposibilidad objetiva de llevar a cabo las renovaciones periódicamente exigidas mediante su presencia en la respectiva oficina. ( SSTS de 19-12-1996 (Rec.- 1159/96) o 19-11-1997 (Rec.- 1194/97) y 27-5-1998 (Rec.- 2460/97) , STS de 12-3-1998 ). Es más el Tribunal Supremo ha considerado que se considera cumplido el requisito, no ya de situación asimilada, sino de alta, cuando la enfermedad que provoca la declaración de invalidez ya estaba instaurada y con tal carácter en el fecha en que se produjo el cese en el trabajo ( sentencias de 12 de noviembre de 1992 y 9 de octubre de 1995,o más reciente de 3 de junio de 2014. ) Pues bien, la lectura de los hechos probados no permite concluir que haya habido una apartamiento voluntario del mercado laboral de larga duración , sin que a tal efecto pueda considerarse todo el periodo que la actora ha estado en situación de incapacidad permanente. Así ya lo ha considerado esta Sala de Suplicación, entre otras en STSJ de Galicia de 23 de junio de 2017 , rec. 413/2017 , en la que resolvimos que ' ... En el caso que nos ocupa, como a tal efecto se acredita del relato fáctico de la sentencia de instancia la actora desde que dejó de cotizar a la Seguridad Social estuvo inscrita como demandante de empleo, y si bien existen algunas interrupciones en la inscripción las mismas carecen, por su entidad de relevancia a los efectos de considerar un apartamiento de la vida laboral a excepción del período controvertido desde 17-9-13 (período del reconocimiento de la Incapacidad Permanente Total) al 6-7-15 (fin de dicha prestación), mas dicho período de tiempo como ya ha señalado esta sala en varias sentencias por todas, STJ Galicia de fecha 9 de junio de 2016 , y que recoge el magistrado de instancia en la resolución impugnada el disfrute de una situación de Incapacidad Permanente Total posteriormente revocada en suplicación, no constituye un apartamiento voluntario del mercado laboral, sino que se trata de un hecho perfectamente justificado en la situación generada por una sentencia, que cuando menos creía la trabajadora una expectativa razonable de no tener que volver a trabajar, y ello aunque la incapacidad sea solo en grado de total pues el derecho a sus prestaciones no aparece en ninguna norma vinculada al mantenimiento de la vigencia de la inscripción como demandante de empleo, por lo que se concluye que si la inscripción no resulta exigible, su ausencia no puede ser obstáculo para acceder a las prestaciones a las que pudiera haber tenido derecho el demandante después de la revocación'.

En consecuencia hay que concluir que la actora se encuentra en situación asimilada al alta, y al ser este el único motivo de recurso, se impone la confirmación de la resolución recurrida' Por lo tanto si no consideramos apartamiento voluntario del mercado laboral, sino justificado, el tiempo que la actora estuvo en situación de IP lo cierto es que desde la revocación en fecha 28 de junio de 2016, hasta que se inscribe como demandante de empleo en fecha 14 de julio de 2016, solo transcurren quince días por lo que no existe motivo para no considerar a la actora - inscrita como demandante de empleo a la fecha del hecho causante- como en situación asimilada al alta.



TERCERO .- En su siguiente motivo de recurso , y al amparo del art. 193 c) de la LRJS la recurrente alega la infracción de normas sustancias y de la jurisprudencia que concreta en los art. 193 y 194 de la LGSS en relación con la DT 26 señalando que la actora padece un trastorno distímico y una trastorno de la personalidad sin síntomas psicóticos , ni afectación de sus facultades de memoria y lenguaje, siendo los síntomas más relevantes ansiedad y depresión.

El art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , puesto en relación con la DT 26 de la misma norma, dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añadiendo en el punto 5 que ' Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio' Aplicando la jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS y en lo que se refiere al grado de incapacidad permanente, que entendemos que es perfectamente aplicable a la nueva redacción , el grado de absoluta solo será procedente cuando la capacidad laboral del paciente es tan mínima que las posibilidades de acceso al mundo laboral del mismo son nulas , ya que ' toda actividad profesional requiere un mínimo de dedicación, rendimiento y diligencia, que precisa en cualquier caso una aptitud laboral que en razonable medida sea valorable en el ámbito del mercado de trabajo ( STS de 24-4-90 Ar. 3494), puesto que la prestación de un oficio, por liviano o sedentario que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornadas y estar en condiciones de consumar una tarea que aun siendo leve demanda en cierto grado de atención y una moderada actividad física ( STS de 27-2-90 Ar. 1243), de manera que a los efectos de calificación de la IP la actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar el trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia de modo continuo durante toda la jornada laboral ( STS de 23-2-90 Ar. 1219), por lo que la inhabilitación para el trabajo debe entenderse como absoluta si las lesiones sólo consienten quehaceres determinados y livianos con afán de superación y de sobreponerse al dolor más allá de lo que es exigible como normal diligencia (STS de 4-12- 89 Ar. 8929)'.

( STSJ Galicia de 15 de enero de 1999.) A la vista de tal jurisprudencia, y del relato de hechos probados, cuyo contenido se mantiene inalterado, hemos de concluir que la situación de la actora sí le hace tributaria de una incapacidad permanente absoluta.

La Entidad Gestora se remite a unas patologías y unos síntomas menos graves e incapacitantes que los recogidos por la sentencia de instancia, en donde en fecha próxima al hecho causante se recoge ingreso hospitalario en psiquiatría por intentos autolíticos , - del 7 al 21 de febrero de 2017- señalando la necesidad de que debe ser vigilada de forma constante para que no lleve a cabo su ideación autolítica - ya lleva cinco ingresos por tales intentos- Asimismo los síntomas que recoge la sentencia son ,como hemos indicado, más graves e incapacitantes que los que indica la recurrente, ya que la sentencia de instancia refiere que en la exploración se constata ' consciente, orientada, mantiene contacto ocular, aspecto externo adecuado , lenguaje conservado en curso y contenido , no pérdida de memoria , despistes esporádicos , no sintomatología psicótica, signos de ansiedad con crisis esporádicas de precordialgias, falta de aire, mareos y sensación de frío/calor, sintomatología depresiva con bajo estado anímico, apatía y anhedonia parcial, ideación de minusvalía y baja autoestima, ideación autolítica casi permanente' Por todo ello entendemos , junto con el Juez a quo que la actora no tiene capacidad residual, ni siquiera mínima, para asistir al trabajo y verse sometida a una disciplina, horario y control laboral, no pudiendo desempeñar con una mínima profesionalidad exigible un trabajo reglado. Por ello la sentencia de instancia no incurre en el reproche jurídico que contra ella se dirige por lo que el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrado de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , contra la sentencia de fecha treinta de enero de dos mil dieciocho dictada en autos 628 /2017 del Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo , sobre invalidez seguidos a instancia de DÑA. Trinidad contra la Entidad Gestora recurrente, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.