Sentencia Social Nº 3716/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1768/2016 de 10 de Junio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

EL

Recurs de Suplicació: 1768/2016

IL·LM. SR. AMADOR GARCIA ROS

IL·LM. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

IL·LM. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

Barcelona, 10 de juny de 2016

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 3716/2016

En el recurs de suplicació interposat per Zaida a la sentència del Jutjat Social 9 Barcelona de data 30 de setembre de 2015 dictada en el procediment núm. 1273/2013, en el qual s'ha recorregut contra la part Cesar , Eugenia i Fondo de Garantía Salarial, ha actuat com a ponent Il·lm. Sr. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ.

Antecedentes

Primer.En data 9 de desembre de 2013, va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre acomiadament en general, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 30 de setembre de 2015 ,, que contenia la decisió següent:

'Que desestimo la demanda formulada por D. Zaida frente a Cesar y Eugenia y el FOGASA y en consecuencia absuelvo a la parte demandada de los pedimentos habidos en su contra.'

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

' 1º.- La parte demandante prestaba servicios por cuenta y bajo la dependencia de D. Cesar y D. Eugenia que regentaban la cafetería el Pilar , siendo la Sra. Eugenia la titular de la actividad, con una antigüedad que data de 1 de junio de 2013 , como camarera Nivel III Grupo Profesional D a tiempo completo por tiempo indefinido, correspondiendo según el convenio de aplicación para la jornada completa un salario de 1.467,05 euros mensuales brutos . No estaba de alta en la Seguridad Social . (Documental de la parte demandada, testifical e interrogatorio de la parte demandada)

2º.- En fecha de 3 de noviembre de 2013 la parte demandante fue despedido mediante mensaje de whattsapp emitido desde el teléfono móvil del demandado Sr. Cesar Casa con número de teléfono NUM000 ak teléfono de la actora nº NUM001 al decirle que no se incorporara al trabajo en la acafetería en lca itada fecha y que según necesidades de la actividad laboral le llamaría algún día . (Documental de la demandante e interrogatorio de la parte demandada).

3º.- Es de aplicación a la relación entre las partes el Convenio Colectivo de Hostelería de Barcelona.( Documental de la parte demandante e interrogatorio de la parte demandada).

4º.- Se ha intentado el acto de conciliación previa finalizado sin avenencia.'

Tercer.Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que no el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER.-Per a la cabdal comprensió d'allò que es discuteix en el present recurs escau referir que la demanda que dóna lloc a les presents actuacions tingué una primera sentència del jutjat del social número 9 de Barcelona, que fou anul lada per la Sala, atès que en ella es condemnava a una 'cafeteria' com a tal, absolent a les persones físiques demandades. Als dits efecte, la nostra sentència 803/2015, de 5 de febrer , retornà les actuacions al jutjat, declarant la nul litat de procés des del moment d'admissió de la demanda, per tal que s'esmenés el defecte inicial d'indeterminació de la personalitat jurídica de l'esmentat local. Val a dir, no obstant, que en el fet provat segon del pronunciament del primer grau es contenia la següent redacció:'A la actora le fue comunicado con fecha 3 de noviembre 2013 mediante whattsapp emitido desde el teléfono móvil del demandado Sr. Valeriano con nº NUM000 al teléfono de la actora nº NUM001, que no se incorporará al trabajo en la cafetería en la citada fecha y que según necesidades de la actividad laboral le llamaría algún día (exhibición en el plenario del móvil de la actora, siendo confirmado el contenido de la citada comunicación mismo en los términos indicados y en la fecha indicada - por confesa a la empresa y empleadores no comparacientes)'. I per la simple visualització del CD d'enregistrament videogràfic del dit judici inicial es pot comprovar com, efectivament, es produí un reconeixement judicial, en el que el magistrat 'a quo' va poder tenir accés al telèfon mòbil de la demandant.

Després de la tramitació processal oportuna s'ha dictat nova sentència (per una altra persona que exerceix la funció jurisdiccional), que és la que la Sala ara analitza. En ella es declara expressament provat que'En fecha de 3 de noviembre de 2013 la parte demandante fue despedido mediante mensaje de whattsapp emitido desde el teléfono móvil del demandado Sr. Cesar Casa con número de teléfono NUM000 al teléfono de la actora n° NUM001 al decirle que no se incorporara al trabajo en la cafetería en Ia citada fecha y que según necesidades de la actividad laboral le llamaría algún día . (Documental de la demandante e interrogatorio de la parte demandada)'. No obstant això en el fonament jurídic segon, s'afirma: 'Enmarcada así la litis, procede analizar en primer lugar si ha resultado acreditado que se produjera el despido tal y como se arguye en la demanda. Para ello se exige un principio de prueba de que ello fue así, recogiéndose jurisprudencialmente que sirve a estos fines la remisión por parte del trabajador de un burofax al empresario exigiéndole le remita la carta de despido o le readmita en la empresa. Pues bien, en el presente supuesto no ha resultado probado el despido verbal. Para ello se aporta por la demandante únicamente lo que dice ser la transcripción de unos mensajes telefónicos que se intercambió con el Sr. Cesar pero de la misma no se desprenden ni los números de teléfono ni a quién pertenecen amén de que no han podido cotejarse en el acto del juicio con el móvil de la actora por cuanto manifestó que se habían borrado. Es por ello, que al no haberse acreditado el hecho del despido, procede la desestimación de la demanda'.

SEGON.- Contra el dit pronunciament s'alça ara en suplicació la demandant. I ho fa a través d'un recurs -que com ocorria també amb el seu antecedent i així ho constatava per la Sala- es formula un únic motiu, articulat per la via de la lletra b) de l'article 193 LRJS . Per bé que el recurs s'adreça únicament a la revisió fàctica, en ell es contenen una sèrie d'afirmacions com la contradicció entre el transcrit fonament jurídic segon i la prova testifical i documental practicada, així com fent referència a la prèvia constatació que el primer magistrat havia constatat ja l'existència del missatge extintiu en el mòbil de la demandant.

Per bé que, com hem dit, el recurs no compleix el més mínim requisit formal (i hem de recordar que la suplicació té una naturalesa extraordinària, no ordinària, pel que la formalitat té una evident importància), no és menys cert que la imperícia professional del lletrat actuant no pot comportar negar la tutela judicial efectiva de la demandant. D'aquí que entrem en el coneixement del fons de l'assumpte, màxim quan, en realitat, la sentència del primer grau incorre en una incongruència interna que, com a tal, constitueix un principi d'ordre públic, valorable per la Sala. La dita incongruència interna es deriva, com és fàcilment comprovable, pel fet que en el relat fàctic s'afirma que l'acomiadament a través d'un missatge per whatsapp existí, mentre que en la fonamentació jurídica es nega que s'hagi acreditat l'existència d'un acomiadament 'verbal'.

Volem recordar, en aquest sentit, que els pronunciaments judicials no poden incórrer en irracionalitat, doncs com s'afirma a la STC 214/1999, de 29 de novembre ,'no pueden considerarse razonadas ni motivadas aquellas resoluciones judiciales que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas'.I això cohonesta amb la necessitat de congruència interna. S'indica en aquest sentit en la STC 232/1992, de 14 de desembre ;'la Sentencia impugnada ahora por defecto de tutela, si bien contiene «motivación» en el sentido meramente formal de enunciar las normas en las que se apoya, es contradictoria e insuficiente en sus razonamientos. Es contradictoria, porque tras dar por reproducidos los hechos probados -y, entre ellos, por tanto, el referente a que se trataba de un caso de «urgencia vital» que se consignó en el apartado quinto de la Sentencia de instancia- posteriormente afirma en su fundamentación jurídica que dicho «requisito», que es uno de los exigidos legalmente para conceder la indemnización, no ocurre. No se trata ya de delimitar si ese extremo constituye cuestión fáctica o jurídica, pero si el Tribunal entendía que ostentaba esta última naturaleza, no debió respetar su inclusión entre los «hechos probados» que se contenía en la Sentencia impugnada. Y, además, tal motivación es también insuficiente, porque el órgano judicial, después de citar las normas legales y la doctrina jurisprudencial, que exigen la concurrencia de tres requisitos concretos para la estimación de la reclamación (y habiendo aceptado previamente que uno de ellos -la urgencia vital- existía) se limita a declarar que «no concurren tales exigencias», mas sin especificar si se trata de todas, o solamente de alguna de ellas y por qué razones o motivos lo estima así'

Això comporta, en definitiva, que la Sala hagi de considerar que en el present cas és d'aplicació allò contemplat als articles 97.2 LRJS i 218 LEC . Per bé que és cert que l' article 240.2 LOPJ interdeix que els tribunals 'ad quem' apliquin d'ofici la nul litat d'actuacions, és obvi que, tot i la malaptesa del recurs (que no invocà els dits preceptes per la via de la lletra a) de l'article 193 LRJS ), en definitiva allò que el recorrent està afirmant és la dita incongruència interna. Al què caldrà afegir que cap sentit tindria validar sense més un pronunciament susceptible d'incident extraordinari de nul litat d'actuacions o recurs d'empara constitucional.

TERCER.-No obstant, dit l'anterior, caldrà analitzar ara si, atès que la vulneració dels preceptes processals es contenen a la pròpia sentència, és aquí o no aplicable allò disposat a l' article 202.2 LRJS , i per tant, tenim suficients elements fàctics per tal dictar sentència definitiva qualificant l'acomiadament de la demandant.

La resposta ha de ser positiva. I això perquè encara que es pogués entendre que estem valorant la prova (en relació a si el whatsapp existí o no ) suplint el paper, no podem ometre que existí un reconeixement judicial en l'anterior vista oral. I tot i la prèvia declaració de nul litat d'actuacions és del evident que no és raonable, tenint present els hàbits dels ciutadans, que una persona guardi en el seu mòbil -si és que no l'ha canviat a l'interí- un missatge de quasi bé dos anys enrere. Per tant, no podem ometre aquella altra valoració judicial, màxim si tenim present el contingut del fet provat segon de la sentència.

Així doncs, entrant en la valoració de l'acomiadament, caldrà constatar que no existí una extinció verbal, sinó escrita. I atès que no concorria cap tipus de causa justificadora és del tot evident que, de conformitat amb allò disposat a l' article 55,4 ET i a l' article 108.2 LRJS l'acomiadament ha de ser declarat improcedent.

QUART.-La referida declaració d'improcedència ha de comportar l'aplicació d'allò disposat als articles 56 ET i 110 LRJS , per tant, la condemna a l'empresari a que en el termini de cinc dies des de la notificació de la sentència opti entre la readmissió de la treballadora en les mateixes condicions que regien amb anterioritat a l'acomiadament, així com al pagament dels salaris de tramitació des del moment de l'extinció a raó d'un salari diari de 48,9 euros diaris, o al pagament d'un indemnització a raó de trenta-tres dies per any d'antiguitat en quantia de 793 euros amb 49 cèntims (48,9 euros/dia x 16,5 dies).

Pel que fa al règim de condemnes escau estar al contingut del fet provat primer en el que, per bé que s'indica que la titular del negoci era la senyora Eugenia s'indica també que la demandant prestava serveis per compte i sota la dependència de la dita codemandada i del senyor Cesar , pel que en aplicació de l' art. 1.2 ET escau la condemna solidària.

Atesos els preceptes legals citats, els concordants amb els mateixos i les demés disposicions de general i pertinent aplicació

Fallo

Que hem d'estimar i estimem el recurs de suplicació interposat per Zaida contra la sentència dictada pel jutjat del social número 9 dels de Barcelona en data 30 de setembre de 2015 , recaiguda en les actuacions 1273/2013, en virtut de demanda deduïda per la dita part actora contra Cesar , Eugenia i el FONDO DE GARANTIA SALARIAL en reclamació per acomiadament, per la qual cosa la hem de revocar i la revoquem, amb la conseqüència de l'estimació de la demanda i la declaració de la improcedència de l'acomiadament notificat en data 3 de novembre de 2013. Als dits efectes, condemnem solidàriament a Cesar i a Eugenia a que en el termini de cinc dies des de la notificació de la sentència optin entre la readmissió de la treballadora en les mateixes condicions que regien amb anterioritat a l'acomiadament, així com al pagament dels salaris de tramitació des del moment de l'extinció a raó d'un salari diari de 48,9 euros diaris, o al pagament d'un indemnització a raó de trenta-tres dies per any d'antiguitat en quantia de 793 euros amb 49 cèntims. Absolem al FONDO DE GARANTIA SALARIAL de les peticions de la demanda, sense perjudici de les seves possibles i futures responsabilitats legals.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Un cop sigui ferma la sentència caldrà remetre al Jutjat d'instància les seves actuacions ja que és l'òrgan judicial competent per executar-la.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com a dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER , a l'Oficina núm 6763 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, cal acreditar- la al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria i s'efectuarà en el compte que la Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

També és possible substituir la consignació en metàl lic per l'assegurament de la condemna mitjançant un aval bancari emès per una entitat de crèdit. El document haurà de ser de duració indefinida i a pagar a primer requeriment.

Si el dipòsit o la consignació no és fan de forma presencial sinó mitjançant transferència bancària o per procediments telemàtics, a les dites operacions hauran de constar les següents dades:

El compte bancari al que es remetrà la quantitat és IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. A la dada de 'ordenant' caldrà indicar el nom de la persona física o jurídica que fa l'ingrés i el seu NIF o CIF. Com a 'beneficiari' ha de constar la Sala Social del TSJ de Catalunya. Finalment, a 'observacions o concepte de la transferència' cal introduir els 16 dígits que consten en els paràgrafs precedents respecte al dipòsit i la consignació fets de forma presencial.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, el Magistrat ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.