Sentencia SOCIAL Nº 3718/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1330/2018 de 25 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2017 0001740
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001330 /2018 MRA
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000564 /2017
Sobre: INCAPACIDAD NO CONTRIBUTIVA
RECURRENTE/S D/ña CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Jesus Miguel
ABOGADO/A: XOSE RAMON PEREZ DOMINGUEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veinticinco de septiembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001330/2018, formalizado por CONSELLERIA DE POLITICA
SOCIAL, contra la sentencia número 509/2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de LUGO en el
procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000564 /2017, seguidos a instancia de Jesus Miguel frente
a CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA Mª
RODRIGUEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Jesus Miguel presentó demanda contra CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 509/2017, de fecha treinta de noviembre de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .


PRIMERO.- D. Jesus Miguel , mayor de edad y con DNI NUM000 , solicitó ante la Consellería de Política Social la declaración de grado de discapacidad. El dictamen técnico facultativo del EVO, de fecha 2 de mayo de 2017, reconocía el siguiente diagnóstico: fractura con secuelas de lumboartrosis y lupus eritematoso, de etiología traumática, osteoartrosis localizada, de origen degenerativo y trastorno dermatológico, de carácter idiopático. Se valoró grado de limitación en la actividad global del 19%, definitivo desde el 13.1.2017 y sin reconocer dificultades de movilidad para utilizar transportes colectivos.

SEGUNDO.- En fecha 2.5.2017 se dictó resolución de reconocimiento del grado de discapacidad de D. Jesus Miguel de un 19% con carácter definitivo.

TERCERO.- El actor interpuso reclamación previa en fecha 14.5.2017 por considerar que su grado de minusvalía debería incrementarse hasta el 60%, e incluyendo un informe pericial realizado por Dr. Borja . La reclamación fue desestimada por resolución de fecha 26 de junio de 2017. 3

CUARTO.- El actor ha sido declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por D. Jesus Miguel contra la CONSELLERÍA DE POLÍTICA SOCIAL y declarar que el actor está afecto de un grado de discapacidad del 36%, condenando a la Consellería a estar y pasar por tal declaración.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 24-5-2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 25-9-2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

UNICO- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y declara al actor afecto de un grado de discapacidad del 36% condenando a la Consellería demandada a estar y pasar por esa declaración.

Frente a ella el demandado-condenado interpone recurso de suplicación y al amparo de art. 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social denuncia la infracción por interpretación errónea de los artículos 4.2 del Real Decreto Legislativo 1/2013 y art 2.1 RD 1414/2006 de 1 de diciembre y 2.1 Real Decreto 1971/1999 , por entender que si que, por imperativo del Artículo 4.2 (Titulares de los derechos) del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, tendrán la consideración de personas con discapacidad aquellas a quienes se les haya reconocido un grado de discapacidad igual o superior al 33 por ciento y el actor tiene reconocido ex lege un grado de discapacidad igual, por lo menos, al correspondiente a un 33%, hace inviable la condena de la recurrente y además la sentencia recurrida le viene a añadir a ese 33% y en Base a lo dispuesto en el art. 5.3 del RD 1971/99 , los 3 puntos de factores sociales complementarios que preveía el informe social del EVO, asignándole así al 33% reconocido ex lege los 3 puntos y cuya resultancia arroja un grado de discapacidad de un 36%, manteniendo la recurrente que no procede añadir o sumar directamente al grado de discapacidad atribuido por la Norma los puntos que, por factores sociales, y al margen de la atribución ex lege del grado de discapacidad, se habían ponderado por el EVO.

En el Recurso de suplicación 1662/2018 la Sala mantuvo que '...Este precepto ya no señala que la asimilación legal a personas discapacitadas de los pensionistas, por invalidez permanente total, absoluta o gran invalidez, de la Seguridad Social ha de hacerse en los términos previstos en la Ley, sino que establece que los citados pensionistas se considerará que presentan una discapacidad en grado igual o superior al 33 por ciento 'a todos los efectos' y consecuentemente se trata de una declaración de discapacidad con la misma eficacia que la efectuada como consecuencia del previo dictamen del EVO.

Así el artículo 6 del Real Decreto 1971/1999 establece que: 'Competencias: titularidad y ejercicio 1.Es competencia de los órganos correspondientes de las Comunidades Autónomas a quienes hubieren sido transferidas las funciones en materia de calificación de grado de discapacidad y minusvalía o del Instituto de Migraciones y Servicios Sociales: a)El reconocimiento de grado de minusvalía.

b)El reconocimiento de la necesidad de concurso de otra persona para realizar los actos esenciales de la vida diaria, así como de la dificultad para utilizar transportes públicos colectivos, a efectos de las prestaciones, servicios o beneficios públicos establecidos.

c)Aquellas otras funciones referentes al diagnóstico, valoración y orientación de situaciones de minusvalía atribuidas o que puedan atribuirse por la legislación, tanto estatal como autonómica.

2.Dichas competencias, así como la gestión de los expedientes de valoración y reconocimiento de grado de minusvalía, se ejercerán con arreglo a los principios generales y disposiciones de común aplicación contenidos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, con las especialidades que se establecen en este Real Decreto y sus normas de desarrollo' y en los artículos 8 y 9 del citado Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre , se establece que los dictámenes técnico-facultativos para el reconocimiento de grado de minusvalía, serán emitidos por los Equipos de Valoración y Orientación adscritos orgánica y funcionalmente a los Centros Base de la Dirección General de Servicios Sociales, a los que corresponden las siguientes funciones: a) Efectuar la valoración de las situaciones de minusvalía, formular y elevar a la Consejería de Servicios Sociales los correspondientes Dictámenes Técnicos Facultativos, en materia de: - Calificación inicial del grado de minusvalía, revisión del mismo por agravamiento, mejoría o error de diagnóstico.

- Determinación del plazo para revisar el mismo, en su caso, así como la fecha a partir de la cual se podrá instar la revisión por agravamiento o mejoría.

b) Determinar el grado de minusvalía y valorar las diferentes situaciones exigidas para tener derecho a las prestaciones sociales y económicas previstas en el Real Decreto 383/1984, de 1 de febrero, por el que se establece y regula el sistema de prestaciones contemplado en la Ley 13/1982, de 7 de abril, de Integración Social de Personas con Minusvalía.

c) Determinar el grado de minusvalía, así como la necesidad de concurso de otra persona a efectos de las prestaciones de invalidez en su modalidad no contributiva y protección familiar por hijo a cargo minusválido, reguladas en el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

d) Realizar valoraciones y dictámenes en aquellos supuestos de presuntos beneficiarios, de prestaciones otorgadas por las Administraciones Comunitaria Europea, Estatal, Autonómica o Local.

e) Prestar asesoramiento y asistencia técnica en los procedimientos contenciosos sobre la materia desarrollada por esta Orden, en los que la Consejería de Servicios Sociales sea parte implicada y a requerimiento de la misma.

f) Aquellas otras funciones que legal o reglamentariamente les sean atribuidas por esta Consejería, o por normativa reguladora para el establecimiento de determinadas prestaciones y servicios.

De esta normativa se deduce, a criterio de la Sala, que el EVO ha de realizar el correspondiente dictamen en orden al reconocimiento de la discapacidad, como órgano técnico competente, cuando ese dictamen sea necesario para determinar el grado de discapacidad, pero la Consellería que ha de reconocerlo, como establece la norma antes transcrita, ha de ejercer sus competencias con arreglo a las disposiciones de común aplicación contenidas en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, ley en cuyo artículo 82.1 se dispone que a efectos de la resolución del procedimiento, se solicitarán aquellos informes que sean preceptivos por disposiciones legales, y los que se juzguen necesarios para resolver, citándose el precepto que los exija o fundamentando, en su caso, la conveniencia de reclamarlos, no siendo preceptivo el dictamen del EVO cuando el reconocimiento de la discapacidad y de su grado viene impuesto por una disposición legal como es el artículo 4.2 del Real Decreto Legislativo 1/2013 , y no es necesario, consecuentemente, determinar el grado, salvo que el interesado pretenda uno superior, sino que dicha Consellería ha de proceder a tal reconocimiento tras la acreditación por aquél de la declaración de su incapacidad permanente por el INSS'.

Esto es lo que ocurre en el presente caso, en el que la parte pretende el reconocimiento de una discapacidad del 60% y debe tramitarse a través del procedimiento establecido en el Real Decreto 1971/1999, pretensión que ha sido desestimada tanto en vía administrativa y en vía judicial, y, como petición subsidiaria, interesa que se le reconozca la discapacidad correspondiente a la situación de incapacidad permanente total que le ha sido reconocida en vía administrativa, es decir el 33% por aplicación del artículo 4.2 del Real Decreto Legislativo 1/2013 y 2.1 del Real Decreto 1414/2006 , que es la petición que se ha estimado por la sentencia recurrida, si bien con un incremento del 3% por factores sociales. Lo que determina la desestimación de este apartado del Recurso de suplicación.

Así, en el siguiente apartado alega que si debe reconocerse a la actora el 33% de discapacidad, por estar afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, no pueden aplicarse los baremos contenidos en el Real Decreto 1971/1999 y, por tanto, no puede incrementarse el porcentaje de discapacidad con 3puntos de factores sociales.

La denuncia debe prosperar, y seguimos el criterio recogido en el Recurso de suplicación de esta sala ya citado 1662/2018 en el que se dice '... como en el anterior fundamento de derecho hemos señalado, el EVO ha de realizar el correspondiente dictamen en orden al reconocimiento de la discapacidad, como órgano técnico competente, cuando ese dictamen sea necesario para determinar el grado de discapacidad, pero la Consellería que ha de reconocerlo, como establece la norma antes transcrita, ha de ejercer sus competencias con arreglo a las disposiciones de común aplicación contenidas en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, ley en cuyo artículo 82.1 se dispone que a efectos de la resolución del procedimiento, se solicitarán aquellos informes que sean preceptivos por disposiciones legales, y los que se juzguen necesarios para resolver, citándose el precepto que los exija o fundamentando, en su caso, la conveniencia de reclamarlos, no siendo preceptivo el dictamen del EVO cuando el reconocimiento de la discapacidad y de su grado viene impuesto por una disposición legal como es el artículo 4.2 del Real Decreto Legislativo 1/2013 , lo que implica que el porcentaje a reconocer es el fijado en este último precepto legal y no uno superior, para cuyo reconocimiento sería preciso valorar el informe emitido al respecto del por EVO a todos los efectos y no sólo al del reconocimiento de unos puntos por factores sociales.

En consecuencia, el recurso debe ser parcialmente y la resolución recurrida parcialmente revocada, fijando el porcentaje de discapacidad en el 33%, en lugar del 36% reconocido en la sentencia de instancia y todo ello sin expresa imposición de costas, pues, en cualquier caso, la entidad recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, al actuar como Entidad Gestora de la Seguridad Social' En consecuencia

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA, en la representación que ostenta de la CONSELLERÍA DE POLÍTICA SOCIAL DE LA XUNTA DE GALICIA, contra la sentencia de fecha 30-11-2016, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Lugo , en autos seguidos a instancia de DON Jesus Miguel frente a la CONSELLERÍA RECURRENTE, sobre GRADO DE DISCAPACIDAD, debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia dictada, fijando el porcentaje de discapacidad en el 33%, en lugar del 36% en ella reconocido.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.