Sentencia Social Nº 372/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 146/2016 de 02 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20140012759

Negociado: PC

Recurso: Recursos de Suplicación 146/2016

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº6 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 985/2014

Recurrente: Jesus Miguel

Representante:

Recurrido: WORTENN EUROGROUP S.L. y MINISTERIO FISCAL

Representante:ALICIA RODRIGUEZ MARQUEZ

Sentencia Nº 372/2016

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

En la ciudad de Málaga a tres de marzo de dos mil dieciséis

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Jesus Miguel contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº6 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Jesus Miguel sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado WORTENN EUROGROUP S.L. y MINISTERIO FISCAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 10/06/2015 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El actor, provisto de NIE Nº NUM000 ha venido prestando servicios para la entidad demandada desde 22.08.2014, categoría profesional de conductor de camiones TIR , debiendo percibir un salario diario de 51,57 euros / día brutos prorrateados, en actividad transporte internacional de mercancías por carretera.

SEGUNDO.-Las partes se encontraban vinculadas por un contrato de trabajo indefinido , a tiempo completo de 40 horas semanales , de lunes a viernes, con sometimiento al convenio colectivo de transporte de mercancías.

En la estipulación cuarta, se establece un periodo de prueba según convenio.

Se da por reproducido el contenido integro del contrato suscrito en fecha 22.08.2014 al haber sido aportado por la parte demandada como documento nº 5.

TERCERO.-Entre el día 22.08.2014 y el 16.09.2014 el actor realizó su actividad de conductor acompañado de otro empleado de la empresa. Durante dicho periodo consta que se cometió una infracción el día 4 de septiembre y dos el día 11 de septiembre, por minoración del descanso diario , existiendo 2 conductores.

Entre los días 17 de septiembre y 6 de octubre de 2014 el actor viajó solo y cometió un total de 12 infracciones, en la forma y por los motivos que se detallan en el informe pericial aportado por la parte actora , cuyo contenido se da por reproducido. (documento nº 9 de la parte demandada).

CUARTO.- El día 07.10.2014 el actor remite burofax a la empresa demandada al domicilio sito en Alhaurín de la Torre, Calle Alcalde Juan Rodríguez Ruiz, 18, solicitando la reducción de jornada por guarda legal, que no es entregado, al resultar desconocida la empresa en dicho domicilio.

(documento nº 10 de la parte actora)

QUINTO.-El actor finalizó su trabajo el día 08.10.2014 y a las 15.30 horas se procedió a la descarga de los datos de su tacógrafo.

(documento nº 8 de la parte demanda).

SEXTO.- A las 16.54 horas de el día 08.10.2014 , el vehículo ....FFF fue depositado en el Taller

(documento nº 17 de la parte actora).

SEPTIMO.- A las 19.55 horas del día 08.10.2014 el actor remite burofax al domicilio de la empresa sito en Calle Fuerteventura nº1 bajo de Alhaurin de la Torre (Málaga) por el que el actor comunica a la empresa su intención de ejercitar su derecho a reducción de jornada por guarda legal .

Dicho burofax es entregado a la empresa por el servicio de correos el dia 10/10/2014.

(documentos nº 10 y 11 de la parte demandada).

A las 12.40 horas del dia 09.10.2014 el actor remite correo ???????

OCTAVO.-A las 13.21 horas de fecha que no consta el actor recibe en su teléfono móvil un mensaje enviado desde el teléfono NUM001 , (que el actor registra como ' Segundo 'en el que dice ' Segundo ha decidido romper la relación laboral . El dia 09.10.2014 por no superar el periodo de prueba. Te hemos llamado varias haces y no atiendes el tlf. Gracias y saludos.

A las 16.22 el actor contesta en el siguiente sentido: buenas tardes, he llamado a la oficina y el Sr. Pedro Jesús me citó mañana a las 10 h porque hoy no están preparados los papeles.'

(documento 16 de la parte actora).

NOVENO.-Mediante carta datada el miércoles 8 de octubre de 2014, la empresa comunica al actor que ' mediante la presente carta se notifica al D. Jesus Miguel , con NIE nº NUM000 que a partir del día 08 de octubre 2014, queda extinguida la relación laboral con esta empresa de acuerdo con el articulo 49.2 del ET por no superar el periodo de prueba en la misma.

Dicha misiva fue suscrita por el actor en fecha 10.10.2014 como 'no conforme'.

(documento nº 6 de la parte demandada)

DECIMO.-Mediante carta datada el 22.10.2014 la Inspección de Transportes dependiente del Ministerio de Fomento , requiere a la empresa demandada datos relativos a disposiciones en materia social en el sector de transporte por carretera, respecto a los vehículos titularidad de la empresa que se detallan en el mismo.

En fecha 04.03.2015 se dicta resolución por la que se notifica acta de inspección de 16.02.2015 por hechos acaecidos el 11.09.2014, en los que interviene el actor y el compañero de viaje.

(documentos núms. 12 y 13 de la parte demandada).

UNDECIMO.- En fecha 09.10.2014 el actor presenta denuncia ante la inspección de trabajo por los hechos que constan en el documento nº 9 de la parte actora, cuyo contenido se da por reproducido.

La inspección de trabajo realiza visita de inspección a la empresa el dia 27.10.2014.

(documento nº 14 de la parte demandada).

DECIMOSEGUNDO.-El actor ha prestado servicios por cuenta de las empresas que constan detalladas en el informe de vida laboral aportado por la parte actora como documento nº 4.

Con anterioridad a ser contratado por la empresa demandada, prestó servicios para la entidad Mijas Servicios Complementarios, SL. en la que percibió una nómina en el mes de abril de 2014 por importe 500,00 euros brutos con inclusión de pp pagas extras.

(documentos núms. 4 y 5 de la parte actora.)

DECIMOTERCERO.- En fecha 14.11.2014 se dicta resolución por el Servicio Público de Empleo Estatal por la que se deniega el alta inicial en el subsidio de desempleo al haber sido despedido en periodo de prueba sin que hubieran transcurrido tres meses desde la baja voluntaria.

(documento nº 8 de la parte actora)

DECIMOCUARTO.- El actor ha prestado servicios en las fechas y en la forma determinada en los informes de tacógrafo aportados por la parte demanda en la comparecencia de fecha 16.02.2015 (documento nº 7 de la parte demandada).-

DECIMOQUINTO.- en el periodo comprendido entre 01/07/2010 y 13/05/2014 el actor ha tenido en alta a los trabajadores que constan en el informe remitido por la TGSS.

DECIMOSEXTO.-Elactor no ostenta ni ha ostentado la representación de los trabajadores en el año inmediatamente anterior al despido.

DECIMOSEPTIMO.-Se agotó la conciliación previa.

DECIMOCTAVO.-El actor ha formulado demanda de reclamación de cantidad frente a la empresa ahora demandada, por importe de 6.891,48 euros , por los conceptos que constan en la copia de la demanda , aportada por la parte demandada como documento nº 19 .

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: El trabajador recurrente venía prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada, que le comunicó la extinción de su contrato de trabajo por no superar el período de prueba, ante lo que recurre en vía jurisdiccional el cese acordado por la empresa, alcanzando éxito parcial en la instancia al declarar la sentencia la improcedencia del despido, pero no la nulidad.

SEGUNDO: Frente a la sentencia que estimó parcialmente la demanda interpuesta en reclamación por despido, formula la parte actora Recurso de Suplicación articulando un motivo de revisión de los hechos declarados probados por el cauce procesal del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , y un motivo de censura jurídica en tres apartados encaminado al examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley adjetiva laboral al entender que infringe respectivamente el art. 56 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y 110.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social y doctrina judicial que cita ,, 35 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y 23, 24 y 25 del Convenio colectivo aplicable del sector de carretera, 55.5.b del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y 108.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social y 14 de la Constitución española, y doctrina judicial que cita, realizando diversas alegaciones y solicitando en el presente Recurso de Suplicación la estimación íntegra de la demanda y la declaración de la nulidad del despido impugnado por vulneración de derechos fundamentales e indemnización de 12.000 €, y subsidiariamente se fije la indemnización por despido atendiendo al salario regulador del despido que reclama.

TERCERO: En el primer motivo que interesa la revisión fáctica pretende la parte recurrente la modificación del ordinal nº 1, 7, 3 y la adición de los nuevos hechos probados que indica y en base a la documental que cita, de forma que se recoja:

1.- en el 1 'El actor provisto de NIE NUM000 ha venido prestando servicio para la empresa demandada desde 22,08,2014, con la categoría profesional de conductor de camiones TIR, con un salario diario regulador a efectos de despido de 86,64 euros/día brutos con prorrateo de pagas extraordinarias y parte proporcional del importe diario de las horas extraordinarias y horas de presencia realizadas en exceso sobre la jornada ordinaria, siendo su actividad la de transporte internacional de mercancías por carretera', y en base a la documental obrante a los folios nº 200 y 64 a 98

2.- en el nuevo hecho probado 9 que 'El actor realizó 221,14 horas de trabajo por encima de la jornada ordinaria durante el tiempo de vigencia de su contrato de trabajo', y en base a la documental obrante a los folios nº 62 a 98 y 139.

3.- en el 7 'A las 12.40 horas del día 09.10.2014 el actor remite correo electrónico a la empresa demandada comunicando la reducción de jornada por cuidado de su hijo, menor discapacitado', y en base a la documental obrante a los folios nº 257.

4.- en el 3 'El actor, junto con su compañero en la conducción, D. Joaquín , cometieron una infracción en la conducción el 11/09/2014 por no descansar el tiempo obligatorio', y en base a la documental obrante a los folios nº 165 y 167.

5.- en el nuevo hecho probado 20 que 'El actor descansó 11 días completos durante el periodo 22/08/2014 a 08/10/2014 (periodo que duró su relación laboral)', y en base a la documental obrante a los folios nº 97 y 98, 212 y 223.

6.- en el nuevo hecho probado 21 que 'El actor tiene un hijo menor, de 5 años de edad, con un grado de discapacidad del 42 % y al que se le ha reconocido un grado de III de Gran Dependencia', y en base a la documental obrante a los folios nº 255 y 256 y 233 a 236.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Y la revisión pretendida en los apartados a, b, d, e y g del motivo de revisión de los hechos declarados probados no puede prosperar pues no cumple los expresados requisitos, dado que no llega a cumplir el de evidenciar por documental invocada de forma directa el error del juzgador con trascendencia al fallo, por lo que no puede ser acogida al prevalecer con arreglo a reiterada doctrina legal, la valoración de la prueba practicada realizada por la juez a quo, a cuyo libre y ponderado criterio corresponde como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , pues dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante. Ello es así, en cuanto a los apartados a y b, pues no existe documento que evidencie el error del juzgador de manera clara y directa y patente y sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables o cálculos como las que realiza la parte recurrente, siendo así además que en todos los casos los documentos invocados fueron tenidos en cuenta y valorados por la magistrada de instancia que llegó a la conclusión fáctica que ahora se impugna, como fruto de la valoración de la prueba practicada en uso de la facultad concedida en base al principio de inmediación, sin que el recurrente logre demostrar por prueba hábil y de forma directa y sin dudas el error del juzgador; y tampoco alcanza éxito en cuanto a los apartados d, e y g pues carece de trascendencia para alterar el signo del fallo.

Sin embargo, alcanza éxito en cuanto al apartado c y f al encontrar adecuado sustento en la documental al efecto invocada y resultar trascendente y relevante a los fines debatidos en la litis la modificación que se pretende, que se desprende sin necesidad de mayores conjeturas deducciones o razonamientos de los indicados folios en los que constan correos electrónicos de la trabajadora de la empresa demandada remitiendo contrato de trabajo al actor y de éste a la misma dirección de correo electrónico en solicitud de reducción de jornada.

En consecuencia, procede estimar el motivo formulado en éste punto y desestimarlo en el resto.

CUARTO: Y la censura jurídica contenida en la pretensión deducida por el recurrente en los apartados A y B) del motivo de censura jurídica no debe alcanzar éxito, pues fracasada la revisión fáctica pretendida igual suerte desfavorable debe correr la censura jurídica que se basa y aparece condicionada además por el éxito de aquélla ya que de acuerdo con reiterada doctrina judicial no puede prosperar la revisión de derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución se constaten y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación de ambos presupuestos, por lo que inalterada por lo expuesto la conclusión fáctica alcanzada por el magistrado de instancia en base a la valoración del material probatorio que le es confiada igual suerte desfavorable merece el motivo de censura jurídica, prevaleciendo la conclusión de la magistrada de instancia, no desvirtuada por la parte recurrente por lo expuesto, de que 'Corresponde al trabajador la carga de la prueba de dicho exceso de jornada habitual y no se ha producido la prueba de la realización de las horas extraordinarias , ni tampoco que exista constancia de una jornada que sistemáticamente resulte extendida respecto a la que consta como ordinaria en el convenio. Se trata, como advierte la doctrina, de una prueba compleja y rigurosa, que corresponde al trabajador y que no puede presumirse (ni siquiera cuando ha existido inactividad de la contraparte) si teóricamente existía la posibilidad de que la prueba de las mismas se hubiera realizado de otra manera'.

Ello es así, pues como declara esta Sala, entre otras en las Sentencias dictada en Recursos de Suplicación nº 2.057/2.003 nº 1103/2005 , nº 2783/2006 y nº 627/09 , le incumbe a la parte actora la carga de la prueba de la relación laboral y su contenido, de la que no la releva la incomparecencia de la parte demandada que no puede considerarse ni equivale a conformidad de los hechos, al ser hechos constitutivos de su pretensión con arreglo a la doctrina del onus probandi del anterior art. 1.214 del Código Civil y actual 217 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000de 7 de Enero, y en cuanto que constituye hecho constitutivo de su pretensión, título o fundamento de pedir, y en el caso que se analiza ahora en el presente proceso permanece intacta al fracasar la revisión de los hechos probados las conclusiones expuestas anteriormente recogidas en la sentencia recurrida, por lo que como se ha dicho ante el fracaso de la revisión de los hechos probados procede desestimar el motivo de censura jurídica a tal fin instrumentado en dichos extremos y no puede prosperar la pretensión de mayor salario regulador del despido con las consecuencias derivadas esgrimida en el Recurso de Suplicación.

QUINTO: Dispone el art. 14 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores que: 1. Podrá concertarse por escrito un período de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los convenios colectivos. En defecto de pacto en convenio, la duración del período de prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores. En las empresas de menos de veinticinco trabajadores el período de prueba no podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados. El empresario y el trabajador están, respectivamente, obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba. Y, en su apartado 2º que Durante el período de prueba, el trabajador tendrá los derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si fuera de plantilla, excepto los derivados de la resolución de la relación laboral, que podrá producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso.

Y es doctrina reiterada jurisprudencial y se ha declarado por esta Sala, entre otras, en Sentencias recaídas en Recursos de Suplicación nº 1902/2.003 y 888/2006 , que para rescindir el contrato de trabajo durante el período de prueba no se precisa en absoluto ninguna formalidad ni comunicación escrita u otra exigencia ni tampoco especificar la causa que ha determinado tal decisión finalizadora, pues su motivación es meramente subjetiva de quien la adopta, salvo que se haya violado un derecho fundamental u obedezca a una razón discriminatoria que viole el artículo 14 de la Constitución ( STS de 6-7-90 , STCO de 16-10- 84).

SEXTO: Solicita la parte recurrente en esta vía la estimación íntegra de la demanda y la declaración de la nulidad del despido, y no sólo despido improcedente como declara la sentencia recurrida, realizando diversas alegaciones en el sentido de que dadas las circunstancias que indica y la solicitud de reducción de jornada por guarda de un hijo discapacitado, son indicios de vulneración de derechos fundamentales que deben producir la inversión de la carga de la prueba.

Al respecto, en relación a la existencia de indicios de violación de derechos fundamentales con los efectos de inversión de la carga de la prueba, dispone el art. 181.1 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social , que 'En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad', y el artículo 96 de la Ley adjetiva laboral, al regular la Carga de la prueba en casos de discriminación y en accidentes de trabajo, dispone que '1. En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'.

Esta Sala ha declarado con reiteración, entre otras, en las sentencias recaídas en los Recursos de Suplicación n° 1434/10 , 678/2.011 , 1469/2.013 y 260/2.014 , que la correcta aplicación del precepto adjetivo expuesto exige que el trabajador aporte un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la empresa ha actuado guiada por intereses ilícitos, contra derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, para lo cual se han de mesurar adecuadamente todas las circunstancias puntuales que concurran en cada supuesto concreto, valorando en sus justos términos las incidencias surgidas en la relación laboral en el momento de otorgar a las mismas la virtualidad necesaria para ser tenidas como suficiente indicio de la violación de derechos fundamentales que provoquen la inversión de la carga de la prueba que obliga al empresario a acreditar la bondad de su decisión y despejar cualquier duda sobre el móvil último de la misma, y en este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencias de 9 de febrero y 15 de abril de 1996 (RJ 19961007, RJ 19963080), dictadas en recursos de casación para la unificación de doctrina, al significar que para que haya lugar a esta inversión de la carga de la prueba, no basta su mera alegación y es preciso acreditar indicios de violación del derecho fundamental, «y los indicios son señales o acciones que manifiestan -de forma inequívoca- algo oculto; lo que es muy distinto de sospechar, que es imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia». Distinguen estas sentencias entre la aportación de elementos probatorios suficientes para ser tenidos como prueba del indicio exigido para cuestionar la legitimidad constitucional del móvil de la actuación empresarial, y las que simplemente suponen meras sospechas y conjeturas sin base suficiente para dar lugar a tan importante efecto jurídico como es el de invertir la carga de la prueba.

Así se ha dicho por esta Sala entre otras en las Sentencias referidas que el demandante está obligado a acreditar la existencia de indicios que generan una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de que la empresa demandada ha incurrido en la violación de un derecho fundamental y constatado tal extremo, ha de ser la empresa la que tenga que asumir la carga de demostrar que los hechos motivadores de su conducta son ajenos a cualquier discriminación o violación del derecho fundamental cuya protección se impetra. Por tanto, una vez comprobada la existencia de indicios de que puede haberse producido violación del derecho fundamental, corresponde al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable. Corriendo de cargo del empresario, alcanzar tal resultado probatorio sin que le baste intentarlo, debiendo por su parte el órgano judicial llegar a la paralela convicción, no ya de que la conducta empresarial es simplemente lesiva de un derecho subjetivo, sino de que tal conducta es totalmente ajena a cualquier lesión de un derecho fundamental, de modo que pueda estimarse que, la conducta impugnada hubiera tenido lugar verosímilmente en todo caso, por existir causas suficientes reales y serias para entender que es razonable la decisión empresarial adoptada.

Por su parte el Tribunal Supremo ha venido a señalar ( SSTS 13.10.89 , 18.6.91 y 27.5.96 entre otras), que no basta la mera alegación de la violación invocada, sino que para su valoración como tal, es menester la constatación de algún indicio racional fáctico que haga verosímil su imputación, debiendo rechazarse y vedar la posibilidad de estimación a cualesquiera afirmaciones fácticas o instrumentalmente dirigidas a obtener la favorable posición procesal de atribuir el deber de probar al contrario, a no ser que estén apoyadas en la coherencia y solidez de generar una razonable sospecha o presunción a favor de las afirmaciones del trabajador, siendo en tal caso la demostración, por parte del empresario, de cualquier causa real y seria que justifique como razonable - independientemente de que se estime o no judicialmente como tal- la decisión disciplinaria de proceder al despido, razón bastante y motivo suficiente para desvirtuar aquella inversión de la carga de la prueba y hacer decaer la petición de declaración de nulidad del despido que además -y como sustenta el mismo Alto Tribunal en las de 11.4.90, 13 marzo y 30 noviembre 1991- la especial clase del despido nulo es una figura excepcional y extrema cuya declaración de existencia exige la concurrencia de elevadas dosis de arbitrariedad y capricho en la actuación del empresario, sin que se suficiente que la misma sea ilícita o contraria a la Ley -pues tanto el despido nulo como el improcedente implican contradicción o incumplimiento de la normativa legal- sino que esa ilegalidad ha de ser intensa y superlativa, resultando con ella vulnerados los más elementales principios del ordenamiento jurídico laboral.

Y en relación con la carga probatoria que incumbe al demandado el Tribunal Constitucional en reiterados pronunciamientos, ha venido señalando que 'se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador.

Por otra parte declara esta Sala, entre otras en las Sentencias nº 377/2.004 de 20-2-04 dictada en Recurso de Suplicación nº 2.707/2.003 , nº 1.902/05 de 21-7-05 dictada en Recurso de Suplicación nº 1509/2005 y en la recaída en el Recurso de Suplicación nº 1.720/05 , con cita de la doctrina del Tribunal Constitucional, entre otras en Sentencia núm. 140/1999 de 22 julio RTC 1999140, que cita otras muchas en las que se estudia el tema de la protección de los trabajadores frente al despido empresarial contrario a sus derechos fundamentales, ' El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/1993 , 14/1993 y 54/1995 [RTC 199554])'.

SÉPTIMO: Y la pretensión deducida por la parte recurrente en este sentido debe alcanzar éxito, pues con aplicación de los expresados preceptos legales y doctrina judicial al caso que se examina, y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y las alegaciones de las partes, debe entenderse que existen en el caso sometido a Recurso de Suplicación indicios suficientes que generan una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de que la empresa demandada ha incurrido en la violación de un derecho fundamental y por ésta no se ha cumplido con la carga de la prueba que sobre la misma pesa.

Y la Sala, examinando y analizando las alegaciones de ambas partes y la circunstancias fácticas concurrentes en el caso que se examina expuestas en los hechos probados y en los Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, con las modificaciones aceptadas, llega a la conclusión de que, atendidos los hechos que se recogen en los hechos probados, con las modificaciones aceptadas, el correo electrónico enviado el 9-10-2014 a las 12,40 horas por el actor a la empresa demandada en el que efectúa la solicitud de reducción de jornada por guarda de un hijo discapacitado, circunstancia que ciertamente la parte actora hace constar en la demanda, enviado en tal solicitud de reducción de jornada a la trabajadora de la empresa demandada a la misma dirección de correo electrónico por la que ésta le había remitido contrato de trabajo al actor y de éste, y el inmediato mensaje al móvil del actor, el mismo día a las 13.21 horas, que 'el actor registra como ' Segundo 'en el que dice ' Wortenn ha decidido romper la relación laboral El dia 09.10.2014 por no superar el periodo de prueba. Te hemos llamado varias veces y no atiendes el tlf. Gracias y saludos', y posterior formalización por escrito el 10-10-2014, debe concluirse a favor de la existencia de suficientes indicios de discriminación y vulneración de derechos fundamentales, sin que quepa acoger las alegaciones de la empresa demandada, pues además la revisión de los hechos probados ha alcanzado éxito, que adicionado al resto de hechos probados, constituyen como se ha dicho panorama indiciario suficiente.

Y tales indicios producen con arreglo al precepto adjetivo indicado la inversión de la carga de la prueba que no ha sido debidamente cumplida por la empresa demandada, que no ofrece explicación o justificación suficiente del despido del actor, no siendo suficiente la finalización por no superar el período de prueba al venir el cese motivado por un designio discriminatorio en reacción y para evitar la indicada solicitud de reducción de jornada por guarda de un hijo discapacitado, y, por lo tanto, al no cumplir con el onus probandi que sobre la empresa demandada pesa dada la naturaleza de los derechos que se ventilan ha de concluirse que no ha aportado una justificación objetiva y razonable de su decisión sancionadora, y por ello el despido debe ser declarado nulo con arreglo al art. 55.5 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y con los efectos del párrafo 6º de dicho precepto estatutario por discriminatorio y vulnerador de derechos fundamentales del derecho de igualdad y prohibición de trato discriminatorio con las consecuencias derivadas.

En consecuencia, y al no haberlo entendido así el juzgador de instancia vulneró el precepto invocado como infringido, por lo que procede estimar el recurso con revocación de la sentencia y declaración de despido nulo por vulneración de derechos fundamentales con las consecuencias derivadas.

OCTAVO: En cuanto a la pretensión de indemnización por violación de derechos fundamentales a la igualdad y prohibición de trato discriminatorio, la Sala, entre otras, en la sentencia recaída en Recurso de Suplicación nº 1987/15 , declara que 'Sobre la extensión de la condena en los procesos de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, esta Sala ha tenido ya ocasión de pronunciarse en su reciente sentencia de 29-09-2014 (Recurso de Suplicación 1117/15 ), en la que se proclama que ' tras la nueva regulación en la materia establecida por el referido artículo 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , siempre que se haya producido una vulneración de un derecho fundamental en el ámbito de una relación laboral, la sentencia que se dicte en esta modalidad procesal de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas no debe limitarse a declarar la existencia de la vulneración, acordando la nulidad radical de la actuación del empleador y ordenando el cese inmediato de la actuación contraria a los derechos fundamentales con el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, sino que necesariamente deberá fijar la indemnización correspondiente al demandante que ha sufrido la vulneración del derecho fundamental, independientemente de que se hayan acreditado o no la existencia de concretos y determinados perjuicios económicos para el demandante como consecuencia de la vulneración del derecho, pues se parte de la base de que dicha vulneración ha tenido que producir necesariamente unos daños morales para el demandante, los cuales serán determinados prudencialmente por el tribunal cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa. En definitiva, el precepto viene a distinguir entre los daños morales, los cuales se generan automáticamente siempre que se haya producido la vulneración del derecho fundamental, daños que serán fijados prudencialmente por el tribunal siempre y cuando hayan sido reclamados por el actor en su demanda, y otros daños y perjuicios adicionales derivados de la vulneración del derecho fundamental, los cuales si exigirán la cumplida acreditación y prueba por parte del demandante'. Uno de los criterios orientadores para determinar la cuantía indemnizatoria es acudir a la LISOS, Ahora bien, como expresan las sentencias reseñadas por la recurrente de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 27-05-204 (Roj: 2014/2224, Recurso: 83/2014 ) y del T.S.J. de Aragón de 13-12-2013 (Roj: 1610/2013 Recurso: 594/2013 ) ' En este caso el demandante pide el pago de la indemnización por daños morales en base al artículo 183 de la Ley de la Jurisdicción Social y toma como referencia la cuantía de una multa por infracción grave en materia laboral y sindical establecida en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000). Es cierto que la citada Ley tipifica la conducta de la empresa en su artículo 7.7 como infracción administrativa grave en materia laboral, previendo para este tipo de infracciones en su artículo 40 una multa de 626 a 6.250 euros, pero, aunque la calificación de la gravedad de la sanción puede tomarse como referencia para la valoración del daño, no puede sin embargo trasladarse automáticamente la cuantía de la sanción administrativa para convertirla en una segunda sanción, ésta en concepto de indemnización. Ello no obsta a que, aunque no estamos ante un sistema de indemnizaciones punitivas, de tipo anglosajón, sino restauratorias del derecho o bien jurídico perdido, también debe considerarse bajo el nuevo régimen legal, de acuerdo con la citada doctrina del Tribunal Supremo, la 'finalidad de prevenir el daño', con efectos por tanto disuasorios de futuro'. La segunda proclama que '... la LISOS tipifica las conductas merecedoras de sanción en el ámbito social y regula las correspondientes sanciones pecuniarias. Pero en la presente litis no se está enjuiciando una sanción administrativa. Por consiguiente, la aplicación de las cuantías sancionadoras de la LISOS a la determinación de la indemnización reparadora del daño moral causado por una conducta vulneradora de un derecho fundamental, solo puede realizarse invocando la aplicación analógica de las normas prevista en el art. 4.1 del Código Civil . Y la aplicación analógica de una norma a un supuesto diferente requiere que haya identidad de razón entre ambos supuestos, so pena de incurrir en una aplicación arbitraria de normas. A juicio de esta Sala, no existe 'eadem ratio' entre la sanción prevista para una infracción administrativa, que en principio atiende a la gravedad de su antijuridicidad, y el cálculo de la indemnización por daños morales derivados de la violación de un derecho fundamental. Una conducta tipificada por la LISOS como una infracción leve puede causar un daño moral gravísimo a un trabajador y al revés: otra conducta tipificada como falta muy grave puede causar un daño moral menor, porque se trata de cuestiones ontológicamente distintas'. Pues bien, descartando la aplicación automática de las cuantías previstas en la LISOS para las faltas muy graves, y sobre la base de la dificultad en la determinación del cuantumindemnizatorio, esta Sala, atendiendo a la cuantía reclamada, duración temporal, ausencia de criterios de determinación objetiva y salario del trabajador, estima prudencial fijar la indemnización en la cuantía de 2.000 euros, estimando, en consecuencia parcialmente le motivo y por su efecto el recurso a los fines de que, con revocación parcial de la sentencia combatida, quede fijada de manera moderada la indemnización por daños morales en dicha cantidad, manteniéndose inalterados el resto de sus pronunciamientos'.

En el caso que se analiza ahora en el presente proceso, esta Sala, atendiendo a la acción ejercitada de despido, conducta empresarial que tiende a evitar un derecho a la reducción de jornada por hijo discapacitado, ausencia de criterios de determinación objetiva, y antigüedad y salario del trabajador, estima prudencial fijar la indemnización en la cuantía de 3.000 euros por daños morales por la expresada vulneración de derechos fundamentales a la igualdad y prohibición de trato discriminatorio.

NOVENO: Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina

Fallo

Que debemos estimar y estimamosel Recurso de Suplicación interpuesto por DON Jesus Miguel contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº SEIS de Málaga de fecha 10/06/2015 , recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por DON Jesus Miguel contra WORTEN EUROGROUP S.L., habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL, sobre DESPIDO, y, en su consecuencia, revocando la sentencia recurrida, debemos estimar y estimamos la demanda interpuesta y declaramos NULO el despido del demandante de 9-10-2014 ,por vulneración de los derechos fundamentales de igualdad y prohibición del trato discriminatorio, y condenamos a la empresa demandada a la readmisión inmediata del actor en su mismo puesto y condiciones de trabajo y a abonarle los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, a razón del salario expresado en los hechos probados de la sentencia recurrida, hasta la de notificación de esta sentencia, así como al abono al actor de la indemnización en la cuantía de 3.000 euros por daños morales por la expresada vulneración de derechos fundamentales a la igualdad y prohibición de trato discriminatorio, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la empresa demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander las siguientes consignaciones:

La suma de 600 euros en concepto de depósito en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala de lo Social -cuenta nº 2928-0000-66-número de procedimiento (0001/10)-.

La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 07178613; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o bien a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 nº de procedimiento (0001/10)-, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.