Sentencia SOCIAL Nº 3723/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 953/2018 de 21 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8006290
CR
Recurso de Suplicación: 953/2018
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
En Barcelona a 21 de junio de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 3723/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Urbaser, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 17
Barcelona de fecha 23 de junio de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 128/2016 y siendo recurrido/
a Fondo de Garantía Salarial, Ministerio Fiscal, Elsamex, S.A., Soledad , Ambientalia Wordl, S.L. y UTE
Elsamex, S.A. - Ambientalia Wold, S.L.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. SARA MARIA POSE VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 17 de febrero de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Extinción a instància del trabajador, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de junio de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'que, estimando parcialmente las demandas de resolución de contrato de trabajo y despido interpuestas por Soledad , en cuanto dirigidas contra 'Urbaser SA' y Fondo de Garantía Salarial, y desestimándolas totalmente, en cuanto dirigidas contra 'UTE Elsamex SA-Ambientalia World SL', 'Elsamex SA' y 'Ambientalia World SL', 1) debo declarar y declaro improcedente el despido llevado a cabo por 'Urbaser SA' frente a la demandante con efectos al 31.3.16; 2) debo acordar y acuerdo, con efectos a la fecha de esta sentencia, la extinción del contrato de trabajo que unía a la demandante con 'Urbaser SA'; 3) debo condenar y condeno a 'Urbaser SA' a que abone 58.528,80 euros a la demandante en concepto de indemnización derivada de la citada extinción del contrato de trabajo; 4) debo condenar y condeno a 'Urbaser SA' a que abone a la demandante los salarios de tramitación que se hayan devengado desde la fecha de alta médica del proceso de incapacidad temporal iniciado el 10.3.16 hasta el día de hoy, a razón de 81,29 euros diarios brutos, con descuento de los salarios que la demandante haya percibido por trabajar en otras empresas durante el expresado periodo; 5) debo absolver y absuelvo a 'Urbaser SA' de las restantes peticiones formuladas contra ella en las demandas; 6) debo absolver y absuelvo a 'UTE Elsamex SA-Ambientalia World SL', 'Elsamex SA' y 'Ambientalia World SL' de todas las peticiones formuladas contra ellas en las demandas; 7) debo absolver y absuelvo al Fondo de Garantía Salarial de las peticiones de las demandas, sin perjuicio de sus responsabilidades legales.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' 1º- La demandante, Soledad , estuvo trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la empresa 'Urbaser SA' (en adelante, Urbaser), mediante contrato indefinido, con la categoría profesional de oficial 1ª administrativa, jornada completa, antigüedad desde 29.4.96 y salario mensual bruto de 2.472,61 euros con inclusión del prorrateo de pagas extras, sin ostentar cargos de representación unitaria ni sindical.

2º- La demandante prestaba servicios en el centro de trabajo de Barcelona, calle Fray Junípero Serra 65, y 'Urbaser SA' le aplicaba el acuerdo firmado el 14.5.07 entre la empresa demandada y los representantes 'de los trabajadores afectos al área administrativa del centro de trabajo de la dirección de la zona de Cataluña y Baleares y del parque central de la contrata de BCN Neta de los centros de coste 11.000 y 11.503' Se da por reproducido dicho acuerdo en su integridad (folios 800 a 823).

3º- La demandante estuvo prestando servicios en el centro de trabajo de Barcelona, calle Fray Junípero Serra 65, hasta que, en virtud de un acuerdo firmado con Urbaser el 30.7.14, que se da por reproducido en su integridad (folio 832), pasó a prestarlos en el centro de trabajo de Badalona (Barcelona), calle Josep Maria Sert 11, nave 5.

Las dos estipulaciones del acuerdo (primera y tercera, no hay segunda) tenían el siguiente texto: Primero.- Que la trabajadora desarrollará sus funciones profesionales en el centro de trabajo de Badalona, situado en C/ Josep Maria Sert núm. 11, nave 5, siéndole respetado su actual horario de trabajo.

En el caso de que pasara a jornada completa realizará el horario de trabajo que venía realizando con anterioridad a la reducción de jornada por guarda legal a la que está sometida en la actualidad.

Tercero.- Que a la trabajadora se le respetará los acuerdos formalizados por parte de la Dirección de la empresa y la representación de los trabajadores el 14 de mayo de 2007, en lo que se refiere el punto séptimo del citado acuerdo (apartado 7 - Percepción Cheque Gourmet).

4º- El acuerdo de 30.7.14 tuvo lugar después de que entre la demandante y sus superiores jerárquicos del centro de trabajo de Barcelona surgieran una serie de problemas y enfrentamientos que motivaron que, el 22.4.14, la demandante solicitara a la empresa la activación del protocolo de acoso y que, el 22.10.14, formulara una denuncia en la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (ITSS).

5º- A raíz de la denuncia de 22.10.14, la ITSS incoó expediente ( NUM000 ) y practicó una serie de diligencias que finalizaron el 31.3.15 con los requerimientos y advertencia siguientes: REQUIERE a la empresa URBASER, S.A. para que, en un plazo inmediato, adopte las medidas pertinentes para instrumentar un sistema de solución de los conflctos laborales que se planteen en el seno de la empresa, que garantice el derecho a la dignidad de los trabajadores afectados y sirva de cauce para reconducir las situaciones de conflicto producidas o que puedan producirse en la empresa en un futuro.

ADVIERTE a la empresa URBASER, SA, de que, en caso de que el inicio del mismo [se refiere al 'Protocolo de Acoso Laboral y Código de Conducta'de la empresa] sea solicitado por cualquier trabajador de la misma, se deben adoptar las medidas necesarias para que éste se ponga en funcionamiento de forma inmediata para la tramitación de cualquier caso de posible situaciones de acoso laboral existentes en la empresa REQUIERE a la empresa para que se vuelva a realizar un informe técnico sobre la identificación de los riesgos psicosociales en la empresa, que deberá hacerse en todo caso, tras la reincorporación de la trabajadora Soledad a su puesto de trabajo en el momento en el que se produzca la finalización del procedimiento de Incapacidad Temporal actual.

En el acta, la ITSS afirmó que la demandante, en el centro de trabajo de Barcelona, venía realizando 'funciones de facturación y cálculo, contabilidad y realización de asientos contables, elaboración y liquidación de nóminas, preparación de los cierres de final de mes, y demás tareas inherentes a este puesto de trabajo' Se da por reproducida en su integridad el acta de requerimiento o advertencia (folios 469 a 471).

6º- La demandante estuvo en situación de incapacidad temporal durante los periodos siguientes: - 23.4.14 a 29.7.14: 'altres episodis depressius' - 6.8.14 a 13.4.15: recaída del proceso anterior.

- 17.4.15 a 28.8.15: 'fractura de vèrtebra lumbar' La contingencia de dichos procesos fue enfermedad común 7º- El 28.8.15, la demandante comunicó a Urbaser, mediante correo electrónico, que, tras el alta médica de dicha fecha, disfrutaría de vacaciones pendientes, por lo que se reincorporaría al centro de trabajo de Badalona el 29.9.15, si no le indicaban lo contrario.

La empresa contestó diciendo que estaba de acuerdo con las vacaciones indicadas por la demandante.

Mediante correo electrónico de 2.9.15, la demandante comunicó a la empresa que se reincorporaría el 30.9.15 y no el 29 porque se le había olvidado computar un puente al que tenía derecho.

Se dan por reproducidos en su integridad los tres correos (folios 841 y 842).

8º- Mediante correo electrónico de 29.9.15, la demandante manifestó a la empresa que nadie se había puesto en contacto con ella para indicarle cuál iba a ser su puesto de trabajo, que se reincorporaría el 30.9.15 y que, dado que todo el personal de jardinería de Badalona trabajaba en jornada intensiva, su horario sería de 8 a 15, igual que el resto del personal administrativo. Terminó diciendo: 'Espero recibir indicaciones del trabajo que tengo que realizar a partir de mañana, ya que mi clave de Ross habrá caducado y necesitaré que mi superior solicite una nueva' .

La empresa contestó a dicho correo indicando a la demandante que 'com ja saps el teu lloc de treball es a Badalona, per tant t'has de reincorporar allà' . Respecto del horario, le dijo que entendía que ello era una petición y lo comentarían mañana. Respecto del ordenador, le dijo que probara con las claves antiguas y, si estaban caducadas, se pusiera ella misma en contacto con el servicio de informática.

Se dan por reproducidos en su integridad los dos correos (folio 841).

9º- Mediante escrito de 30.9.15, la empresa manifestó a la demandante que accedía a que su horario fuera de 8,00 a 15,00 horas.

Se da por reproducido el escrito en su integridad (folio 479).

10º- El 30.9.15, a las 9,20 horas, la demandante mandó un correo a la empresa con el siguiente texto: Buenos días: He hablado con sermicro y las claves que llevan tanto tiempo sin usarse se caducan, por lo que se tendría que haber solicitado con antelación (Por eso informé de mi reincorporación con tiempo).

Durante el día de hoy espero tenerla.

(...) Por cierto estoy aquí desde las ocho y no tengo ninguna tarea que realizar. Espero tus noticias.

El mismo día, a las 12,53 horas, mandó un correo con el siguiente texto: Buenos días: Acabo de volver a hablar con Sermicro y me comentan que mi ordenador alguien lo dio de baja y no se puede conectar a la Red. Por lo que estaré sin ordenador hasta que algún superior no gestione este tema. La incidencia es la 561422 (esto es lo que yo pretendía evitar avisando con tanto tiempo mi reincorporación) Las fotocopias ya están hechas, contabilidad y resto de tareas para las que necesite el ordenador hasta que alguien solucione este tema nada.

Quedo a la espera de recibir indicaciones.

Saludos.

Se dan por reproducidos los dos correos en su integridad (folio 840).

11º- El 1.10.15, la demandante mandó a la empresa un correo con el siguiente texto: Buenos días: Sigo sin ordenador y sin recibir un trabajo por parte de la empresa Quedo a la espera de noticias.

Saludos.

La empresa contestó el mismo día con el siguiente correo: Bon dia Soledad , El departament de sistemes ens comunica que entre avui i demà al matí el problema hauria d'estar solucionat En quan tinguis l'ordenador i els programes funcionant ens avises.

Salutacions Se dan por reproducidos los dos correos en su integridad (folios 843 y 844).

12º- El 2.10.15, la demandante mandó a la empresa un correo con el siguiente texto: Buenos días: Hasta la hora de hoy he seguido sin ordenador y la empresa sigue sin facilitarme trabajo, a excepción de una llamada telefónica al Ayuntamiento.

El técnico acaba de marcharse y en principio ahora estoy en Red, pero hasta el lunes no podremos comprobar si funciona todo.

Se da por reproducido el correo en su integridad (folio 843).

13º- El 5.10.15, la demandante mandó a la empresa un correo con el siguiente texto: Buenos días: A día de hoy, cuarto día de mi reincorporación, sigo sin tener el ordenador arreglado y la empresa sigue sin facilitarme trabajo alguno.

Saludos.

La empresa contestó el mismo día con el siguiente correo (el subrayado, en el original): Bon dia, em comunica Sermicro que està en contacte amb tu i treballant durant tots aquests dies i especialment avui des de primera hora per a restablir el correcte funcionament de l'ordenador, ja que ha estat molt de temps sense funcionar, no m'has comunicat com prospera la incidència amb sermicro ni la previsió que t'han donat, si us plau em pots comunicar el que t'han dit?, en breu estarà?, li has demanat al cap de servei si pots ajudar amb temes que no necessitis l'ordinador? Ja em comuniques Merci La demandante contestó a dicho correo con otro, el mismo día, en el que, tras decir a la empresa que había estado informando de sus gestiones con Sermicro y que hasta mañana no sabría si el ordenador funcionaba correctamente, acababa diciendo: Cada día os pido trabajo a vosotros y al jefe de servicio cuando llega, así que cuando queráis darme trabajo estaré encantada de realizarlo.

Se dan por reproducidos los tres correos en su integridad (folios 845 y 846).

14º- El 6.10.15, UGT requirió a Urbaser, por escrito, para que asignara a la demandante las tareas a realizar, manifestando que, en caso contrario, entenderían que había falta de ocupación efectiva.

Se da por reproducido el escrito en su integridad (folio 847).

15º- El 8.10.15, la demandante mandó un correo a la empresa en el que detalló las tareas que había llevado a cabo desde su reincorporación el 30.9.15. Acababa diciendo: Como podéis comprobar estas tareas no ocupan ni medio día de mi jornada efectiva.

El 14.10.15, la demandante reenvió el correo anterior añadiendo que seguía en la misma situación, si bien el ordenador ya estaba reparado.

Se dan por reproducidos los dos correos en su integridad (folio 848).

16º- La demandante inició un nuevo proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común el 10.3.16. Se ignora el diagnóstico.

17º- Cuando la demandante se incorporó al centro de trabajo de Badalona el 30.9.15, prestaba servicios en el mismo otra oficial 1ª administrativa, Apolonia . Dicha señora coincidió con la demandante en el mismo centro hasta que, el 21.10.15, inició un proceso de incapacidad temporal, del que causó alta médica el 20.2.16.

La señora Apolonia se ocupaba fundamentalmente de tareas administrativas concernientes a la prevención de riesgos laborales.

18º- Las tareas asignadas a la demandante en el centro de trabajo de Badalona eran: - Casar las facturas de proveedores con sus albaranes y rellenar el sello para su contabilización.

- Preparar work-flow cuando fuera necesario.

- Fotocopias de las facturas de proveedores y preparación del memorándum para su envío a Madrid.

- Contabilizar los asientos de cierre.

- Hablar con el cliente para hacer un seguimiento de la previsión de pago de sus facturas.

- Revisión de saldos pendientes de proveedores.

- Revisar los actos que aparecían en el inmovilizado, revisar GIM, ver a qué se debían las diferencias entre ambas aplicaciones y modificar en caso necesario.

- Detalle de lo facturado por cada proveedor mensualmente durante 2015, con todos sus datos.

- Relación de proveedores agrupándolos según lo que suministraran.

- Verificación de los teléfonos móviles en uso y de las tarjetas Solred existentes.

- Preparación de la listería mensual de los trabajadores para poder confeccionar las nóminas.

19º- A pesar de que la demandante realizaba las tareas indicadas en el ordinal anterior, se pasaba la mayor parte de la jornada laboral sin tener trabajo alguno.

20º- En fecha que no consta, la demandante puso una denuncia en la ITSS por falta de ocupación efectiva. A raíz de dicha denuncia, la ITSS incoó expediente ( NUM001 ) y efectuó una visita al centro de trabajo de Badalona el 18.11.15. Tras las diligencias, formuló requerimiento a Urbaser en los siguientes términos: Garantizar que, en el momento en que se reincorpore la señora Apolonia (oficial de 1ª administrativa) y coincida física y temporalmente en su puesto de trabajo con la señora Soledad , ambas tengan actividad efectiva que desempeñar durante la totalidad de su jornada laboral. En caso contrario, deberá procederse a adoptar otras medidas organizativas que garanticen la obligación legal que le corresponde a la empresa de dar ocupación efectiva a la totalidad de su plantilla prevista en el artículo 4.2.a) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores -BOE nº 285, de 24 de octubre- Además, con fecha 4.1.16 levantó acta de infracción contra Urbaser por no dar ocupación efectiva a la demandante. Y como consecuencia de dicha acta, el Departament d'Empresa i Ocupació de la Generalitat de Catalunya impuso a la empresa una sanción consistente en una multa de 626 euros.

Dicha sanción fue recurrida por la empresa. El recurso fue estimado por resolución de 28.12.16, en la que se dejó sin efecto la sanción.

Se dan por reproducidas en su integridad las actas de requerimiento e infracción (folios 482, 483 y 486 a 488) y la resolución de 28.2.16 (folios 916 y 917).

21º- A finales de 2014, el Ayuntamiento de Badalona inició el expediente de adjudicación del contrato para la prestación de los servicios de mantenimiento de zonas verdes, solares, franjas de prevención de incendios, arbolado y palmeras de ámbito urbano de Badalona, contrata que, en aquel momento, tenía adjudicada Urbaser.

22º- El 15.9.14, el referido ayuntamiento publicó el pliego de prescripciones técnicas, dividiendo la adjudicación en dos lotes: Lote 1 (zonas verdes, solares y franjas de prevención de incendios) y Lote 2(arbolado y palmeras de ámbito urbano de Badalona).

En el anexo de 'personal a subrogar' del lote 2 figuraba la demandante, junto a otros 13 trabajadores.

Según se decía en el capítulo 22 del pliego de cláusulas administrativas particulares del concurso, la relación de personal a subrogar había sido facilitada por Urbaser el 28.5.14.

23º- Mediante resolución de 2.10.15, el ayuntamiento acordó adjudicar el lote 2 a 'UTE Elsamex SA- Ambientalia World SL' (en adelante, la UTE demandada). El lote 1 fue adjudicado a otra empresa.

Urbaser, que se había presentado al concurso, formuló recurso contra la resolución de 2.10.15. El recurso fue desestimado por resolución de 19.1.16.

24º- Mediante carta de 4.3.16, que se da por reproducida en su integridad (folio 318), Urbaser comunicó a la demandante que dejaría de prestar servicios para ella el 31.3.16 con motivo de la adjudicación de la contrata a la UTE demandada, que debería subrogarse en el contrato de trabajo.

La carta fue notificada a la demandante en el día de su fecha.

25º- Durante el trámite de entrega de la documentación del personal a subrogar, la UTE demandada pidió aclaraciones a Urbaser sobre la demandante. Finalmente, mediante burofax de 8.3.16, acabó comunicando a Urbaser que no iba a subrogar a la demandante porque, según decía, no le era aplicable el convenio colectivo de jardinería, tenía entablada una demanda de resolución de contrato por falta de ocupación efectiva, había estado en incapacidad temporal durante un largo periodo, no realizaba trabajos administrativos y los propios trabajadores no reconocían su intervención en el contrato.

Se da por reproducido el burofax en su integridad (folio 410).

26º- La UTE demandada subrogó a todos los demás trabajadores procedentes de Urbaser adscritos al lote 2 de la contrata.

27º- Mediante burofax de 29.3.16, que se da por reproducido ebn su integridad (folio 861), la demandante requirió a la UTE demandada para que comunicase el lugar de prestación de servicios y el horario, con apercibimiento de que, si no se procedía a cursar su alta en la Seguridad Social, consideraría que se estaba produciendo un despido tácito.

28º- Mediante burofax de 31.3.16, que se da por reproducido en su integridad (folio 863), la UTE demandada comunicó a la demandante que no la iba a subrogar. Las razones que esgrimió fueron básicamente las mismas que había esgrimido frente a Urbaser.

29º- Con posterioridad al 31.3.16, la demandante ha estado prestando servicios para las siguientes empresas: Excelsior Times SL Periodo: 2.5.16 a 5.7.16 Salario bruto percibido (incluye prorrata de pagas extras): 1.333,34 euros (2 a 31 de mayo) y 1.333,32 euros (1 a 30 de junio).

Kapalua Trading SA Periodo: 11.7.16 a 5.8.16 Salario percibido (incluye prorrata de pagas extras): 1.382,42 euros (11 a 31 de julio) y 291,67 euros (1 a 5 de agosto) Kapalua Trading SA Periodo: del 29.8.16 en adelante Salario percibido (incluye prorrata de pagas extras): 175,00 euros (29 a 31 de agosto) 30º- El 17.2.16, la parte demandante presentó papeleta de conciliación en la SCI contra Urbaser en materia de extinción de contrato. El acto de conciliación se celebró el 9.3.16 con el resultado de 'sin avenencia'.

31º- El 14.4.16, la parte demandante presentó papeleta de conciliación en la SCI contra Urbaser y la UTE demandada en materia de despido. El acto de conciliación se celebró el 3.5.16 con el resultado de 'sin avenencia'.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Urbaser, S.A., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora y las parte demandadas Ambientalia Wordl, S.L., y UTE Elsamex, S.A., Ambientalia Wold, S.L., a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la representación de la empresa URBASER, S.A. frente al desfavorable pronunciamiento de la sentencia de instancia, y con correcto amparo procesal en el apartado b.) del artículo 193 de la LRJS , interesa la revisión del contenido del ordinal fáctico decimonoveno de la sentencia de instancia, en el que se indica que aunque la trabajadora demandante efectuaba las tareas descritas en el ordinal 18º se pasaba la mayor parte de la jornada laboral sin tener trabajo alguno, a fin de que sea suprimido esa indicación y se limite el contenido a la afirmación de que realizaba las tareas descritas en el ordinal 18º, por cuanto considera que la afirmación cuya supresión interesa constituye un 'hecho negativo' y podría ser predeterminante del sentido del Fallo.

Tal como consta expresamente en la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada, el contenido del hecho probado 19º se funda en las manifestaciones vertidas en el acto de juicio por los testigos, valorando la credibilidad y razón de conocimiento de los mismos; discrepa la parte recurrente de la valoración que el juzgador ha efectuado de dicha prueba testifical, añadiendo que no puede servir como fundamento para establecer la afirmación contenida en el ordinal fáctico impugnado, argumentos que en modo alguno pueden tener virtualidad para conseguir la modificación postulada, en la medida en que corresponde en exclusiva al juzgador la valoración de la prueba, sin que la Sala tenga capacidad alguna para revisar en base a la misma, debiendo añadirse que la afirmación del ordinal fáctico 19º ni es un hecho negativo, ni contiene una valoración jurídica, limitándose a dejar reflejo en la exposición fáctica del resultado de las manifestaciones de los testigos, ajustándose estrictamente a las previsiones del artículo 97 de la LRJS en cuanto al contenido de la sentencia, por lo que debe mantenerse inalterado el relato fáctico.



SEGUNDO.- En sede de censura jurídica, por el adecuado cauce procesal del apartado c.) del artículo 193 de la LRJS , denuncia la empresa la recurrente la infracción por la sentencia de instancia de los artículos 4.2 y 50.1.c.) del ET , en relación con los artículos 97.2 y 151.8 de la LRJS , 317.5 , 319.1 y 2 de la LEC y artículo 24 de la Constitución Española .

Sostiene la recurrente que la sentencia de instancia 'incurre en error patente en la valoración de la prueba', partiendo de un presupuesto fáctico erróneo, al haber otorgado una relevancia probatoria al contenido del Acta de Inspección, en cuanto a la inexistencia de ocupación efectiva de la demandante, sin tomar en consideración que la sanción económica impuesta a la empresa a raíz de la actuación inspectora fue dejada sin efecto al prosperar el recurso de alzada formulado por la empresa, por lo que a su juicio la afirmación contenida en el fundamento jurídico sexto de la sentencia es erróneo, al predicar la gravedad en relación con la falta de ocupación efectiva de la trabajadora.

Es preciso subrayar, con carácter previo, que pese a la cita como infringidos de los artículos 4 y 50 del ET , únicas normas de carácter sustantivo invocadas en el presente motivo de suplicación, no se justifica en modo alguno en qué forma se ha producido la supuesta infracción de los mismos, centrándose la parte recurrente, única y exclusivamente, en combatir la presunción de certeza de las actas de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, sin tomar en consideración el contenido del fundamento jurídico primero de la sentencia de instancia, destinado a justificar el contenido del ordinal 18º, en el que se describen las funciones realizadas por la demandante en Badalona, único en el que se toma como base probatoria fundamental el Acta de Infracción de Inspección de 4 de enero de 2016, añadiendo el Juez 'a quo' la expresa indicación de que aunque la sanción económica impuesta a raíz de dicha Acta fue revocada por el Departament d'Empresa i Ocupació ( tal como también se recoge en el ordinal fáctico 20º), la resolución revocatoria 'no cuestiona ninguno de los hechos que la Inspección declara constatados' y tampoco por parte de URBASER se pone en duda que las funciones descritas fuesen las realizadas por la demandante; a la vista de todo ello las posibilidades de éxito de la censura jurídica formulada son inexistentes, en la medida en que la conclusión final del juzgador se apoya en el Acta de Infracción exclusivamente en el aspecto referido, funciones realizadas por la actora en Badalona, no en los restantes aspectos, sobre los cuales ha efectuado una valoración de la totalidad de la prueba practicada en juicio, como de forma tremendamente exhaustiva consta en el fundamento jurídico primero de la sentencia impugnada.

En todo caso, no está de más recordar que, conforme a consolidada doctrina unificada de la Sala IV del Tribunal Supremo, contenida, entre otras, en Sentencias de 23-4-1990 , 16-4- 1996 , 19-4-1996 , 10-5-1996 , 24-9-1996 , 25-11-1997 , 6-3-1998 y 6-10-1998 , la presunción de certeza de las Actas de Inspección alcanza no solo a los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquellos, sino también a aquellos hechos que resulten acreditados por medios de prueba consignados en la propia Acta, como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma; en consecuencia , la presunción de certeza 'debe entenderse referida a los hechos comprobados con ocasión de la inspección y reflejados en acta, bien porque por su realidad objetiva visible sean susceptibles de percepción directa por el Inspector en el momento de la visita o porque hayan sido comprobados documentalmente o por testimonios recogidos u otras pruebas realizadas, con reflejo de éstas o al menos con alusión a ellas en el acta levantada; de modo que esa presunción legal de certeza que, en cualquier caso, es de carácter 'iuris tantum', pierde fuerza cuando los hechos afirmados en el acta por el Inspector, por su propia significación, no son de apreciación directa, no se hace mención en el acta a la realización de otras comprobaciones, o recogida de testimonios o documentos, comprobación de libros, etc.., que corroboren su existencia ( SSTS 30-5-1997 y 17-6-1987 , entre otras). Por el contrario, cuando lo relatado en el acta resulta de una actividad de investigación y comprobación dirigida a obtener la convicción reflejada en el acta, aunque no sea fruto de la percepción sensorial directa del Inspector, estará a cargo del recurrente la aportación de las pruebas precisas para demostrar que no se ajustan a la realidad de los hechos descritos por la Inspección ( STS 17-5-1996 ).

El fundamento de dicha presunción se sustenta en la imparcialidad y especialización que, en principio, debe reconocerse al Inspector actuante, así como en la objetividad que rodea a quienes, sin ningún interés particular, obran en defensa del interés público; dicho en otras palabras, se funda en la objetividad de las actuaciones de unos funcionarios a quienes legalmente está encomendada la constatación de los hechos consignados en las actas de infracción y que por ello requiere para su desvirtuación de pruebas indubitadas, incontestables y fehacientes.

En el caso que nos ocupa, como ya hemos dejado expuesto, el único aspecto del Acta de Infracción que cuenta con reflejo expreso en hechos probados, es el relativo a las funciones desempeñadas por la trabajadora en Badalona, no discutidas en momento alguno por la ahora recurrente, y respecto de las cuales no existe mención alguna en la resolución que decide el recurso de alzada, por lo que no es de apreciar ninguna de las infracciones denunciadas por la empresa recurrente.



TERCERO.- Con idéntico amparo procesal en el apartado c.) del artículo 193 de la LRJS , denuncia la empresa recurrente la infracción nuevamente de los artículos 4.a .) y 50.1.c.) del ET , en relación con la doctrina del TS contenida en las sentencias de 24 de septiembre de 1995 , 21 de marzo de 1988 , 4 de julio de 1988 y 7 de marzo de 1990 , a los solos efectos de combatir la calificación de 'gravedad' aplicada a la falta de ocupación efectiva de la demandante en el centro de trabajo de Badalona, puesto que en su opinión no puede computarse como tal la totalidad del período de 30 de septiembre de 2015 a 10 de marzo de 2016, sino que deben ser descontados los períodos en que la compañera de trabajo de la demandante estuvo en situación de IT, dado que en ese período, al estar únicamente la demandante, estima que realizó la totalidad de las funciones propias de su categoría, añadiendo que la coincidencia entre ambas trabajadoras alcanzó exclusivamente 23 días laborables.

La tesis de la recurrente no puede ser compartida por la Sala, a la vista de la resultancia fáctica de la sentencia de instancia, puesto que lo que se ha acreditado es que la demandante, oficial administrativa contable, estaba adscrita al centro de trabajo de la empresa ubicado en Barcelona, obedeciendo su traslado al centro de trabajo ubicado en Badalona a la existencia de un conflicto entre la demandante y los superiores jerárquicos del centro de Barcelona, que incluso determinó la solicitud de activación del protocolo de acoso y la formulación de denuncia por tal motivo ante la ITSS, que efectuó diversas advertencias y requerimientos a la empresa para que activase el protocolo de acoso cuando fuese solicitado por cualquier trabajador, así como que procediera a efectuar un nuevo informe sobre valoración de riesgos psicosociales; la solución adoptada para paliar las negativas consecuencias de dicha situación de conflicto se concreta en la suscripción entre empresa y trabajadora, en fecha 30 de julio de 2014, de un acuerdo por virtud del cual la demandante pasará a prestar sus servicios en el centro de trabajo de Badalona, acuerdo que se produce al día siguiente de ser dada de alta médica la trabajadora, que permaneció en situación de IT de 23/4/2014 a 29/7/2014, por un episodio depresivo, produciéndose recaída el 6/8/2014, iniciando un nuevo proceso de IT en tal fecha y hasta 13 de abril de 2015, con nuevo proceso de IT, por una fractura de vértebra lumbar, de 17 de abril a 28 de agosto de 2015, datos estos que evidencian que desde la suscripción del acuerdo transcurre un plazo de un año y un mes sin que exista prestación de servicios efectivos, a causa de las sucesivas bajas médicas.

Durante todo ese tiempo, en el centro de trabajo de Badalona prestaba servicios una única oficial administrativa, Doña Apolonia , sin que conste que existiera una plaza vacante de esa misma categoría, por lo que el acuerdo de 30 de julio de 2014 tiene lugar con pleno conocimiento por parte de la empresa de que se destina a la demandante a un puesto de trabajo que ya está siendo ocupado por otra empleada, decisión ésta que sólo resultaría explicable en caso de que existiera un exceso de trabajo inasumible por la citada empleada, cuestión que en modo alguno ha sido acreditada, ni tan siquiera alegada, dándose la circunstancia de que los hechos probados evidencian que en dicho puesto no existía carga de trabajo suficiente para dar ocupación a dos empleadas de la misma categoría.

Así se desprende de la situación producida a partir del alta médica de la demandante el 28 de agosto de 2015, fecha en la que ella misma comunica a la empresa que su reincorporación efectiva se producirá en fecha 30 de septiembre de 2015, en el centro de trabajo de Badalona, a lo que la empresa da su conformidad, si bien no cursa indicación alguna a la trabajadora sobre cuál sea el puesto de trabajo al que deba incorporarse, motivo por el cual es la propia demandante la que, el día antes de reincorporarse, solicita información al respecto, así como en relación con el horario a cumplir, y solicitando expresamente que se le especifique el trabajo a realizar, recordando que debido al largo tiempo transcurrido, sus claves informáticas deben estar caducadas y necesita que su superior solicite una nueva para poder trabajar con el ordenador y cumplir sus funciones.

Desde el día 30 de septiembre de 2015 hasta el 14 de octubre de 2015, la demandante cruzó diversos correos electrónicos con la empresa, poniendo de manifiesto que no disponía de claves informáticas, que su ordenador no estaba dado de alta y no podía conectarse a la red, así como que no se le proporcionaba ocupación efectiva, sin que por parte de la empresa se adoptase medida eficaz alguna encaminada a solventar esa situación; asimismo, durante ese período coinciden en el mismo puesto de trabajo la demandante y la Sra.

Apolonia , también oficial administrativa, constando acreditado que las únicas funciones desempeñadas por la demandante, particularmente a partir del 14 de octubre, coincidiendo con la recuperación de funcionamiento y conexión de su ordenador, son las descritas en el ordinal fáctico 18º de la sentencia, habiéndose acreditado a través de la prueba testifical que dichas tareas no permitían cubrir ni siquiera la mitad de la jornada, por lo que con carácter general la demandante estaba 'sin hacer nada', aprovechando el tiempo para estudiar inglés, como incluso ella misma ha reconocido; a lo anterior se suma el reconocimiento por parte de la compañera de la actora, Sra. Apolonia , que ocupaba el puesto de oficial administrativa en Badalona, que ni siquiera el trabajo que a ella misma le había atribuido la empresa cubría toda la jornada laboral.

Ciertamente, tal como señala la empresa, la Sra. Apolonia estuvo en situación de IT de 21.10.2015 a 20.2.2016, por lo que en dicho período la demandante estaba ocupando en solitario el puesto de oficial administrativa, si bien las funciones desempeñadas efectivamente por la misma, conforme a las indicaciones recibidas, continuaban limitadas a las referidas en el ordinal 18º y no cubrían ni la mitad de la jornada.

El análisis de la cronología de los hechos evidencia que, tal como señala el Juez 'a quo' y como ha reconocido expresamente la propia empresa recurrente, que desde el mismo momento en que se firma el acuerdo de trasladar a la actora a Badalona, la empresa es plenamente consciente de que la está destinando a un puesto prácticamente carente de contenido, sobre todo teniendo en cuenta que la otra trabajadora, Sra. Apolonia , se ocupaba de tareas administrativas vinculadas fundamentalmente a la prevención de riesgos laborales, aspecto éste que no guarda relación alguna con los cometidos propios de la demandante en Barcelona, descritos en el ordinal fáctico quinto de la sentencia de instancia y consistentes en 'funciones de facturación y cálculo, contabilidad y realización de asientos contables, elaboración y liquidación de nóminas, preparación de cierres de final de mes', sin que la decisión de destinarla a Badalona estuviera encaminada, en momento alguno, a la sustitución de la Sra. Apolonia ; el hecho de que circunstancialmente ésta se encontrase en IT durante un determinado período de tiempo tampoco excluye la realidad de la falta de ocupación efectiva de la demandante, puesto que la testifical prestada acreditó que la falta de trabajo y de asignación de tareas a la demandante se mantiene durante todo el período que permanece en Badalona, lo que evidencia que se ha producido una actuación empresarial contraria al derecho laboral básico regulado por el artículo 4.2º.a.) del ET , al destinar a la demandante a un puesto en el que no existen funciones, ni actividades laborales que encomendarle, lo que redunda en claro perjuicio de su dignidad y resulta incardinable en las previsiones del artículo 50.1.c.) del ET , especialmente teniendo en cuenta que la práctica inactividad laboral total de la demandante es consecuencia directa de la decisión empresarial de destinarla a un centro de trabajo en el que no existe puesto de trabajo adecuado a sus funciones y carente por ello de contenido laboral efectivo, situación que se mantiene en el tiempo, sin que por parte de la empresa se adopte medida alguna encaminada a solventar dicha irregularidad, por lo que debe confirmarse el pronunciamiento de la sentencia de instancia declarando procedente la extinción indemnizada del vínculo laboral por un incumplimiento empresarial grave y culpable.



CUARTO.- Por último, también en sede de censura jurídica, y con amparo en el apartado c.) del artículo 193 de la LRJS , denuncia la recurrente la infracción por la sentencia de instancia del artículo 43.1 del Convenio Colectivo estatal de jardinería de los años 2015 y 2016, en relación con el artículo 44 del ET , para defender que una vez que se produce la adjudicación de la contrata del Ayuntamiento de Badalona a la UTE ELSAMEX S.A., ésta debía subrogar a la demandante, por estar la misma adscrita al lote 2 de la citada contrata, como empleada del centro de trabajo de Badalona.

En relación con dicha cuestión es imprescindible traer a colación el contenido de los ordinales fácticos 21º y 22º de la sentencia de instancia, en los que se deja constancia de que el expediente de adjudicación del contrato para la prestación de los servicios de mantenimiento del Ayuntamiento de Badalona se inicia a finales del año 2014, publicándose el pliego de prescripciones técnicas el 15 de septiembre de 2014, y constando que el listado de personal a subrogar había sido facilitado por URBASER en fecha 28 de mayo de 2014, incluyendo a la demandante, que por aquel entonces estaba destinada al centro de trabajo de URBASER en Barcelona, dado que el acuerdo por virtud del cual se traslada a Badalona no se firma hasta el 30.7.2014 y la efectiva incorporación no tiene lugar hasta el 30.9.2015.

La decisión del Ayuntamiento de adjudicar la contrata, en cuanto al lote 2, al que la empresa URBASER vincula a la actora, se produce el 2 de octubre de 2015, adjudicándose a la UTE ELSAMEX S.A.-AMBIENTALIA WORLD S.L., la cual manifiesta de forma inmediata a URBASER su negativa a subrogar a la demandante, en la medida en que no formaba parte de la plantilla de Badalona cuando se publican los pliegos de licitación y prescripciones técnicas.

Llama poderosamente la atención que por parte de URBASER se incluyese a la actora en el listado de personal subrogable del centro de trabajo de Badalona en fecha 28 de mayo de 2014, según indica el ordinal fáctico 22º de la sentencia de instancia, con anterioridad a que se firmase el acuerdo de traslado a Badalona; en cualquier caso, al tiempo de producirse la adjudicación de la contrata a la UTE sí que la demandante estaba vinculada al centro de trabajo de Badalona, materialmente desde 30.9.2015 y formalmente desde 30.7.2014, por lo que conforme a las previsiones del artículo 43 del Convenio Colectivo de aplicación se trataría de personal subrogable, y así se reconoce expresamente por la sentencia de instancia, si bien esa afirmación, en cuanto a los efectos que debe desplegar, debe ponerse en relación indefectiblemente con la situación vivida por la actora en el centro de trabajo de Badalona, en el que, como ha quedado expuesto, no disponía de un puesto de trabajo efectivo, fue destinada a un puesto inexistente y carente de todo contenido funcional, y lógica consecuencia de ello es que si el puesto de trabajo es inexistente, por mucho que URBASER hubiera incluido a la actora en el listado del personal a subrogar, difícilmente puede imponerse la subrogación sobre un puesto de trabajo que no es real, y como acertadamente señala el Juez 'a quo', careciendo la demandante de ocupación efectiva, imponer a la nueva adjudicataria dicha subrogación comportaría trasladar a la UTE las consecuencias de la actuación previa de URBASER vaciando de contenido el cometido laboral de la demandante, por lo que esta Sala coincide plenamente con la valoración jurídica efectuada por el Juez 'a quo', siendo procedente la confirmación de su criterio, al no haberse producido ninguna de las infracciones denunciadas por la empresa.



QUINTO.- Conforme al artículo 235 de la LRJS , se imponen las costas procesales a la recurrente, incluyendo la suma de 400 € como honorarios de la defensa letrada de la trabajadora impugnante del recurso, y con pérdida del depósito efectuado para recurrir.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación formulado por URBASER S.A. y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n º 17 de los de Barcelona, de 23 de junio de 2017 , en el procedimiento n º 128/2016, con imposición de las costas procesales a la recurrente, incluyendo la suma de 400 € como honorarios de la defensa letrada de la trabajadora impugnante del recurso, y acordando la pérdida del depósito efectuado para recurrir al que, una vez firme esta sentencia, se dará el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.