Sentencia Social Nº 3724/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 995/2008 de 21 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 03724/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0101557, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000995 /2008

Materia: RECLAMACION CANTIDAD

Recurrente/s: Soledad

Recurrido/s: HOSTELERIA A-70 S.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON de DEMANDA 0000522 /2007

SENTENCIA Nº: 3724/08

ILTMOS. SRES.

D. EDUARDO SERRANO ALONSO

D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ

Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ

En OVIEDO a veintiuno de Noviembre de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000995 /2008, formalizado por el Letrado RICARDO GONZALEZ FERNANDEZ, en nombre y representación de Soledad , contra la sentencia de fecha nueve de enero de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000522 /2007, seguidos a instancia de Soledad frente a HOSTELERIA A-70 S.L., parte demandada representada por el letrado ANTONIO SARASUA SERRANO, en RECLAMACION DE CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha nueve de enero de dos mil ocho por la que se estimaba parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º- La demandante Dña. Soledad , cuyas circunstancias personales obran en autos, comenzó a prestar servicios por cuenta y orden de la empresa HOSTELERÍA a-70 S.L. en el centro de trabajo denominado MIKE?S, sito en Avda de la Argentina nº 70 bajo de Gijón, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada celebrado el 19 de mayo de 2006, con la categoría profesional de ayudante de cocina, a tiempo parcial, en el que figuraba una jornada de 14 horas semanales con horario de viernes, festivos y vísperas de festivos de 13,30 a 15,30 y de 18,00 a 23,00, sábados y domingos de 20,00 a 23,30.

2º- El 1 de junio de 2006 la actora suscribió con la demandada contrato de trabajo indefinido, en el que figura una jornada de 14 horas semanales con el mismo horario de viernes, festivos y vísperas de festivos de 13,30 a 15,30 y de 18,00 a 23,00, sábados y domingos de 20,00 a 23,30. Percibía 374,37 euros mensuales, incluida prorrata pagas extras (12,48 euros diarios). La empresa abonó los salarios y prorrata pagas extras correspondientes a los meses de junio a diciembre de 2006, conforme a la jornada de 14 horas semanales.

3º- La relación laboral de la actora se rige por el Convenio de la Hostelería y similares del Principado de Asturias (BOPA 12/9/2003 ). Según este Convenio:

Contrato de trabajo a tiempo parcial. Se estará a lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores.

1.-Podrá concertarse por tiempo indefinido o por duración determinada en los supuestos en que legalmente se permita la utilización de esta modalidad de contratación.

2.-Deberá constar, entre otros datos, si el contrato se celebra por tiempo indefinido o por duración determinada, identificando, en este último caso, el supuesto previsto en el art. 15 del Estatuto de los Trabajadores que justifique tal duración, así como el número y distribución de horas al día, a la semana, al mes o al año, durante las que el trabajador va a prestar servicios.

3.-El trabajador a tiempo parcial no podrá realizar horas extraordinarias.

4.-En caso de aumento de plantilla o vacante a cubrir, en igual categoría, los trabajadores contratados a tiempo parcial tendrán preferencia sobre nuevas contrataciones a tiempo completo.

5.-Los trabajadores contratados a tiempo parcial disfrutarán, como mínimo, de iguales salarios y demás percepciones económicas que los trabajadores a tiempo completo, si bien en proporción correspondiente a la jornada que realicen. Tendrán los demás derechos que la Ley y el presente Convenio reconocen a los trabajadores a jornada completa.

ART. 13 .-Jornada. La duración de la jornada ordinaria de trabajo será de 40 horas semanales de trabajo efectivo...

ART. 17.-Vacaciones. Los trabajadores a quienes afecta este Convenio tienen derecho a un período de vacaciones anuales de 30 días naturales, que deberán ser disfrutadas dentro del año natural, sin perjuicio del respeto a condiciones más beneficiosas.

ART. 23 .-Pagas extraordinarias. Las empresas abonarán a todo el personal la cuantía equivalente a una mensualidad de los salarios garantizados en este Convenio más antigüedad en cada una de las gratificaciones de julio y Navidad, que se abonarán los días 15 de julio y diciembre. Para conmemorar la festividad de Santa Marta, se abonará antes del 30 de septiembre, una paga extraordinaria de 700 euros, para todas las categorías profesionales. En caso de liquidación de pagas extraordinarias, se utilizará el criterio de cómputo anual en todas ellas.

4º- El local donde prestaba sus servicios la actora se cerraba al público, durante la semana a las 23.00 horas, y los fines de semana a las 23,30 horas; en ocasiones, después de esta hora, permanecía algún cliente en el interior. Los trabajadores se encargaban de recoger las sillas, reponer la mercancía, y efectuar labores de caja. En estas labores empleaban una hora aproximadamente. La limpieza estaba contratada con la empresa AsturNor CB que encargaba a diario del barrido y fregado de suelos del baño, cocina, zona de venta, vestuario,... limpieza de baño y retoque de azulejos así como el fregado de los cacharros (no incluye vasos, bandejas cubertería,,, sólo material de preparación de alimentos). Semanalmente los cristales del interior y el exterior y mensualmente, letrero y fachada.

5º- El 22 de diciembre de 2006 se produjo un incendio en el centro de trabajo de la actora, que determinó que, desde la citada fecha, tuviera que permanecer cerrado y sin actividad.

6º- El 1 de enero de 2007 la actora firmó un anexo al contrato de trabajo acordando que la jornada ordinaria de trabajo sería la de una hora de trabajo semanal. La empresa dio de baja a la actora en la Seguridad Social con efectos de 31 de marzo del año en curso, decisión que fue declarada constitutiva de despido improcedente por sentencia de este mismo Juzgado de 20 de junio de 2007 (Autos 228/2007 ). El salario diario ascendía en la fecha del despido a 12,32 euros. La empresa demandada adeuda a la actora la cantidad de 147,84 euros en concepto de salarios y pp extras correspondientes a los meses de enero, febrero y marzo de 2007.

7º- La actora ha devengado y no disfrutado las vacaciones correspondientes a los años 2006 y 2007. La empresa demandada adeuda a la actora en tal concepto: 230,86 euros para el año 2006 (18,5 días devengados x 12,48 euros diarios), y 86,24 euros para el 2007 (7 días devengados x 12,32 euros diarios).

8º- La trabajadora presentó papeleta de conciliación el 23 de julio de 2007. El día 2 de agosto del año 2007 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación con el resultado de Intentada sin efecto por falta de comparecencia de la empresa demandada.

9º- Interpuso demanda ante los Tribunales de lo Social el 14 de septiembre de 2007.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda origen del presente procedimiento solicitaba la condena de la empleadora a abonar a la trabajadora accionante la cantidad de 10.298,52 euros por el concepto de exceso de jornada durante todo el período de prestación de servicios; dicha demanda fue ratificada en el plenario donde, de forma subsidiaria, se solicitó el abono de la cantidad inferior de 2.765, 28 euros por trabajos nocturnos y en días festivos durante el período litigioso.

La sentencia de instancia rechaza entrar a conocer la pretensión subsidiaria deducida en el acto del juicio por considerarla una variación sustancial de lo solicitado en la demanda y la conciliación previa y estima en parte la pretensión inicialmente deducida condenando a la empresa a abonar a la trabajadora demandante la cantidad de 464,94 euros por el concepto de salarios y parte proporcional de pagas extraordinarias durante el período comprendido entre enero y marzo de 2007 y vacaciones no disfrutadas en 2006 y 2007. Frente a la resolución parcialmente estimatoria recurre en suplicación la representación letrada de la trabajadora con base, de un lado, en el motivo contemplado en el apartado b) del artículo 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , revisión de hechos probados, y de otro en el recogido en el apartado c) del mismo precepto, infracción de normas sustantivas y/o jurisprudencia. El recurso fue impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Amparado en el apartado b) del antedicho precepto legal trata de revisar el contenido de los hechos probados segundo, tercero y sexto para los que propone la redacción que detalla en el escrito de formalización del recurso.

Conviene recordar que es constante doctrina de suplicación, la que establece que para que pueda apreciarse el error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya completándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; y 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico». Añadiendo que es doctrina reiterada que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y el 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (vigente Art. 348 de la LEC ) conceden al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable.

Teniendo en cuenta las indicadas consideraciones, ninguna de las propuestas revisoras puede encontrar favorable acogida al no acomodarse a tales criterios. Así:

En relación con el segundo pretende adicionar "...sin que se abonaran a la trabajadora los complementos de festividad y nocturnidad, por las horas de trabajos prestadas en días festivos y en horario nocturno; ni tampoco las horas que realizaba en exceso de las 14 horas semanales".Pues bien, ninguno de los documentos que propone para acreditar dicha modificación (89 y 90, 129 a 135) evidencian de forma incuestionable y sin necesidad de acudir a conjeturas el error patente de la juzgadora.

En relación con el tercero, la adición del contenido de los artículos 18 y 30 del Convenio de la Hostelería y similares del Principado de Asturias no puede tener favorable acogida pues los convenios colectivos como fuentes jurídicas en sentido propio y de derecho necesario, conforme al contenido de los artículos 3.1 y 82.3 ambos del Estatuto de los Trabajadores , pueden aducirse y servir de fundamento en argumentaciones o apreciaciones jurídicas de la resolución recurrida pero carecen de todo significado y trascendencia a efectos de revisión fáctica en suplicación.

Idéntica conclusión desestimatoria ha de alcanzarse en cuanto a la modificación propugnada para el hecho cuarto pues los documentos en que se funda, obrantes a los folios 114 a 120 de los autos, fueron confeccionados por la propia parte para desglosar su pretensión subsidiaria que, además fue rechazada por la juzgadora por constituir variación sustancial de lo peticionado en la demanda.

Dentro del motivo primero dedicado a la revisión de hechos probados, se extiende la recurrente en consideraciones acerca de su discrepancia con el contenido del fundamento segundo de la resolución impugnada en el que la juzgadora " a quo" razona su rechazo a la pretensión deducida por vez primera en el plenario ,por considerarla una modificación que afecta de forma decisiva a la pretensión ejercitada o a los hechos en que se fundamenta, aportando elementos de innovación que sean susceptibles de crear indefensión a la contraparte. No obstante lo anterior, la denuncia no puede ser considerada al no haber sido planteada utilizando el cauce procesal correcto pues, tratándose de la infracción de una norma de procedimiento( Art. 85.1 de la Ley de Procedimiento Laboral ), debió esgrimirse a través del motivo previsto en el apartado a) del Art. 191 de la Ley Laboral de Ritos con el objeto de reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de infringirse normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión.

TERCERO.- Como segundo motivo de recurso de corte jurídico, correctamente canalizado por la vía del apartado c) del Art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , invoca la recurrente que la sentencia infringe, por inaplicación, los artículos 18 y 30 del Convenio Colectivo de Hostelería y similares del Principado de Asturias que regulan las fiestas abonables y no recuperables y la nocturnidad respectivamente, así como la infracción por aplicación indebida del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores que se refiere a la prescripción.

La recurrente, en este motivo, sustenta la infracción de los artículos del Convenio ofreciendo nuevamente su versión sobre la prueba que, a su parecer, avala plenamente su pretensión.

Desde luego nada de lo alegado coincide con el contenido del relato fáctico de la resolución de instancia, que se completa con las afirmaciones que con indudable valor de hecho probado se recogen en la fundamentación jurídica, donde no se considera acreditada la realización de una jornada superior a la pactada y cobrada de catorce horas semanales y no se admite la pretensión subsidiaria deducida en el acto del juicio respecto a los festivos y horas trabajadas durante el período nocturno.

Pues bien, siendo ése el tenor del relato fáctico que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, y no habiendo tan siquiera intentado la recurrente obtener la declaración de nulidad respecto de la apreciación de variación sustancial, la conclusión no puede ser otra que aquella a la que llegó la juzgadora "a quo".

Así, es preciso traer a colación la reiterada la jurisprudencia -sentencias, entre otras, del Tribunal Supremo, de 6 de diciembre de 1979 y 10 de mayo de 1980 - que indica que no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos (doctrina ésta a la que alude la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2000 si bien para inaplicarla al supuesto que allí se plantea pues no es predicable con carácter de generalidad para todos aquellos casos en que no se solicite o no prospere la revisión fáctica, si no sólo en los que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica), circunstancias que por lo que respecta a este motivo concurren -sentencia de esta misma Sala de 26 de abril de 1991 -.

Lo expuesto conduce a la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución de instancia, sin que sea necesario el examen de la infracción referida al contenido del artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores por cuanto, en virtud de lo antedicho, el fallo de la sentencia no va a sufrir modificación.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Soledad contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo social nº 4 de Gijón en autos seguidos a su instancia contra HOSTELERIA A-70, S.L. sobre cantidad y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.